1
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO NOS
CASOS DE OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
Bruna Vitória Gomes Ferreira1
RESUMO
O presente trabalho, em linhas gerais, tem por objetivo abordar a divergência
em relação à responsabilidade do Estado, nos casos de omissão na prestação
do serviço público, entendida por parte da doutrina como sendo subjetiva, e por
outra, como objetiva. Após analisar as peculiaridades do instituto do serviço
público, assim como as da responsabilidade, desde seu surgimento, procurarse-á concluir pela necessária aplicação da responsabilidade objetiva, em
virtude do caráter fundamental e essencial que detém o serviço público, eis que
concretiza direitos fundamentais, demonstrando, inclusive, a necessidade da
intervenção jurisdicional para implementar tais serviços, quando na hipótese de
sua omissão.
PALAVRAS-CHAVE: serviço público; omissão; responsabilidade do Estado;
Poder Judiciário; direitos fundamentais.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho procura abordar a divergência que existe em face
da responsabilidade do Estado, nas hipóteses de omissão na prestação do
serviço público.
Com efeito, o serviço público, sendo uma das atividades exercidas pelo
Estado, desde seu surgimento tem sofrido constantes transformações, assim
como teve sua adoção, sob diversos enfoques, de acordo com a organização
política vigente em cada período histórico.
Neste sentido, iniciar-se-á o presente estudo a partir da análise do
instituto de acordo com os modelos de Estado que se instituíram, bem como o
seu conceito e regime jurídico.
1
Acadêmica de Direito das Faculdades Integradas do Brasil – Unibrasil, orientada pela
Profa. Ms. Adriana da Costa Ricardo Schier.
2
A partir da análise sobre o serviço público, pretende-se analisar a
responsabilidade do Estado, como sendo o instrumento pelo qual os
particulares conseguem ver reparados os danos que este lhe causa, haja vista
que o Estado tem por função primordial proteger e concretizar os direitos dos
seus cidadãos.
Deste modo, inicia-se tal estudo a partir dos fundamentos que a
doutrina tem elencado para justificar a incidência da responsabilidade ao ente
estatal e, também, a sua evolução no âmbito social e as teorias que desta
decorreram.
Ultrapassado o panorama geral do instituto, adentra-se na discussão
existente em relação à responsabilização do Estado nos casos em que ele se
omite na prestação do serviço público, considerado como a atividade que visa
oferecer comodidades aos indivíduos, no intuito de buscar uma melhoria das
suas condições, assim como um instrumento para a concretização dos direitos
fundamentais, previstos constitucionalmente, eis que a titularidade do serviço é
do ente estatal, razão pela qual cabe à este possibilitar a sua devida prestação.
Neste âmbito, procura-se demonstrar a teoria que se aplica nestas
hipóteses, demonstrando as controvérsias da sua adoção pela vertente
subjetiva e objetiva.
Tendo em vista que, no presente trabalho, adota-se o serviço público
como um direito fundamental, a responsabilidade estatal há de ser objetiva, eis
que esta proporciona uma melhor proteção dos interesses coletivos e
individuais.
Por fim, será tratada a possibilidade da intervenção judicial para a
garantia da prestação de tais serviços, em virtude de seu caráter constitucional
e de extrema relevância para a promoção da dignidade da pessoa humana,
princípio basilar da Constituição Federal de 1988.
1 PRIMÓRDIOS DO INSTITUTO DO SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público, enquanto uma das atividades exercidas pelo Estado,
se desenvolveu vinculado e de acordo com a forma de organização política de
Estado adotada por uma determinada sociedade, e em determinado período
histórico. Em vista disso, é importante à abordagem do tema, um breve estudo
3
histórico acerca da evolução da figura do serviço público a partir dos modelos
de Estado.
Inicialmente, observa-se que o Estado Moderno se apresentou,
primeiramente, na figura do Estado Absolutista, que se baseava na idéia de
soberania, em que os poderes se encontravam em poder do monarca, fazendo
surgir um direito absoluto do rei, que por sua vez, tinha seu poder fundado na
ordem divina, visto que era considerado como enviado por Deus, e que este
que lhe outorgara poderes e, por isso mesmo, era tido como ilimitado2.
Nas palavras de Carlos Ari SUNDFELD “O poder soberano não
encontrava limitação, quer interna, quer externa. Será, por isso, insuscetível de
qualquer controle. Parecia, ao espírito da época, que quem detinha o poder –
de impor normas, de julgar, de administrar – não poderia ser pessoalmente
sujeito a ele: ninguém pode estar obrigado a obedecer a si próprio.” 3 E que
neste modelo, “o poder público (vale dizer, as regras que regiam o exercício do
poder político) poderia ser resumido, na época, a uma norma básica: o poder
deve ser acatado e é ilimitado.”4
Contudo, a Revolução Francesa, de 1789, desencadeou uma nova
fase do Estado Moderno: o Estado Liberal.
Tratava-se de um modelo de Estado, amplamente inspirado nos ideais
de liberdade, igualdade e fraternidade, a que aspirava a classe burguesa.
Constituiu-se em um modelo de Estado abstencionista, marcado principalmente
pela garantia e difusão dos direitos individuais fundamentais e na tripartição
dos poderes, com o objetivo de limitar o poder do Estado.
De acordo com Jorge MIRANDA, o Absolutismo foi marcado pela
soberania do rei, que detinha a concentração dos poderes e sua vontade era
tida como lei e, em contraposição, o Liberal caracterizou-se pela soberania da
vontade do povo, em que a lei expressava a vontade deste e que o Estado
nada mais era do que mero aplicador de tais leis, devendo assegurar os
direitos individuais, agindo de acordo e nos limites estabelecidos em lei.5
2
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral
do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 44-45.
3
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 34.
4
Ibidem, p. 35.
5
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro : Forense.
2003. p. 45
4
Os direitos individuais consagrados e garantidos pelo liberalismo, são
aqueles chamados de primeira geração e refere-se aos direitos de liberdade,
vida, igualdade e propriedade, em que se faz necessária uma conduta negativa
por parte do Estado que não deve invadir ou intervir nessa esfera individual.6
Daí a principal característica desse modelo de organização política: o
abstencionismo é marcado por uma quase completa ausência de atuação
estatal na esfera do particular.
Todavia, o Estado assegura esses direitos, ainda que não proporcione
a fruição dos mesmos aos particulares, pois cabe a estes efetivá-los sob a
vigilância e regulação estatal.
Em virtude da necessidade de se garantir os direitos fundamentais e a
limitação do poder público, o Estado passa, então, a se submeter ao Direito.
Para Jorge MIRANDA, “O Estado constitucional, representativo ou de
Direito surge como Estado liberal, assente na idéia de liberdade e, em nome
dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua
divisão) como externamente (pela redução ao mínimo de suas funções perante
a sociedade).7
Para Jorge Reis NOVAIS ao se obrigar a proteger, garantir e respeitar
direitos, o Estado passa a reconhecê-los como anteriores e superiores a si.8
Afirma, também, que os direitos fundamentais passam a ser tidos como uma
garantia da não intervenção do Estado, ou seja, garante a autonomia individual
contra ingerências estatais. 9
Todavia, o referido modelo Liberal tornou-se insuficiente, vez que
acarretou em injustiças e desigualdades sociais10, bem como a crescente
industrialização desembocou numa crise estatal, em que o idealismo liberal não
se demonstrava mais adequado.11
6
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo : Malheiros.
2005. p. 563-564.
7
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 47.
8
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra:
Almedina. 2006. p. 77.
9
Ibidem, p. 78
10
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de
1988. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 63.
11
JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São
Paulo: Dialética, 2003. p. 19.
5
Portanto, o serviço público surgiu e se desenvolveu nesse momento de
transição de modelo estatal, como o instrumento adequado para solucionar os
problemas que decorreram do liberalismo.
Contudo, diverge Jorge Reis NOVAIS, pois para o autor já no modelo
liberal o Estado prestava serviços públicos, haja vista o não interesse dos
particulares em prestá-los vez que não lhes demonstrava potencial lucrativo e,
em vista disso, cabia ao Estado a sua prestação. 12
Acerca do surgimento, destacam-se os ensinamentos de Léon DUGUIT
e Gaston JÈZE, precursores da Escola do Serviço Público, na França, os quais
merecem breve análise.
Léon DUGUIT deu importância relevante ao serviço público, vez que
além de tê-lo como critério para delimitar a competência administrativa, adotou
o serviço público como limite para a atuação do ente estatal, e que o Estado
nada mais era que um conjunto de serviços públicos, devendo utilizar de seu
poder para organizar, assegurar e garantir o pleno funcionamento de tais
serviços. 13
Isso porque entendia que o Estado era possuidor de uma parcela de
poderes e que, em vista disso, teria maiores responsabilidades, e que o serviço
público seria o meio pelo qual o Estado realizaria a “solidariedade social” 14, e
que a necessidade do serviço público decorreria da realidade.15 Atribuindo ao
serviço público, um viés objetivo.
DUGUIT, ainda, se contrapôs à idéia do liberalismo, vez que os
indivíduos não tinham mais interesse na abstenção estatal, e o que se visava
era justamente que o Estado viesse a assumir novas obrigações, por meio da
prestação do serviço público.16
Outro jurista da Escola do Serviço Público, Gaston JÈZE, se contrapôs
à DUGUIT vez que analisa o serviço público por um viés subjetivo, uma vez
que somente se cogita um serviço público a partir do momento em que as
autoridades de um país, em determinada época histórica, decidem satisfazer
12
NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit. p. 186.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p. 32.
14
A “solidariedade social” para Leon DUGUIT consiste na obrigação de solidariedade
que os indivíduos de uma sociedade têm para a concretização de suas necessidades.
JUSTEN, Mônica Spezia. Op. cit., p. 30.
15
Ibidem, p. 32.
16
Ibidem, p. 34.
13
6
as necessidades coletivas, mediante procedimento de serviço público, que
permite maior agilidade e satisfação ao público, levando-se em consideração
apenas a vontade dos governantes.
17
Percebe-se, portanto, que o modelo Liberal perde sua essência, pois o
que se almeja, não coincide mais com a própria natureza e fundamento desse
modelo, que deixou de proporcionar qualquer forma de benefício aos
indivíduos.
O que se intenta, pois, é uma atuação positiva por parte do Estado, em
que faz emergir a sua feição Social.
Sobre este momento, Adriana da Costa Ricardo SCHIER observa que
o Estado Social intervém na sociedade através de medidas positivas voltadas a
assegurar o acesso aos direitos fundamentais, a realização da justiça social,
com preocupação direcionada à consecução do bem-estar dos cidadãos e seu
acesso a bens mínimos, atribuindo, ainda, a este modelo o desenvolvimento de
políticas públicas voltadas a estender a todos os direitos fundamentais,
incluindo-se os sociais.18
JUSTEN FILHO, em relação à atuação promocional do Estado,
entende que “O resultado foi extraordinariamente positivo. Nunca anteriormente
os seres humanos experimentaram tamanho conforto e tão grande quantidade
de benefícios. Mais do que isso, nunca na História se ofertaram benefícios em
termos tão democráticos [...] ao menos, formal”.19
Contudo, para o autor, o crescimento populacional exacerbou-se e a
prestação dos serviços não acompanhou tal fenômeno, o que acabou por
desembocar numa redução da eficiência das atividades prestadas pelo Estado,
acarretando na sua insolvência, reduzindo sua capacidade e o cumprimento de
suas obrigações tornou-se inviável.20
A respeito dessa situação Ana Cláudia FINGER observa que o Estado,
impossibilitado de cumprir tais atividades, entrara em crise, haja vista o
crescimento e multiplicação de seus encargos, que o fez incapaz de atender o
17
JÉZE, Gaston. Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires :
Depalma, 1949. p.19.
18
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participação Pública na Administração
Pública: O Direito de Reclamação. Rio de Janeiro : Renovar, 2002. p. 71.
19
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito Regulatório. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.).
Cenários do Direito Administrativo: Estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe
Bacellar Filho. Belo Horizonte : Fórum, 2004. p. 352.
20
Ibidem. p. 353.
7
interesse coletivo.21 Assim, o Estado transfere o atendimento das necessidades
coletivas para o mercado, o que acarreta na “tendência de privatização do
espaço público na medida em que se pretende investir o particular na execução
de atividades estatais, por exemplo, a prestação do serviço público.”22
Neste contexto, Marçal JUSTEN FILHO entende que “(...) o Estado
deveria não mais atuar como agente econômico, mas sim como árbitro das
atividades privadas. Não significa negar a responsabilidade estatal pela
promoção do bem-estar, mas alterar os instrumentos para realização dessas
tarefas.”23 Nessa perspectiva, o Estado tornar-se-ia um fiscalizador das
atividades que passaram a ser prestadas pelos particulares.24
Veja-se que neste momento, embora o papel do Estado seja reduzido,
ainda assim persiste a sua existência, que não é usurpada pela participação
privada na prestação dos serviços públicos, eis que, embora estes o prestem, a
titularidade permanece como sendo do ente estatal.
2 NOÇÕES GERAIS DE SERVIÇO PÚBLICO
A Constituição Federal de 1988 não define o que caracteriza uma
atividade como sendo serviço público, apenas elenca algumas que assim são
consideradas. Em vista disso, o tema desde seu surgimento sempre foi objeto
de divergentes considerações, e, atualmente, há grande discussão doutrinária
acerca de sua conceituação, estando sujeito a diversos enfoques, tornando-se
concebível a adoção de uma concepção ampla e uma concepção restrita de
seu conceito.
Em relação àqueles que adotam o conceito em sentido amplo, o
serviço público consiste e abrange todas as atividades exercidas pelo Estado,
incluindo-se as atividades legislativa e judiciária.
Em contrapartida, a corrente restrita compreende o serviço público
como uma dentre as atividades exercidas pelo Estado, a qual exclui a
21
FINGER, Ana Cláudia. O Público e o Privado na Administração Pública. In:
GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários do Direito Administrativo: Estudos em homenagem ao
Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte : Fórum, 2004. p. 75.
22
Ibidem, p. 76.
23
JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito... p. 356.
24
Ibidem, p. 356-357.
8
legislativa e judiciária, e tomada no presente trabalho como a mais adequada
para conceituar o serviço público.
Assim, toma-se como referencial o conceito de Celso Antônio Bandeira
de MELLO que o define, de forma precisa, como sendo:
(...) toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à
satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados,
que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por
quem lhe faça as vezes, sob um regime jurídico de Direito Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído
25
em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
Como se percebe, a corrente restrita é a mais adequada, embora não
haja uma conceituação estanque no espaço e no tempo26, vez que, como se
verificou, está adstrito à forma de organização estatal, bem como ao período
histórico correspondente.
Partindo-se do conceito de Celso Antônio Bandeira de MELLO,
observa-se que o serviço público exprime-se através de dois elementos:
material e formal.27
O elemento material consiste no oferecimento ou prestação de utilidade
ou comodidade material voltado a satisfação dos indivíduos, que a usufruem de
forma individual,28 visando uma melhoria de vida para os indivíduos.
Em relação ao elemento formal do conceito de serviço público, entende
que o Estado, ao entender e assumir para si o exercício de determinada
atividade, em virtude desta se constituir de essencial interesse público, coloca
o exercício da mesma sob o regime jurídico de direito público que, por sua vez,
25
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São
Paulo : Malheiros, 2005. p. 612.
26
Para Dinorá Adelaide Musetti GROTTI “O modelo de Estado adotado em certo
momento e em certo local guarda uma estreita relação com as funções pertinentes à respectiva
Administração Pública e, via de conseqüência, com o delineamento do próprio direito
administrativo, cuja compostura pode retratar caráter mais autoritário ou mais flexível aos
valores democráticos.” GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p. 62.
27
De forma diversa é o entendimento de alguns autores, como por exemplo Maria
Sylvia Zanella DI PIETRO, Marçal JUSTEN FILHO e Lúcia Valle FIGUEIREDO, dentre outros,
que entendem que o serviço público é composto por três elementos: material, formal e
subjetivo.
28
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso... p. 615.
9
garante e torna possível o atendimento de determinados interesses em virtude
de conceder prerrogativas e estabelecer sujeições ao prestador da atividade.29
Por meio desse regime, o que se visa é garantir a boa prestação do
serviço, a partir de meios jurídicos que se façam necessários para que se torne
viável a proteção dos interesses da coletividade.30
Nesse sentido, para Celso Antônio Bandeira de MELLO, como bem
antes citado:
(...) um serviço não é público pelo só fato de ser destinado a satisfazer interesses da
coletividade em geral, como também não o será meramente pela importância que
tenha para ela ou apenas pelo fato de ser titularizado pelo Estado. Sê-lo-á quando o
Estado tendo-lhe assumido a titularidade, entendeu de enquadrar sua prestação sob
uma específica disciplina, a pública, a qual, de um lado, repita-se propõe-se a
assegurar coercitivamente que o interesse público prepondere sobre conveniências
privadas e de outro instaura ele restrições especiais para garantir-lhe a proteção
contra o próprio Estado ou contra seu exercente, a fim de impor, a um ou a outro,
tanto o dever de assegurá-lo nos termos indicados, quanto limitações para que não
atue abusivamente, isto é, de maneira a desrespeitar direitos dos administrados em
31
geral e direitos e interesses dos usuários do serviço. [grifos do autor]
De acordo com o autor, o regime jurídico compõe-se dos seguintes
princípios: dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, de forma
direta ou indireta, desde que mediante autorização, concessão ou permissão;
supremacia do interesse público sobre o privado, vez que as atividades tidas
como serviço público, devem reger-se sob as conveniências da coletividade e
não segundo interesses de seus prestadores ou, ainda, do próprio Estado;
princípio da adaptabilidade, ou seja, de acordo com as possibilidades
econômicas e financeiras do Poder Público; princípio da universalidade, pois o
serviço público é destinado à toda coletividade; princípio da impessoalidade,
em que não se admite qualquer forma de discriminação dentre os usuários do
serviço; princípio da continuidade, que não permite a interrupção ou suspensão
do serviço; princípio da transparência, o qual estabelece que o Poder Público
deve levar a conhecimento dos particulares tudo a que se refere ao serviço;
princípio da motivação, ou seja, o dever de fundamentar as decisões
concernentes ao serviço em si; o princípio da modicidade da tarifas, vez que se
o Estado considera determinada atividade como de grande relevância ao
29
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço Público e sua Feição Constitucional no
Brasil. In: MODESTO, Paulo; MENDONÇA, Oscar (Coords.). Direito do Estado Novos Rumos.
São Paulo : Max Limonad, 2001. p. 21.
30
Idem.
31
Ibidem, p. 27.
10
público em geral, não haveria sentido em onerar demasiadamente o usuário do
serviço, de forma a não permitir a sua plena fruição; e o princípio do controle
acerca das condições de sua prestação.32
No presente trabalho, portanto, adota-se como referencial teórico, no
que diz respeito ao conceito e ao regime jurídico do serviço público, Celso
Antônio Bandeira de MELLO.
4 JUSTIFICATIVA DA RESPONSABILIDADE ESTATAL
O Estado, ao exercer suas atividades, por vezes, pode vir a causar
danos aos particulares, cuja esfera jurídica é, ou deveria ser, protegida por
aquele. Nestas circunstâncias, é o instituto da responsabilidade que impõe ao
Estado o dever de reparar o dano que causara.
A responsabilidade extracontratual, decorre do próprio sistema jurídico
que não admite um Estado desobrigado ou descomprometido com os prejuízos
que podem advir de sua atuação para com os particulares.33
A responsabilidade deriva da própria idéia de Estado de Direito, haja
vista que, se o Poder Público está sujeito ao ordenamento jurídico, em razão
do princípio da legalidade, as lesões causadas e imputadas a ele, acarretam na
obrigação de repará-lo.34
Para MELLO, ainda, o fundamento da responsabilidade do Estado
situa-se nos princípios da legalidade e da isonomia, quando decorrente de atos
ilícitos, comissivos ou omissivos, haja vista que o Estado age de forma
contrária à lei, o que acaba por causar um dano anormal e especial ao
particular (ou grupo de particulares), não comuns à vida social, acarretando no
desequilíbrio na distribuição dos ônus públicos se somente aquele particular
assumir o encargo; e na hipótese de decorrer de atos lícitos, fere o princípio da
isonomia, por iguais razões, devendo o Estado, por isso, ressarcir o lesado a
fim de que se restabeleça o equilíbrio. 35
32
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 617-618.
OLIVEIRA, José Carlos de. Responsabilidade Patrimonial do Estado: Danos
decorrentes de enchentes, vendavais e deslizamentos. Bauru : Edipro, 1995. p. 18.
34
SERRANO JÚNIOR. Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por atos judiciais.
Curitiba : Juruá, 1996. p. 48.
35
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 866.
33
11
Para Romeu Felipe BACELLAR FILHO, a justificativa da existência da
responsabilidade decorre do regime jurídico administrativo, composto por
prerrogativas e sujeições, que são conferidas ao Estado a fim de que realize o
bem comum, compreendido como um dever do ente estatal.36 Assim, para o
autor, “o regime jurídico compõe-se, portanto, tanto pela necessidade de
proteção aos direitos do particular em relação ao Estado, quanto pela
obrigatória satisfação dos interesses coletivos”37 e, ao buscar o atendimento de
tais interesses, pode vir a causar danos aos particulares em diferentes
proporções, e que em razão do próprio regime jurídico, deve zelar pela
proteção e ressarcir o lesado.38
Para Cármen Lúcia Antunes ROCHA tal instituto é “princípio
embasador do sistema jurídico democrático. (...) ela atua como elemento
garantidor da invulnerabilidade dos direitos fundamentais do indivíduo
assegurados no sistema jurídico ante as investidas do Poder Público, que
podem, e com frequencia esbarram e ingressam, na seara preservada
juridicamente de sua atuação.”39
Portanto, necessário é procurar conceituar tal instituto e, assim o faz,
Romeu Felipe BACELLAR FILHO ao definir que “a responsabilidade
patrimonial da Administração Pública decorre de atitudes ou omissões, lícitas
ou ilícitas, as quais redundam em lesão à esfera jurídica patrimonial do
cidadão, configurando, pelo nexo lógico entre tais elementos, a necessidade de
reparação, sem quaisquer perquirições subjetivas.”40
Entretanto, tendo em vista que o instituto da responsabilidade nem
sempre incidiu ao Estado da forma como hoje a se concebe, é importante
passar à análise da evolução da sua concepção, bem como este instituto fora
recebido, desde seu surgimento.
5 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
36
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Código Civil.
Belo Horizonte : Fórum, 2007. p. 200-201.
37
Idem.
38
Idem.
39
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração
Pública. Belo Horizonte : Del Rey, 1994. p. 254.
40
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p.194.
12
O que se entende hoje por responsabilidade fora conquistada a
passos lentos. Deste modo, Cristiana FORTINI e Tatiana Santos de SOUZA,
definem que “O estágio atual não foi conquistado de forma abrupta. Ao
contrário, a concretização da responsabilidade objetiva do Estado ocorreu de
forma paulatina (...)”41
A princípio, vislumbrou-se a prevalência da idéia da irresponsabilidade
do Estado, na concepção política Absolutista, fundada no princípio da
soberania. Neste contexto, não se admitia que o rei pudesse causar mal a
alguém, nem, tampouco, se concebia a idéia de reparação de danos frente ao
poder público, haja vista as prerrogativas e irrestrita imunidade a que o Estado
Soberano possuía.42
Entretanto, para Celso Antônio Bandeira de MELLO, os particulares
não se encontravam completamente desamparados, haja vista que se fosse
possível relacionar o dano a um ato lesivo pessoal do funcionário, admitia-se
que este fosse responsabilizado.43 Yussef Said CAHALI compartilha deste
entendimento eis que os particulares, de fato, tinham a sua disposição
a
possibilidade de ingressar com ação ressarcitória, mas, ainda assim, estavam
sujeitos à autorização estatal, bem como estavam expostos a quase insolvente
expressão patrimonial do funcionário. 44
Contudo, tal situação se revelava insuficiente e ineficaz, razão pela
qual começou a ser debatida, tendo em vista que representava imensa
injustiça, pois os particulares não tinham como ser ressarcidos pelos danos que
lhes fossem causados, assim passou-se a entender que “(...) se o Estado se
constitui para a tutela do Direito, não tinha sentido que ele próprio o violasse
impunemente; o Estado, como sujeito dotado de personalidade, é capaz de
direitos e obrigações como os demais entes, nada justificando a sua
irresponsabilidade quando sua atuação falha e seus representantes causam
danos aos particulares.”45
41
FORTINI, Cristiana; SOUZA, Tatiana Santos de. A Responsabilidade Civil do
Estado por Omissão Legislativa. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo
Horizonte, a. 6, n. 26, p. 221-234, out./dez. 2006. p. 222.
42
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 202-203.
43
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 860.
44
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo :
Malheiros, 1995. p. 18-19.
45
Ibidem, p. 19.
13
Desta forma, passou-se a distinguir os atos do Poder Público que
pudessem ensejar a sua responsabilização.
Num primeiro momento, a responsabilidade poderia ser auferida a
partir dos critérios de dolo ou culpa do agente causador do dano, fatores
condicionantes da responsabilidade neste momento, desde que fosse possível
atribuir o dano ao agente.46
Todavia, Cármen Lúcia Antunes ROCHA entende que o “(...) princípio
da soberania, não apenas impedia que o princípio da responsabilidade
atingisse a pessoa estatal, mas inclusive não permitia que a responsabilidade
dos agentes públicos viesse a ter efeito concreto e pleno, na medida em que se
exigia que a impugnação de seus atos dependesse de prévia autorização para
o processo a ser contra eles ajuizado.”47
Nesse diapasão, essa evolução da responsabilidade revelou-se
insuficiente, em razão do pesado encargo que recaía sobre os particulares.
Com o advento do Estado de Direito, alguns avanços ocorreram acerca
da concepção estatal, “com a percepção de que o Estado, possuidor de direitos
e deveres como as demais pessoas jurídicas, na medida em que causasse
danos a terceiros, também deveria indenizá-los”48 e nesta esteira e com o
desenvolvimento da teoria do órgão49 passou-se a distinguir a prática de atos
de império e a prática de atos de gestão, para verificar a existência da
responsabilidade estatal.
Assim,
os
atos
de
império
seriam
aqueles
decorrentes
das
prerrogativas de autoridade, a que o Estado possuía, enquanto que os atos de
46
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 208.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios... p. 265.
48
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de Responsabilidade Civil
do Estado. In: FREITAS, Juarez (Org.) Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo :
Malheiros, 2006. p. 42.
49
“(...) o órgão, integrante inevitável do corpo, o próprio Estado, é encarado como
centro despersonalizado de atribuições não se reconhecendo vontade própria. A analogia com
o corpo humano permite compreender que os órgãos componentes do corpo, atuam harmônica
e coordenadamente em prol do eficiente funcionamento do conjunto. Revelando-se
impraticável a transposição de conceitos, resta evidente que a figura da representação que
clama pela existência de distintas pessoas, representante e representado, não se mostrava
adequada. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 208-209.
47
14
gestão seriam aqueles em que o ente estatal equipara-se ao particular, no
desenvolvimento de suas atribuições.50
A partir de tal distinção, poderia ser reconhecida a responsabilidade
estatal sobre os atos de gestão, haja vista a equiparação que se tinha do
Estado para com os particulares; todavia, se o dano decorresse de atos de
império, não haveria que se falar em responsabilização, pois o Estado estaria
isento de qualquer responsabilidade.51
Com isso, distinguia-se a pessoa do rei da pessoa do Estado. Contudo,
em razão da indivisibilidade da personalidade estatal, tal distinção não
prosperou, pois não passara de mera ficção, eis que o Estado agindo por
intermédio de quaisquer de seus agentes, agia, ainda assim, na qualidade de
Estado. 52
Diante dessas considerações, percebe-se que inicialmente o particular
nada poderia fazer para se ver indenizado frente aos abusos e danos
decorrentes da atuação estatal. Tal situação foi substituída por uma possível
reparação, desde que a vítima demonstrasse a atuação culposa ou dolosa do
agente estatal, estando sua responsabilização atrelada à autorização do
Estado, o que a tornou quase que impraticável, o que acabou incidindo na
diferenciação de atos praticados pelo Estado que poderiam, ou não, ensejar
sua responsabilização.
A partir da breve análise ora exposta, o instituto da responsabilidade do
Estado, ainda, passou por novas evoluções das quais decorreram teorias,
objeto de estudo que se passa a analisar.
6 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
De
acordo
com
o
exposto,
percebe-se
que
o
instituto
da
responsabilidade, desde seu surgimento, adquiriu feições próprias e diversas
durante toda sua evolução, a partir das teorias que se desenvolveram em
épocas distintas.
50
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Responsabilidade civil do Estado: reflexões a partir
do direito fundamental à boa administração pública. Revista Brasileira de Direito Público, Belo
Horizonte, a. 1, n. 1, p. 43-53, abr./jun. 2003. p. 45.
51
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito ... p. 209.
52
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Op. cit, p. 55.
15
Inicialmente, observou-se que a teoria da irresponsabilidade estatal
não prosperou, eis que acarretou em evidente injustiça, o que contribuiu para o
seu abandono, bem como o reconhecimento de direitos dos indivíduos frente
ao Estado. 53
Desta constatação, passou-se a desenvolver a teoria da culpa civil,
baseada na idéia de culpa, que buscou distinguir os atos que o Estado
praticava que poderiam, ou não, ensejar a sua responsabilização.
Aqui, a comprovação do dolo ou da culpa era considerada
indissociante do dever de reparar. Nestes termos, a ocorrência de um dano em
virtude de um ato ilícito era pressuposto fundamental para que se obtivesse a
reparação. 54
A teoria da culpa civil, entretanto, tornou-se demasiadamente injusta,
em razão da necessidade de demonstração do dolo ou da culpa, sendo
considerada insuficiente para o propósito a que surgiu. 55
Esse quadro fez nascer uma nova faceta desta teoria, com a distinção
dos atos estatais, entre atos de gestão e atos de império, em que aos primeiros
se admitia a responsabilização do Estado vez que eram praticados em situação
de igualdade para com os particulares, o que não ocorria em relação aos
últimos, pois eram praticados com prerrogativas e privilégios de autoridade.56
Contudo, essa diferenciação não resolveu determinados casos, que
não dependiam da ação individualizada do agente, como os danos decorrentes
de falha da máquina administrativa. 57
Em razão da dificuldade de se demonstrar o critério da culpa, o caso
Blanco58, de 1873, teve suma importância, haja vista que contribuiu para a
definição da competência administrativa, bem como fixou a responsabilidade
53
PRADO, Safira Orçatto M. do. Fundamentos da Irresponsabilidade Estatal por Atos
Judiciais – Críticas e Refutações. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo
Horizonte, a. 3, n. 14, p. 87-109, out./dez. 2003. p. 88.
54
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 208.
55
Idem.
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo : Atlas,
2002. p..619.
57
PRADO. Safira Orçatto M. do. Op. cit., p. 88.
58
“Responsabilidade pelo acidente com a menina Agnés Blanco que, ao cruzar os
trilhos do trem, na cidade de Bourdeaux, foi colhida por um vagão da Companhia Nacional de
Manufatura de Fumo, deve ser imputada ao Estado, não em virtude de disposições do direito
civil, mas do direito público, que não é codificado: a partir dessa decisão, pautou-se a
construção jurisprudencial.” STERMAN, Sonia. Responsabilidade do Estado, Movimentos
multitudinários: Saques. Depredações. Fatos de guerra. Revoluções. Atos terroristas. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. p. 16
16
do Estado, cuja regulação se daria por regras específicas. De acordo com
Cármen Lúcia Antunes ROCHA “assentou-se pela decisão proferida neste caso
que, a uma, a própria Administração Pública poderia ser responsabilizada por
danos decorrentes de serviços por ela prestados e, a duas, que a norma civil
não se aplicava para o tratamento destes casos.”59
Portanto, o instituto da responsabilidade passa por nova evolução
surgindo a teoria do acidente administrativo que procurou desvincular a
responsabilidade estatal da idéia de culpa do funcionário, atribuindo a culpa ao
serviço. Nesse sentido, o que ocorria era a distinção da culpa individual do
funcionário, pela qual ele sozinho respondia, da culpa anônima do serviço
público, em que se considera que o serviço não funcionou, funcionou mal ou
funcionou tardiamente, independentemente de culpa do agente.60
Partia-se do pressuposto de que os agentes nada mais eram do que
órgãos componentes da Administração, ou seja, faziam parte dela como um
todo.61 Assim, “passou-se a ter como culpa não mais aquela violação do direito
praticada por alguém agindo pelo Estado, mas a culpa do próprio Estado,
pessoa que atua através dos órgãos, os quais, à sua vez, compõem-se e
dinamizam-se pelos agentes públicos.”62
Embora não se tenha abandonado esta teoria, a qual suscita
divergências, ela possibilitou o advento das teorias objetivas do risco.63
Assim, de acordo com esta teoria, em virtude do Estado prestar e
exercer inúmeras atividades com a finalidade última de atender os interesses
da sociedade como um todo, é possível que algum ou alguns particulares
venham a sofrer com a ação ou omissão estatal; e, se todos usufruem dos
benefícios das suas atividades, devem, também, compartilhar com o
ressarcimento dos danos causados a esse particular, ou grupo de
particulares.64
Pela teoria do risco integral “(...) o Estado tornar-se-ia uma espécie de
„Segurador Universal‟. Todo e qualquer evento danoso ocorrido em seu
59
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios... p. 266.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op cit, p. 621.
61
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Op. cit., 56.
62
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios... p. 267.
63
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 213.
64
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 394.
60
17
território seria por ele indenizado. Os contribuintes, responsáveis pela formação
do patrimônio público, seriam, então, seus segurados.”65 Essa teoria, também,
tem por característica não admitir causas excludentes de responsabilidade.66
A partir de tal constatação, percebe-se que a teoria do risco é
demasiadamente extremada em razão de conduzir ao abuso e à iniqüidade
social, justamente em virtude da Administração estar obrigada a ressarcir
qualquer dano suportado por terceiro, mesmo que este fosse o responsável por
aquele. 67
Em contrapartida, a teoria do risco administrativo exige a comprovação
do nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo do Estado e o dano
sofrido, sendo possível, inclusive, a comprovação por parte do ente estatal de
culpa, seja total, seja parcial, do lesado na ocorrência do dano a fim de se
eximir do dever de indenizar, bem como na comprovação de força maior.68
A partir destas considerações, é possível afirmar que “A doutrina da
responsabilidade civil da Administração Pública desenvolveu o conceito de
irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa, e deste para o da
responsabilidade civilística e desta para a fase da responsabilidade pública, em
que nos encontramos.”69
Diante dos entendimentos apresentados, passar-se-á a analisar a
adoção, ou não, das teorias expostas no ordenamento jurídico brasileiro.
7 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Tendo em vista as transformações sofridas acerca da responsabilidade
do Estado e as teorias que em torno desta se desenvolveram, passar-se-á a
análise e inserção destas teorias no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da
Constituição de 1824.
65
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Op. cit, p. 58.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit, p. 621.
67
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo :
Malheiros, 2003. p. 624.
68
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo : Saraiva, 1999. p.
525.
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 621-622.
66
18
Na sua primeira Constituição, o Brasil, a partir da adoção da teoria da
irresponsabilidade do Estado, estabelecia a responsabilidade dos empregados
públicos, pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções e
por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos. E da mesma
forma previu a Constituição Republicana de 1891, ao repetir tal previsão, em
seu art. 82. 70
Com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, demonstrou-se
claramente a adoção da teoria civilista, visto que para responsabilização faziase necessário a comprovação do dolo ou da culpa, abrangendo apenas os atos
ilícitos.71
De forma um pouco mais abrangente, a Constituição de 1934
consagrou a responsabilidade solidária do Estado e do seu funcionário, por
quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, abuso ou omissão no exercício
de suas atividades, ou seja, nos casos de comprovada a culpa.
72
A
Constituição de 1937 não evoluiu e reproduziu o dispositivo.73
Todavia, a grande alteração acerca da responsabilidade estatal se deu
com a promulgação da Constituição de 1946, haja vista que esta dispôs e
introduziu em seu art. 194 a responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, “a
possibilidade de o Estado compor danos oriundos de atos lesivos mesmo na
ausência de qualquer procedimento irregular de funcionário ou agente seu, à
margem, pois, de qualquer culpa ou falta do serviço.” 74
Foi com a Constituição de 1946 que, pela primeira vez, a comunidade
jurídica passou a conviver com a responsabilidade direta e objetiva do
Estado.75
No mesmo sentido seguiu a Constituição de 1967, bem como a
Emenda Constitucional 01 de 1969.
70
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 204.
Assim previa o art. 15 do Código Civil: “As pessoas jurídicas de Direito Público são
civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causarem danos
a terceiros, procedendo de contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o
direito regressivo contra os causadores do dano.” BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito
Administrativo e o... p. 223.
72
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. cit., p. 47.
73
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 623.
74
Dispunha o art. 194 que “As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a
terceiros. Parágrafo único: Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causadores do
dano, quando tiver havido culpa destes”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 887.
75
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 205.
71
19
Antes da Constituição de 1988 e depois da Constituição de 1946,
Romeu Felipe BACELLAR FILHO entende que as pessoas que integravam à
Administração Pública, conviviam com dois sistemas de responsabilidade que
incidiriam de acordo com a personalidade de cada pessoa jurídica.76 Caso se
tratasse de pessoa jurídica de direito público, aplicar-se-ia a responsabilidade
objetiva, em razão do dispositivo constitucional, entretanto, se de direito
privado, incidiria a responsabilidade subjetiva, em razão da regra genérica do
Código Civil de 1916.77
A Constituição de 1988, por sua vez, prevê a responsabilidade do
Estado de forma inovadora, estendendo a responsabilidade às pessoa jurídicas
de direito privado, prestadoras de serviço público, bem como manteve a
responsabilização já prevista das pessoas jurídicas de direito público,78
buscando, assim, corrigir as falhas e distorções ocorridas anteriormente.79
Contudo, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 que prevê
em seu art. 43 que “As pessoa jurídicas de Direito Público interno são
civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito de regresso contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.” acaba por nascer
ultrapassado, eis que não prevê a responsabilidade das pessoas jurídicas de
direito privado, prestadoras de serviço público, conforme previsto na
Constituição vigente.80
Acerca desse “retrocesso”, decorre o problema da lacuna a que o texto
possui, vez que ao omitir-se sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas de
direito privado que, por sua vez, integram a Administração Pública, deixou-se
em aberto a interpretação da sua responsabilidade, de que poderiam estar
regidas pelo sistema a que as demais pessoas, físicas ou jurídicas, estão
submetidas, ou seja, o de regime privado. 81
Nesse sentido, argumenta-se que o parágrafo único do art. 927 do
Código Civil, que rege a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas de
direito privado, ao impor a responsabilidade objetiva face ao risco da natureza
76
Ibidem, p. 223.
Idem.
78
Ibidem, p. 206.
79
Ibidem, p. 224.
80
Idem.
81
Idem.
77
20
da atividade, esta abrangeria as pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, entretanto, para Romeu Felipe BACELLAR
FILHO tal interpretação é forçada, haja vista que nem toda atividade exercida
por tais pessoas acarretam num risco para os direitos de terceiros, o que acaba
incidindo numa interpretação inconstitucional frente ao art. 37, § 6º da
Constituição Federal, o que tornaria o art. 43 do Código Civil plenamente
inaplicável.82
Em relação, ainda, à Constituição de 1988, é importante ressaltar que,
embora seja pacífico que em relação aos atos comissivos a responsabilidade
seja objetiva, há discussão acerca da aplicabilidade desta responsabilidade nos
casos de omissão na prestação de serviço público, a qual será analisada neste
trabalho, mais adiante.
8
ORIGENS
DA
RESPONSABILIDADE
E
A
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
Conforme indicado e suscitado anteriormente, a responsabilidade do
Estado nos casos de omissão gera grande discussão e divergência, e neste
tópico será analisado a vertente que trata da responsabilidade subjetiva do
Estado.
Celso Antônio Bandeira de MELLO pode ser tomado como marco
teórico, eis que entende que a responsabilidade é subjetiva em virtude de o
dano decorrer de um procedimento contrário ao Direito, ou seja, quando havia
a obrigatoriedade de evitá-lo.83
Afirma que “É mister acentuar que a responsabilidade por „falta de
serviço‟, falha do serviço ou culpa do serviço (...) não é, de modo algum,
modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e
alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade
subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo).”84
82
Ibidem, p. 225.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 861.
84
Ibidem, p. 862.
83
21
Assim, não basta o nexo de causalidade entre o dano e uma atividade
estatal, é necessário averiguar a existência dos elementos tipificadores da
responsabilidade subjetiva, a culpa ou o dolo.85
Segundo Maria Helena DINIZ, a responsabilidade objetiva somente se
dará mediante a ocorrência de um ato comissivo por parte do Poder Público,
vez que sem este não haveria causa para a existência daquela.86
De igual forma Amaro CAVALCANTI entende que
Na omissão, porém, a coisa é sabidamente diversa. Não há uma violação positiva por
meio de ato ou fato: ao contrário, há ausência dêstes. Daqui a necessidade de adotar
critério diferente na averiguação da responsabilidade, que por ventura exista, quanto
à suposta ou alegada lesão do alheio direito. E esse critério, outro não poderia ser
senão a prova de negligência ou de culpa na omissão do ato, que deveria ser
praticado, isto é, o Estado só deve responder pelo dano alegado em caso de
omissão, quando se houver verificado que a omissão do seu representante fôra
proposital, culposa ou dolosa.
Bem se compreende, sem haver mister de dar a demonstração que, se assim não
fôra, o Estado ver-se-ia obrigado a responder por tudo quanto os seus representantes
deixassem de atender na esfera de suas atribuições, se cada indivíduo entendesse
87
ou pretextasse, que daí proveria uma lesão ou dano aos seus direitos... [grifos do
autor]
Para Celso Antônio Bandeira de MELLO, a aplicação da teoria objetiva
nos casos de omissão, pauta-se em um fundamento equivocado. Segundo ele,
o erro está na interpretação que se fez acerca da expressão francesa “faute”,
que entre nós fora traduzida erroneamente como “falta”, o que poderia levar a
uma interpretação objetiva.88 O que sustentaria tal engano, segundo ele, é a
inversão do ônus da prova. Com efeito, na teoria do acidente administrativo,
tem-se que existe a presunção de culpa em prol do particular, haja vista que
sem esta seria quase impossível identificar e demonstrar que o serviço operouse culposamente.89
Esse seria o fator, então, que levaria à doutrina nacional a considerar a
responsabilidade objetiva em tais atos: o que não se sustenta para Celso
Antônio Bandeira de MELLO.
85
Ibidem, p. 863.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 14.
ed. 7. vol. São Paulo : Saraiva, 2000. p. 528.
87
CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade Civil do Estado. atual. por José de Aguiar
Dias. Tomo I. Rio de Janeiro : Editor Borso I, 1957. p. 350.
88
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 963.
89
Idem.
86
22
Para ele, se fosse objetiva a responsabilidade a vítima estaria
desobrigada a demonstrar qualquer forma de culpa ou dolo, o que não ocorre.
Inclusive, o Estado pode demonstrar que agiu com prudência, diligência ou
perícia, o que afasta, ou diminui, o seu dever de indenizar, razão pela qual,
segundo ele, a hipótese da responsabilidade ser objetiva é plenamente
descabida.90
De acordo com o autor não há como se aplicar, em tais hipóteses, o
art. 37, § 6° da Constituição Federal, porque tal dispositivo trata somente dos
casos de ação, em virtude de sua redação91:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa. [sem grifos no original]
Ou seja, o Estado não poderia ser responsabilizado nos casos de
omissão, pois sequer agiu e, por isso, não pode ser considerado autor do fato,
nem ser responsabilizado por algo que não dera causa, salvo se estivesse
obrigado a impedir o dano, razão pela qual a responsabilidade incidiria sempre
sobre comportamento ilícito, eis que violou um dever legal que lhe fora
imposto.92
Nesse sentido, Lúcia Valle FIGUEIREDO adotando, igualmente, a
corrente subjetivista, aduz que para que seja possível a constatação de
responsabilidade do Estado pelos danos causados na hipótese de omissão,
faz-se necessário verificar se era ou não de se esperar a atuação estatal.93
Outro ponto a ser observado é o posicionamento dos autores que
defendem a teoria da falta do serviço com fundamento subjetivo em face das
prescrições do art. 43, do Código Civil.
Nesse sentido Rui STOCO afirma que, embora o art. 43, do Código
Civil vigente disponha que a responsabilidade é objetiva, não afasta a teoria da
faute du service permanecendo o entendimento de que a responsabilidade, nos
90
Idem.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso... p. 871.
92
Ibidem, p. 872.
93
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Devido Processo Legal e a Responsabilidade do
Estado
por
Dano
Decorrente
de
Planejamento.
Disponível
em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-LUCIAVALLE-FIGUEIREDO.pdf> Acesso em 21.04.2009.
91
23
casos de omissão, é subjetiva,94 pois defende que a omissão do Estado é
anônima, vez que a Administração Pública deixou de fazer algo, quando
deveria ter feito, não tomou providências, quando deveria tê-las tomado,
omitindo-se quando havia a exigência de comportamento ativo seu, de forma
danosa.95
O autor, ademais, vai além ao entender que o art. 43, do Código Civil
de 2002, define que a responsabilidade decorre de uma conduta ativa, pois
decorre de um agir, vez que “(...) quando o Código Civil pretendeu referir-se à
conduta
ativa
(por
ação)
ou
conduta
passiva
(por
omissão),
fê-lo
expressamente, como se verifica do dispositivo que sustenta o fundamento e o
pressuposto da responsabilidade civil, ou seja, o art. 18696 do Código Civil
(...).”97
Portanto o dispositivo previsto no Código Civil de 2002 abarcaria
somente os danos decorrentes de atos comissivos, eis que o próprio Código
não quis abranger os omissivos, pois, se quisesse, teria feito da mesma forma
como o fez no seu art. 186.
Com base nas disposições ora apresentadas, verifica-se que a teoria
subjetiva da responsabilidade do Estado nas hipóteses de falta do serviço não
se demonstra a mais adequada, eis que restringe os direitos dos indivíduos, ao
fazer a exigência de demonstração de culpa (ainda que seja admitida a
inversão do ônus da prova).
9 O ADVENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Viu-se que a responsabilidade subjetiva é, pois, aquela que deriva da
verificação da ocorrência, ou não, de culpa ou dolo por parte do Estado, na
hipótese deste vir a causar um dano.
Em contrapartida, a responsabilidade objetiva prescinde de tal
constatação, em virtude dos princípios publicísticos que a ela se aplicam.98
94
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 2004. p. 962.
95
Ibidem, p. 963.
96
Art. 186 – “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
97
STOCO, Rui. Op. cit., p. 963.
98
FORTINI, Cristiana; SOUZA, Tatiana Santos de. Op. cit., p. 223.
24
Essa objetivação da responsabilidade se justifica pelo fato do Estado
se encontrar em uma posição diferenciada em relação aos particulares, vez
que possui e goza de inúmeras prerrogativas que, por sua vez, se justificam no
atendimento e na concretização do interesse público.99
A objetivação da responsabilidade, segundo Weida ZANCANER
BRUNINI se deu em virtude do intervencionismo estatal, portanto, ela “(...)
despontava como o remédio jurídico que se poderia conceber, para que a
tutela dos direitos subjetivos e interesses legítimos dos cidadãos estivesse ao
resguardo da ação estatal (...).”100
Sob
um
outro
enfoque,
Zulmar
FACHIN,
entende
que
a
responsabilidade objetiva é aplicada tanto para os danos provocados por atos
comissivos, quanto por omissivos. Para ele “A teoria da responsabilidade
objetiva do Estado é uma conquista da sociedade moderna e isto se deu ao
longo do tempo. Tanto o agir quanto a inércia têm, para o Direito, grande
importância. Tanto um quanto o outro comportamento podem lesar bem jurídico
de terceiro, e o Estado deve indenizar os prejuízos.” 101
Segue Augusto Vinícius Fonseca e SILVA, que afirma:
Se exige a demonstração de culpa para a configuração da responsabilidade estatal
por ato omissivo, (...) restaurar-se-á a situação de desigualdade da vítima/usuário do
serviço público danoso, além de constituir, a exigência, verdadeiro retrocesso na
escala evolutiva da responsabilidade civil estatal. A conquista da responsabilidade
objetiva do Estado, quer por atos comissivos, quer por atos omissivos, não pode ser
deixada de lado. A vulnerabilidade da parte mais fraca é reconhecimento da
102
cidadania e concretizante do princípio da igualdade material.
Nesse sentido, e como já observado, a adoção da responsabilidade
objetiva é recente, vez que no ordenamento brasileiro somente passou a existir
em relação ao Estado, a partir de 1946, e é considerada uma conquista. Nesse
contexto, admitir a interpretação de que a Constituição Federal de 1988 teria
um fundamento subjetivo para os casos de omissão seria permitir o retrocesso
e abrir mão das conquistas afirmadas desde 1946.
99
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 224.
ZANCANER BRUNINI, Weida. Da Responsabilidade Extracontratual da
Administração Pública. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981. p. 29.
101
FACHIN, Zulmar. Responsabilidade Patrimonial do Estado por Ato Jurisdicional.
Rio de Janeiro : Renovar, 2001. p. 115.
102
SILVA, Augusto Vinícius Fonseca e. O Direito enquanto Ciência e a Hermenêutica
do
Direito:
importância
e
atualidade
dos
temas.
Disponível
em:
<http://www.praetorium.com.br/v2009/artigos/66> Acesso em 28 de abril de 2009.
100
25
Para Weida ZANCANER BRUNINI a responsabilidade objetiva aplicarse-ia nas relações entre o administrado e o Estado, quando este lhe causa um
dano, cabendo ao cidadão somente a demonstração do dano antijurídico e do
nexo de causalidade entre o dano e a atividade do Estado.103
Contudo, essa constatação não exclui a existência e aplicabilidade da
teoria subjetiva, eis que esta permanece nas relações entre o Estado e seu
servidor, na hipótese do dano ter decorrido de ato individual deste, para
posterior ação de regresso;104 e, também, permanece nas relações existentes
entre o Estado e seu administrado, exclusivamente, nos casos em que o
Estado alega uma excludente ou atenuante de sua responsabilidade, portanto,
o Direito permite que o Estado se defenda da acusação da ocorrência do dano,
em face de um ato ou uma omissão que lhe seja imputável, a partir da teoria
subjetiva, ou seja, a partir da demonstração da culpa do lesado.105
De acordo com Emerson GABARDO, a omissão implica na ausência
do próprio ente público, mas que não se trata de qualquer ausência, mas
daquela que ocorre quando havia o dever jurídico de atuação positiva,
expressamente estabelecida em lei.106
Ainda em relação a essa atuação omissiva por parte do Estado,
entende Romeu Felipe BACELLAR FILHO que ela ocorre quando se exigia,
obrigatoriamente, a atuação do agente e este a não implementou, decorrendo
desta falta de atuação um gravame ao particular, cabendo ao ente estatal
responder e ressarcir pela lesão.107 Trata-se, para ele, de responsabilidade
objetiva em todos os casos, eis que a mera falta do serviço em si é o bastante
para considerar como fato gerador da obrigação de indenizar pelo evento
danoso.108
Desde logo veja-se que tal posicionamento é fundamento para o
tratamento do tema do presente trabalho. Com efeito, a partir de tal doutrina, é
possível entender que, sendo o serviço público um instrumento adequado para
103
ZANCANER BRUNINI, Weida. Da Responsabilidade... p. 66.
Idem.
105
Ibidem, p. 70-71.
106
GABARDO, Emerson. Responsabilidade Objetiva do Estado em face dos
Princípios da Eficiência e da Boa-fé. In: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício. (Coords.). Direito
Público Moderno Homenagem Especial ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Belo Horizonte
: Del Rey, 2003. p. 268.
107
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito... p. 236.
108
Ibidem, p. 211.
104
26
a concretização dos direitos fundamentais dos particulares, o Estado responde
objetivamente ao deixar de implementá-lo, ou quando o implementa de forma
deficiente, acarretando dano ao particular109, e entende-se que “Nesses casos
em que o serviço público sequer existe, ou existe de forma a não abranger uma
determinada região, tem, também, o Estado o dever de reparar, já que a sua
omissão – no caso específico da inexistência de um serviço público – é ilícita
face à determinação constitucional do direito dos cidadãos a esse espécie de
serviços ali colacionados.”110
Cabe, ainda, referir o fundamento pelo qual os autores brasileiros
refutam a interpretação subjetiva para a teoria do acidente administrativo.
Paulo MODESTO, nesse sentido, entende que a inversão do ônus da
prova e a presunção de culpa do Estado, face aos administrados, feita por
Celso Antônio Bandeira de MELLO, por exemplo, trata-se de mero subterfúgio
que não afasta a exigência da demonstração de culpa individual do agente ou
anônima do Estado por parte da vítima para o ingresso de ação judicial.
Assevera que tal exigência é manifesta iniqüidade, sustentando, nesse sentido,
que para que haja a responsabilização do Estado, caberá à vítima apenas a
demonstração da efetividade, da especialidade e da antijuridicidade do dano
que lhe fora ocasionado, bem como o vínculo existente entre este dano e a
omissão estatal.111
Segundo Yussef Said CAHALI a culpa está prevista no art. 37, § 6º da
Constituição Federal, apenas para assegurar a ação regressiva contra o
causador do dano, o que permite concluir que, por exclusão, se se omitiu
acerca do elemento subjetivo no corpo do artigo, é que a reparação incidirá
para as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras de
serviço público, em qualquer caso e independentemente de demonstração de
culpa na ocorrência de dano.112
Portanto, permite-se afirmar que, de acordo com a evolução histórica
pela qual percorreu o instituto, o legislador instituiu a responsabilidade objetiva,
109
Ibidem, p. 234.
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, Serviço Público e os Direitos
dos Usuários. In: FREITAS, Juarez (Org.) Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo :
Malheiros, 2006. p. 352.
111
MODESTO, Paulo. Responsabilidade do Estado pela Demora na Prestação
Jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, p. 291-308, jan./mar.
2002. p. 305.
112
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p . 30.
110
27
inclusive nas hipóteses de omissão na prestação do serviço público, eis que ela
possibilita uma maior garantia dos direitos dos particulares, face às
prerrogativas a que detém o Poder Público, bem como oferece maior
segurança jurídica frente às investidas do Estado, eis que de sua atuação, ativa
ou passiva, pode vir a causar danos aos seus administrados.
Nesse sentido, conclui-se no presente trabalho pela objetiva, eis que,
como se viu, sendo o serviço público um instrumento pelo qual o Estado
concretiza os direitos fundamentais, cuja titularidade é dos indivíduos,
garantidores de sua sobrevivência e garantidores de uma existência digna, –
como se verá no próximo tópico – na hipótese do Estado omitir-se na sua
devida prestação, negando a fruição de um direito previsto na Constituição
Federal, a responsabilidade objetiva se torna àquela que proporciona o
atendimento e concretização de uma justiça material face os cidadãos,
outorgantes dos poderes inerentes ao Poder Público.
Em relação à ausência da prestação do serviço público, ensejadora da
responsabilidade objetiva, será analisado abaixo o caráter de direito
fundamental a que possui, eis que, se é o meio pelo qual o Estado concretiza
os direitos fundamentais de seus administrados, afirma-se, no presente
trabalho, que ele se constitui, também, em um direito fundamental, pelas
razões que se passa a expor.
10
SERVIÇO
PÚBLICO
COMO
DIREITO
FUNDAMENTAL
E
A
POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO JURISDICIONAL PARA SUA GARANTIA
Toda a análise das teorias da responsabilidade do Estado feita no
presente trabalho teve por objetivo encontrar um mecanismo que permita uma
maior garantia dos cidadãos em face da prestação do serviço público,
entendido como direito fundamental.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988, enquanto um documento
normativo estabelece que toda pessoa tem direitos fundamentais que lhe são
inerentes, os quais tem por finalidade garantir a proteção da dignidade da
pessoa humana, princípio basilar da Constituição.
Neste contexto, a Constituição, ainda, define no seu art. 1° que o Brasil
constitui-se em um Estado Democrático de Direito, tendo por fundamentos a
28
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. E, dentre seus objetivos
(previstos no art. 3° da Carta Magna113), permite-se afirmar que a Constituição
buscou instituir uma sociedade livre, justa, democrática e solidária.
Deste modo, José Carlos Cal GARCIA FILHO adverte que “Toda a
ação estatal deve estar voltada, em última análise, à realidade desses
princípios, sob pena de subversão da ordem constitucional. É dizer, todas as
normas jurídicas de natureza infraconstitucional, assim como as ações
materiais
desenvolvidas
pelo
Estado
devem,
na
medida
das
suas
possibilidades, voltar-se à realização dos princípios estruturantes da República
Federativa do Brasil.”114
Nesse diapasão, Romeu Felipe BACELLAR FILHO destaca que a
Administração Pública somente se justifica na satisfação das necessidades
coletivas, e que a eficiência na prestação dos serviços na proteção dos direitos
fundamentais à coletividade que confere legitimidade ao Estado.115
Em relação aos direitos fundamentais previstos na Constituição, têm-se
aqueles
conhecidos
como
de
primeira
geração,
ou
como
direitos
personalíssimos, que não exigem, a princípio, uma atuação estatal positiva
para garantir a sua fruição por parte dos indivíduos, pelo contrário, exigem sua
abstenção.
E, também, os chamados de segunda geração, ou de direitos sociais,
que exigem essa atuação positiva e progressiva do Estado, a fim de que se
possibilite a sua concretização, fruição e o pleno gozo pelos particulares.
Sobre os últimos, Ana Cláudia FINGER aduz que “(...) os direitos
fundamentais sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos por
meio do Estado. Isto significa que são direitos a prestações materiais positivas
113
Art. 3° - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I –
construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III –
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV –
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.”
114
GARCIA FILHO, José Carlos Cal. Serviço Público e Direitos Fundamentais. A&C
Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, a. 8, n. 33, p. 11-32, jul./set.
2008. p. 15.
115
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a
Participação dos Cidadãos nesta Atividade. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais: Os
Desafios da Regulação na Experiência Brasileira. Actualidad en el Derecho Público, Buenos
Aires, a. 8, n. 18-20, p. 61-73, jan./dez. 2002. p. 63.
29
que o Estado, por meio das leis, dos atos administrativos e também da
implementação dos serviços públicos está adstrito a realizar, a fim de
concretizar o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.”116
E se mostra, novamente, oportuna a passagem que define que o
serviço público é, pois, um direito subjetivo do indivíduo que se constitui em um
instrumento de efetiva realização e concretização desses direitos; desta forma
discute-se acerca do papel do Poder Judiciário na concretização dos direitos
sociais, em virtude da incapacidade do Estado de prover os serviços
públicos.117
Este é o sentido que se visa demonstrar no presente tópico, eis que o
serviço público, ao se constituir em um instrumento que proporciona a
concretização dos direitos fundamentais, não pode deixar de ser prestado pelo
Estado e, se este não o faz ou se faz, mas de forma deficiente ou tardia, cabe
responsabilização do poder público. Por isso, torna-se relevante o estudo do
papel do Poder Judiciário, que, na ausência ou precariedade da prestação do
serviço pelo Estado, permite a sua garantia.
Nesse contexto, Cármen Lúcia Antunes ROCHA ao definir os direitos
sociais como fundamentais, entende que assim são concebidos em virtude de
proporcionarem a sustentação da condição humana. São esses direitos que
viabilizam uma existência digna aos homens, eles que permitem que estes se
desenvolvam
plenamente.118
Vale
dizer,
os
direitos
sociais
são
tão
fundamentais quanto os personalíssimos.
A autora, ainda, merecendo transcrição direta, ensina que “Os direitos
sociais são devidos pelas sociedades a todos os homens. Qualquer exclusão é
desumana, antes mesmo de ser antijurídica. A negação dos direitos individuais
desumaniza; a negação dos direitos sociais exclui da humana experiência de
membro da sociedade os que têm os seus direitos renegados.”119
Portanto, são os direitos sociais que, assim como todo rol de direitos
fundamentais, proporcionam a efetivação do princípio da dignidade da pessoa
116
FINGER, Ana Cláudia. Serviço Público: um Instrumento de Concretização de
Direitos Fundamentais. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte,
a. 3, n. 12, p.141-165, abr./jun. 2003. p. 142
117
Ibidem, p. 143.
118
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Direito de/para Todos. Belo Horizonte: Fórum,
2004. p. 56.
119
Idem.
30
humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, eis que representa a
síntese
dos
valores
fundamentais
vigentes
no
ordenamento
jurídico
brasileiro.120
Com efeito “(...) a promoção de direitos fundamentais está diretamente
ligada à realização do princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo,
quando o Estado desencadeia esforços voltados à satisfação de necessidades
básicas, que possam ser conduzidas a direitos fundamentais, está, em última
análise, dando concretização ao princípio da dignidade da pessoa humana.”121
[grifos do autor]
Nesse sentido ingressa a importância do serviço público, vez que o
“(...) serviço público comporta, pois, a idéia de uma atividade voltada à
promoção do desenvolvimento social, à realização de direitos fundamentais
que se encontram albergados no núcleo do princípio da dignidade da pessoa
humana.”122
Segundo
Romeu
Felipe
BACELLAR
FILHO,
a
partir
da
instrumentalidade conferida ao serviço público em relação aos direitos
fundamentais, quando possibilita o exercício destes, ele encontra seu fim na
realização da dignidade da pessoa humana.123
O autor continua ao observar que parte da doutrina tem se dirigido no
sentido de se admitir o direito fundamental ao serviço adequado, permitindo
aos particulares exigir do Estado prestações positivas acerca das necessidades
coletivas, que lhe são entendidas como essenciais.124
Nos termos de José Carlos Cal GARCIA FILHO, “Será, portanto,
serviço público toda atividade voltada à satisfação de necessidades
fundamentais de interesse geral da coletividade, que representem, em última
análise, desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana.”125
Ademais, como se viu no primeiro capítulo, Marçal JUSTEN FILHO no
mesmo sentido de GARCIA FILHO, define o serviço público como uma
atividade pública de atendimento de necessidades essenciais, vinculadas a um
direito fundamental. Afirma, ainda, que sempre que tal necessidade estiver
120
GARCIA FILHO, José Carlos Cal. Op. cit. p. 16-17.
Ibidem, p. 17
122
Ibidem, p. 26.
123
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder... p. 64.
124
Idem.
125
GARCIA FILHO, José Carlos Cal. Op.cit., p. 27.
121
31
relacionada à dignidade da pessoa humana, ela poderá ser satisfeita mediante
um serviço público.126
Neste contexto, a Constituição Federal de 1988 ao eleger o princípio da
dignidade como o alicerce e fundamento do sistema jurídico, condicionou seus
poderes à realização da justiça material, bem como os direitos que a ela são
inerentes.127
A esse respeito, Cármen Lúcia Antunes ROCHA afirma que
A expressão daquele princípio como fundamento do Estado do Brasil quer significar,
pois, que esse existe para o homem, para assegurar condições políticas, sociais,
econômicas e jurídicas que permitam que ele atinja os seus fins; que o seu fim é o
homem, como fim em si mesmo que é, quer dizer, como sujeito de dignidade, de
razão digna e supremamente posta acima de todos os bens e coisas, inclusive do
128
próprio Estado.
Continua ao ensinar que “Esse princípio vincula e obriga todas as
ações e políticas públicas, pois o Estado é tido como meio fundado no fim que
é o homem, ao qual se há de respeitar em sua dignidade fundante do sistema
constituído (constitucionalizado) É esse acatamento pleno ao princípio que
torna legítimas as condutas estatais, as suas ações e as suas opções.”129
Nesse sentido, a própria Constituição, além de um documento
normativo, é considerada um instrumento de concretização da cidadania, bem
como dos direitos fundamentais, os quais estipula, em que toda a organização
estatal e distribuição das suas competências se justificam em razão de
constituírem um mecanismo para assegurar à todos uma vida digna.130
A partir do entendimento de que estando o serviço público assegurado
ao indivíduo, indistintamente, por constituir-se em um mecanismo de
concretização dos direitos fundamentais, cuja prestação incumbe ao Estado, e
que na hipótese deste se omitir em relação à sua incumbência é que se
126
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 30.
127
FINGER, Ana Cláudia. Serviço... p. 149.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a
Exclusão Social. In: Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e
utopia. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2000, vol. 1, p. 69-70.
129
Ibidem, p. 70.
130
FINGER, Ana Cláudia. Serviço... p. 150.
128
32
assegura, também, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para
exigir a concretização de seu direito.131
Contudo, discute-se sobre a efetividade e a justicialização dos direitos
sociais, bem como a legitimidade do Poder Judiciário e a limitação de sua
atuação na tutela desses direitos. 132
Em relação à eficácia desses direitos, entende-se que elas estariam
inseridas nas normas programáticas e que não geravam direitos subjetivos aos
indivíduos, pois possui eficácia reduzida. Nesse sentido, a Constituição de
1988 estipula em seu art. 5°, parágrafo único, que as normas definidoras de
direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, sem fazer qualquer distinção
entre eles, razão pela qual não há mais que se falar em caráter programático,
tendo, inclusive, os incluído no rol das cláusulas pétreas.133 Estas, por sua vez,
compõem-se por um rol de direitos considerados essenciais pelo Estado,
previstos no art. 60, §4º, IV da Constituição134, que não estão passíveis de
alteração, nem mesmo por deliberação de proposta de emenda constitucional.
Para Ingo W. SARLET não se pode reduzir a eficácia da norma de
qualquer das categorias de direitos fundamentais, uma vez que reduzi-la
implicaria na equiparação de tais normas às demais normas constitucionais, o
que retiraria a fundamentalidade desses direitos.135
Sobre a efetividade dos direitos fundamentais, Luiz Roberto BARROSO
aduz que “A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o
desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização,
no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima
quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”136
[grifos do autor]
Deste modo, o Estado ao prestar os serviços públicos, está
concretizando os direitos sociais que, por sua vez, implicam na concretização
131
Idem.
Ibidem, p. 142-143.
133
Ibidem, p. 151-152.
134
Art. 60, §4º - “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: IV – os direitos e garantias individuais;”
135
SARLET, Ingo W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988.
Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001INGO-SARLET.pdf> Acesso em 28 de abril de 2009.
136
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
limites de possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 85.
132
33
do Direito. Ademais, conforme o entendimento do autor, ao colocar em prática
os direitos sociais, está se colocando em prática os preceitos legais à realidade
social, em prol dos particulares.
A respeito da inadmissibilidade de justiciabilidade dos direitos sociais, o
argumento a que se funda tal afirmativa, situa-se no princípio da separação dos
poderes, ao se entender e alegar que o Judiciário não pode intervir na esfera
de outro Poder.137
Adriana da Costa Ricardo SCHIER afirma que em virtude do
positivismo
e
das
técnicas
de
interpretação
mecanicistas
não
mais
proporcionarem meios de solução para os conflitos, surge a “(...) necessidade
de se revisar a teoria da separação de poderes, a dimensão do princípio
democrático, o método de compreensão e interpretação do Direito e, com isso,
a dimensão do controle de constitucionalidade e a legitimidade do sistema
jurídico.”138 Nesse sentido, a autora propõe que essa revisão se dê através do
neoconstitucionalismo, isto é, na busca de uma nova interpretação da
Constituição a partir de valores e princípios com o intuito de se implementar
uma nova compreensão do direito.139
Da mesma forma, Andréas Joachim KRELL assevera que a apreciação
dos fatores que permitem a implementação e a concretização dos direitos
sociais cabe, principalmente, aos órgãos políticos e administrativos, razão pela
qual entende ser necessário rever a teoria da separação dos poderes, eis que
os Poderes Legislativo e Executivo se mostram incapazes de garantir o
cumprimento dos preceitos constitucionais.140
Nas palavras do autor “(...) o princípio da separação dos poderes,
idealizado por Montesquieu, está produzindo, com sua grande força simbólica,
um efeito paralisante às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido
a uma nova leitura, para poder continuar servir ao seu escopo original de
137
FINGER, Ana Cláudia. Serviço... p. 153.
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Apontamentos Sobre as Teorias do
Neoconstitucionalismo e sua Influência no Controle de Constitucionalidade. Revista Forense, a.
104, v. 397, p. 619-627, maio/jun. Rio de Janeiro : Forense, 2008. p. 626.
139
Idem.
140
KRELL, Andréas Joachim. Realização dos Direitos Fundamentais Sociais
mediante Controle Judicial da Prestação dos Serviços Públicos Básicos (uma visão
comparativa). Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_144/r14417.PDF> Acesso em: 26 de abril de 2009.
138
34
garantir direitos fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão
estatal.”141
Desta forma, e de acordo com o autor, as normas de direitos sociais
determinam a realização de tarefas por parte do Estado, constituindo direito
aplicável diretamente, visto que a Constituição prevê que as normas de direitos
fundamentais têm aplicação imediata, nesse sentido, na hipótese de omissão
por parte do ente estatal, cabe a intervenção judicial.142
Portanto, a intervenção do Poder Judiciário não implica na usurpação
das funções dos demais Poderes, nem tampouco significa a plena violação do
princípio federativo da tripartição dos poderes, mas apenas que tutele os
direitos previstos constitucionalmente.
Afirma, ainda, que o Estado Social exige uma magistratura que esteja
preparada a cumprir as exigências de um direito material, e não por uma
concepção formalista, que, segundo o autor, pode ser vista como o maior
empecilho para a garantia de uma maior proteção dos direitos fundamentais.143
Nesse mesmo sentido, Ana Cláudia FINGER enfatiza que o “(...)
Estado Social preconizado na Constituição Federal de 1988 exige uma nova
compostura do operador do direito, com vistas a uma interpretação orientada
por valores.”144
A partir dessas considerações, segundo a autora, para que seja
possível uma maior efetivação e concretização dos direitos sociais, torna-se
imprescindível uma gradual intervenção do Judiciário, juntamente com as
ações dos demais entes estatais e com a participação da sociedade civil.145
Assim, “Nesse sentido, evidenciando o serviço público como um direito
do cidadão que se assenta no correspectivo dever do Estado prestá-lo para a
satisfação de um direito fundamental, fica aquele investido de um poder jurídico
de exigir prontamente a sua prestação, via Poder Judiciário, sempre que
verificada a omissão estatal ou mesmo a sua ineficiência.” 146 E que a
ineficiência na realização da implementação dos objetivos estipulados no
141
Idem.
Idem.
143
Idem.
144
FINGER, Ana Cláudia. Serviço... p. 155.
145
Ibidem, p. 157.
146
Ibidem, p. 163.
142
35
programa governamental, sujeita o Poder Público “(...) à sindicabilidade de
seus atos ou omissões e à responsabilização de seus agentes.”147
Em
síntese,
inserindo-se
o
serviço
público
como um direito
fundamental, eis que este concretiza ou ao menos possibilita a concretização
dos direitos fundamentais, o instituto da responsabilidade do Estado incide
como uma garantia da atuação eficaz deste, no sentido de prestar
adequadamente o serviço público, a fim de que se possibilite, aos particulares,
a plena fruição de seus direitos e o seu desenvolvimento social, de forma
digna, vez que esta é a função de um Estado Democrático de Direito, instituído
pela Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÃO
O serviço público, enquanto uma atividade que visa melhorar a vida
dos indivíduos, quando não prestado, ou prestado de forma irregular, incide na
responsabilização do ente público, visto que é de sua competência prover ou,
ao menos, possibilitar a prestação.
Neste contexto, a responsabilidade do Estado é um instituto de grande
relevância para o Direito, pois assegura os direitos dos indivíduos em face dos
danos que lhe são causados, injustamente, pelo Poder Público.
Assim, quando o Estado provoca um dano ao particular, cabe àquele
ressarcir o dano. Contudo, discute-se se este ocorreu em virtude de um ato
comissivo ou omissivo por parte da Administração.
Em relação aos danos decorrentes de atos comissivos, é pacífico na
que se trata de responsabilidade objetiva. Contudo, se decorrer de um ato
omissivo a divergência se instaura: de um lado, os adeptos da vertente
subjetiva, que se baseiam no critério da demonstração de culpa ou dolo por
parte do Estado; e de outro, os adeptos da objetiva, que entendem que esta se
aplica nos casos omissivos, eis que impera a dificuldade da demonstração pelo
lesado de qualquer culpa ou dolo estatal.
Embora haja grande divergência sobre o assunto, parte-se do
dispositivo constitucional que determina que as pessoas de direito público e as
147
Idem.
36
de direito privado, quando prestadoras de serviços públicos, respondem pelos
danos causados. Percebe-se que desta forma, a Constituição prevê a
responsabilidade objetiva de tais pessoas, na hipótese de ocorrência de dano.
Neste diapasão, entende-se que não cabe ao intérprete restringir o que
o legislador não restringiu, assim como não há que se falar em
responsabilidade subjetiva em face do Estado, tendo em vista que esta
suposição representaria um completo retrocesso de todo um desenvolvimento
pelo qual percorreu a teoria objetiva até os dias atuais.
Ademais, suscitar a aplicabilidade da teoria subjetiva em prol do Estado
seria enaltecer a sua posição diferenciada em relação ao seu administrado, em
virtude das prerrogativas que detém. Todavia, ressalte-se que estas
prerrogativas lhe foram concedidas pelo povo, uma vez que a Constituição
dispõe que todo poder emana do povo, razão pela qual se permite concluir que
se o Estado se utiliza de seus privilégios que, repita-se, foram-lhe outorgados,
e causa danos aos cidadãos, aos quais tem o dever de exercer todas as suas
atividades com o objetivo de realizar o bem comum e atender as suas
necessidades, deve ser responsabilizado, independente de o dano ter sido
ocasionado em virtude de um ato lícito ou ilícito de sua parte, bem como se
derivado de ação ou omissão.
Deste modo, afirmar que prevalece a teoria objetiva é afirmar que o
Estado estaria a cumprir os fins pelos quais a Constituição elegeu para garantir
a dignidade da pessoa humana, num Estado Democrático de Direito. Neste
diapasão, pois, admitir a teoria subjetiva, implicaria renegar a aplicabilidade dos
direitos fundamentais, eis que estes, por sua vez, permitem a sustentação do
daquele princípio maior.
A partir destas considerações, toma-se o serviço público como um
direito fundamental, que existe com a finalidade de proporcionar e firmar a
realização dos direitos fundamentais, isto é, proporcionar a concretização da
dignidade da pessoa humana. Esta, vale dizer, enquanto eleita como princípio
basilar do Estado brasileiro, implica e condiciona os poderes estatais na sua
consecução.
Em decorrência de tal afirmativa, questiona-se o papel e a possível
intervenção do Poder Judiciário para permitir que se garanta a prestação do
serviço público, quando o responsável por tal atividade se omite.
37
Alega-se que não poderia ser admitida esta interferência em razão do
princípio federativo da tripartição dos poderes, uma vez que um Poder não
pode intervir na esfera de atuação de outro Poder.
Entretanto, a função do Poder Judiciário é garantir a aplicação das
normas constitucionais, controlando o seu cumprimento, e a sua intervenção
não implica numa usurpação da função dos demais poderes, mas apenas com
ele se permite tutelar os direitos previstos constitucionalmente, razão pela qual
se exige a sua intervenção.
Portanto, o Judiciário ao intervir e exigir a prestação de determinado
serviço público que deixou de ser prestado, ou que o foi de forma irregular,
somente permite a concretização dos objetivos elencados pela Constituição
Federal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Código Civil.
Belo Horizonte : Fórum, 2007.
_____. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a Participação dos
Cidadãos nesta Atividade. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais: Os
Desafios da Regulação na Experiência Brasileira. Actualidad en el Derecho
Público, Buenos Aires, a. 8, n. 18-20, p. 61-73, jan./dez. 2002.
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas
normas: limites de possibilidades da Constituição Brasileira. 6. ed. atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo :
Malheiros. 2005.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo :
Malheiros, 1995.
CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade Civil do Estado. Tomo I. Rio de
Janeiro : Editor Borso I, 1957.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil.
14. ed. São Paulo : Saraiva, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo :
Atlas, 2002.
38
FACHIN, Zulmar. Responsabilidade Patrimonial
Jurisdicional. Rio de Janeiro : Renovar, 2001.
do
Estado
por
Ato
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Devido Processo Legal e a Responsabilidade do
Estado por Dano Decorrente de Planejamento. Disponível em: <
http://www.direitopublico.com.br/pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO2002-LUCIA-VALLE-FIGUEIREDO.pdf> Acesso em: 21.04.2009.
FINGER, Ana Cláudia. O Público e o Privado na Administração Pública. In:
GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários do Direito Administrativo: Estudos em
homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte :
Fórum, 2004. p. 57-83.
_____. Serviço Público: um Instrumento de Concretização de Direitos
Fundamentais. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo
Horizonte, a. 3, n. 12, p.141-165, abr./jun. 2003.
FORTINI, Cristiana; SOUZA, Tatiana Santos de. A Responsabilidade Civil do
Estado por Omissão Legislativa. A&C Revista de Direito Administrativo e
Constitucional, Belo Horizonte, a. 6, n. 26, p. 221-234, out./dez. 2006.
GABARDO, Emerson. Responsabilidade Objetiva do Estado em face dos
Princípios da Eficiência e da Boa-fé. In: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício.
(Coords.). Direito Público Moderno Homenagem Especial ao Professor Paulo
Neves de Carvalho. Belo Horizonte : Del Rey, 2003.
GARCIA FILHO, José Carlos Cal. Serviço Público e Direitos Fundamentais.
A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, a. 8, n.
33, p. 11-32, jul./set. 2008.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 12. ed.
São Paulo : Malheiros, 2007.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira
de 1988. São Paulo : Malheiros, 2003.
KRELL, Andréas Joachim. Realização dos Direitos Fundamentais Sociais
mediante Controle Judicial da Prestação dos Serviços Públicos Básicos (uma
visão
comparativa).
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_144/r144-17.PDF>
Acesso
em: 26 de abril de 2009.
JÉZE, Gaston. Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires :
Depalma, 1949.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Saraiva,
2005.
39
_____. O Direito Regulatório. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários do
Direito Administrativo: Estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe
Bacellar Filho. Belo Horizonte : Fórum, 2004. p.
JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São
Paulo: Dialética, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. São Paulo : Revista
dos Tribunais, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo :
Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed.
São Paulo : Malheiros, 2005.
_____. Serviço Público e sua Feição Constitucional no Brasil. In: MODESTO,
Paulo; MENDONÇA, Oscar (Coords.). Direito do Estado Novos Rumos. São
Paulo : Max Limonad, 2001. p,13-35.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro :
Forense. 2003.
MODESTO, Paulo. Responsabilidade do Estado pela Demora na Prestação
Jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, p. 291308, jan./mar. 2002.
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de Responsabilidade
Civil do Estado. In: FREITAS, Juarez (Org.) Responsabilidade Civil do Estado.
São Paulo : Malheiros, 2006. P. 37-55.
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo : Saraiva,
1999.
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito.
Coimbra: Almedina. 2006.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Responsabilidade civil do Estado: reflexões a
partir do direito fundamental à boa administração pública. Revista Brasileira de
Direito Público, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, p. 43-53, abr./jun. 2003.
OLIVEIRA, José Carlos de. Responsabilidade Patrimonial do Estado: Danos
decorrentes de enchentes, vendavais e deslizamentos. Bauru : Edipro, 1995.
PRADO, Safira Orçatto M. do. Fundamentos da Irresponsabilidade Estatal por
Atos Judiciais – Críticas e Refutações. A&C Revista de Direito Administrativo e
Constitucional, Belo Horizonte, a. 3, n. 14, p. 87-109, out./dez. 2003.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Direito de/para Todos. Belo Horizonte: Fórum,
2004.
40
_____. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social. In:
Anais da XVII Conferência Nacional dos Advogados. Justiça: realidade e
utopia. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2000, vol. 1, p. 69-92.
_____. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte :
Del Rey, 1994.
SARLET, Ingo W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988.
Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGOJURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em: 28 de abril de 2009.
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participação Pública na Administração
Pública: O Direito de Reclamação. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.
_____. Apontamentos Sobre as Teorias do Neoconstitucionalismo e sua
Influência no Controle de Constitucionalidade. Revista Forense, a. 104, v. 397,
p. 619-627, maio/jun. Rio de Janeiro : Forense, 2008.
SERRANO JÚNIOR. Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por atos
judiciais. Curitiba : Juruá, 1996.
SILVA, Augusto Vinícius Fonseca e. O Direito enquanto Ciência e a
Hermenêutica do Direito: importância e atualidade dos temas. Disponível em:
<http://www.praetorium.com.br/v2009/artigos/66> Acesso em: 28 de abril de
2009.
STERMAN, Sonia. Responsabilidade do Estado, Movimentos multitudinários:
Saques. Depredações. Fatos de guerra. Revoluções. Atos terroristas. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 1992.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria
Geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.
ZANCANER BRUNINI, Weida. Da Responsabilidade Extracontratual da
Administração Pública. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981.
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, Serviço Público e os
Direitos dos Usuários. In: FREITAS, Juarez (Org.) Responsabilidade Civil do
Estado. São Paulo : Malheiros, 2006. P. 337-352.