PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
ADRIANA SOUZA DELLOVA
TRATADOS INTERNACIONAIS: EXCEÇÃO À REGRA DE
PARIDADE NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
ADRIANA SOUZA DELLOVA
TRATADOS INTERNACIONAIS: EXCEÇÃO À REGRA DE
PARIDADE NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO
MESTRADO EM DIREITO
DISSERTAÇÃO APRESENTADA À BANCA
EXAMINADORA
DA
PONTIFÍCIA
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO
PAULO, COMO EXIGÊNCIA PARCIAL
PARA
OBTENÇÃO
DO
TÍTULO
DE
MESTRE EM DIREITO DAS RELAÇÕES
ECONÔMICAS INTERNACIONAIS, SOB A
ORIENTAÇÃO DO PROFESSOR ANTONIO
MÁRCIO DA CUNHA GUIMARÃES.
SÃO PAULO
2011
BANCA EXAMINADORA
____________________________
____________________________
____________________________
Àqueles que jamais poderei
recompensar pelo dispêndio de
suas vidas ao meu lado.
Adriana Souza Dellova
RESUMO
O presente trabalho tem o escopo de delinear dentro do epítome do
Direito Internacional, a Exceção à Regra de Paridade deferida ao Direito
Tributário, pela existência do artigo 98, do Código Tributário Nacional e suas
implicações. Apresenta, inicialmente, assuntos basilares para compreensão do
tema em comento, conceitos básicos, características gerais dos tratados, as
teorias - monista e dualista - sobre a recepção dos tratados no direito interno e a
forma de como ela é operacionalizada. Segue-se pela evolução do tema no
campo da hierarquia, com o fito de inserir o leitor nos aspectos peculiares à
regra de paridade e o posicionamento jurisprudencial a respeito, abordando as
espécies normativas, partindo-se imediatamente para a Exceção à Regra de
Paridade no âmbito tributário, que aborda os critérios a serem utilizados no caso
de antinomia entre tratado e lei interna. Cuidou-se das isenções de tributos
estaduais e municipais concedidas por tratados internacionais, além do conceito
da isenção heterônoma e o posicionamento jurisprudencial sobre a matéria, bem
como a importância dos acordos para evitar a bitributação e a evasão fiscal.
Palavras-chaves: 1. Tratados Internacionais; 2. Exceção à Regra de Paridade; 3.
Hierarquia entre tratados e leis internas; 4. Caráter supralegal; 5. Isenções.
ABSTRACT
The present study is to delineate the scope within the epitome of
International Law, the Exception to the Rule of Parity remanded to the Tax Law
for the existence of Article 98 of the Internal Revenue Code and its implications.
First, it presents issues for basic understanding of the issue in comment, basic
concepts, general characteristics of the treaties, theories, monist and dualist, on
the reception of treaties in domestic law and the way how it is operationalized. It
follows the evolution of the topic in the field of hierarchy, with the aim of entering
the reader on aspects peculiar to the rule of parity and the case law regarding
positioning, addressing the normative species, starting immediately for the
Exception to the Rule of Parity in tax, which addresses the criteria to be used in
case of contradiction between the treaty and domestic law. Care was taken of the
exemptions from state and local taxes granted by international treaties, and the
concept of exemption and heteronomous positioning of jurisprudence on the
matter, as well as the importance of agreements to avoid double taxation and tax
evasion.
Keywords: 1. International Treaties; 2. Exception to the Rule of Parity; 3.
Hierarchy between treaties and domestic laws; 4. Character supralegal; 5.
Exemptions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 10
CAPÍTULO I. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO
1. Qualificação da dissertação ante os conceitos direito positivo e ciência
do direito .............................................................................................................. 12
CAPÍTULO II. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO POSITIVO
1. Ordenamento jurídico....................................................................................... 16
2. Relações de coordenação e subordinação entre as normas ........................... 18
CAPÍTULO III. FONTES DE DIREITO
1. Breve noção sobre fontes de direito: sob novo enfoque .................................. 20
CAPÍTULO IV. VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA
1. Considerações iniciais ..................................................................................... 25
2. Validade ........................................................................................................... 26
3. Vigência ........................................................................................................... 28
4. Eficácia ............................................................................................................ 33
CAPÍTULO V. TRATADOS INTERNACIONAIS: CARACTERÍSTICAS
GERAIS
1. Síntese histórica dos tratados internacionais ................................................... 36
2. Apontamentos necessários sobre as Convenções de Havana e Viena ........... 36
3. Conceito e princípios que regem os tratados ................................................... 38
4. Classificação dos tratados ............................................................................... 40
5. Produção e estrutura ....................................................................................... 44
5.1. Manifestação de consentimento .............................................................. 45
5.1.1.
Assinatura .................................................................................... 46
5.1.2.
Troca dos instrumentos constitutivos do tratado .......................... 46
5.1.3.
Ratificação, aceitação ou aprovação ........................................... 46
6. Reservas .......................................................................................................... 48
7. Interpretação dos tratados ............................................................................... 50
8. Nulidade, extinção e suspensão dos tratados .................................................. 53
CAPÍTULO VI. APLICABILIDADE DA NORMA INTERNACIONAL E A
REGRA DE PARIDADE
1. Tratados internacionais e sua vigência no plano internacional e no direito
brasileiro ........................................................................................................ 58
1.1. Teoria dualista ......................................................................................... 65
1.2. Teoria monista ......................................................................................... 67
1.2.1. Monismo com primado no direito interno ........................................ 69
1.2.2. Monismo com primado no direito internacional ............................... 71
2. Relação entre direito internacional e direito interno....................................... 73
3. Recepção dos tratados no direito interno ...................................................... 77
3.1. Validade da norma de direito internacional no direito interno .................. 81
3.2. Breve esclarecimento sobre a inexistência de “lacunas” no direito ......... 89
4. Hierarquia dos tratados no direito interno ...................................................... 97
4.1.
Emendas à Constituição Federal .......................................................100
4.2.
Leis complementares e Leis ordinárias ..............................................101
4.3.
Medidas provisórias ...........................................................................102
4.4.
Leis delegadas ...................................................................................103
4.5.
Decretos legislativos ..........................................................................104
4.6.
Resoluções ........................................................................................105
5. Regra de paridade e posição jurisprudencial...............................................105
CAPÍTULO VII. EXCEÇÃO À REGRA DE PARIDADE NO ÂMBITO
TRIBUTÁRIO
1. Exceção à regra de paridade.......................................................................114
1.1.
Antinomia entre tratado e lei interna: critério da hierarquia e
especialidade ........................................................................................116
2. Análise sobre artigo 98 do código tributário nacional ..................................117
2.1.
Impropriedade do termo revogação ...................................................120
3. Isenções de tributos estaduais e municipais por tratados internacionais ....121
3.1.
Isenção heterônoma e isenção derivada do tratado internacional .....128
3.2.
Posicionamento jurisprudencial .........................................................132
3.3.
Lei nacional e os ordenamentos jurídicos parciais dos entes
federativos ..........................................................................................135
4. Dupla tributação ..........................................................................................137
CONCLUSÃO ....................................................................................................147
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................152
10
INTRODUÇÃO
O conflito entre as normas do direito internacional e do direito interno, requer
o estudo dos efeitos da aplicação dos Tratados no Direito Brasileiro e uma reflexão
sobre a Exceção à Regra de Paridade especificamente no âmbito tributário, como
corte metodológico imposto na presente dissertação.
A globalização entendida como um meio de interação crescente, que envolve
de maneira inexorável o direito das gentes e, dessa forma, a paz mundial, requer a
solução de conflitos entre as normas de direito internacional e direito interno, de
maneira que não se intensifique os ânimos dos países signatários dos tratados, bem
como não coloque em choque os direitos humanos preservados por instrumento
diverso da Constituição Federal.
Com o objetivo de identificar o posicionamento adotado pelo Brasil quanto a
sua maior ou menor interação, no que se refere à estrutura hierárquica traçada pelo
direito interno ante os conflitos de normas, mister traçar questões basilares sobre os
tratados internacionais, no que tange aos conceitos e princípios que os regem, sua
classificação, produção e estrutura as reservas a validade, vigência e eficácia, a
interpretação e como se dá a nulidade, extinção e suspensão dos tratados.
Não só a parte geral dos tratados, mister também que se estabeleça em que
momento os tratados se tornam aplicáveis ao direito interno, bem como a posição
hierárquica que se apresenta após o procedimento, apontando a inexistência de
transformação em direito interno, mas a prevalência como tratado.
Por fim, com base nas premissas adotadas nos primeiros capítulos, os dois
11
últimos capítulos têm o objetivo de delinear pontos concretos no âmbito tributário,
como por exemplo, a possibilidade de isenções de impostos municipais e estaduais
serem outorgados pelos Tratados Internacionais, bem como ressaltar a prevalência,
detidamente nesse ramo do direito, da teoria monista com primado no direito
internacional.
Em síntese, a presente pesquisa quer evidenciar, por meio de um
procedimento hermenêutico, a importância da coerente interpretação da Exceção à
Regra de Paridade e sua influência na aplicação ao caso concreto.
12
CAPÍTULO I. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO
1.
Qualificação da dissertação ante os conceitos de Direito Positivo e
Ciência do Direito
A análise de qualquer tema do direito obriga que se saiba o que é
efetivamente o direito.
A palavra “direito” pode assumir diferentes significados, dependendo da
acepção que lhe seja dada.
Pergunta aparentemente simples, como nos parece a indagação “o que é
direito?”, poderia nos levar a uma explanação ilimitada, sem tampouco encontrar
definitivamente um conceito inquestionável.
Destarte, a fim de primar pela didática e facilitar a pesquisa, dois enfoques do
direito nos interessam: o Direito Positivo e a Ciência do Direito.
O Direito Positivo é delineado como um conjunto de normas jurídicas válidas,
enquanto que à Ciência do Direito cabe interpretar o universo das normas jurídicas,
ou seja, o próprio Direito Positivo.
O que se impõe na diferenciação do Direito Positivo da Ciência do Direito, é a
indicação da linguagem de cada um desses planos, que desempenham funções
diferentes.
O Direito Positivo se utiliza de uma linguagem prescritiva, enquanto a Ciência
do Direito de uma linguagem descritiva.
Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO1, o Direito Positivo e a Ciência do
1
Curso de direito tributário, p. 1.
13
Direito são dois mundos que não se confundem.
Não se confundem porque o Direito Positivo disciplina condutas, enquanto
que a Ciência do Direito informa sobre o Direito Positivo, como ensina AURORA
TOMAZINI DE CARVALHO2.
O modo de expressão do Direito Positivo é a linguagem em que está vertida.
Nesse
contexto,
mister
relembrar
alguns
pontos
importantes
para
compreensão dessa linguagem, que envolve a língua, a fala, as funções da
linguagem e o tipo de linguagem, como nos ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO3.
A língua é um sistema de signos em vigor numa determinada comunidade
social, todavia, é indissociável da noção de linguagem e fala, a primeira como a
palavra mais abrangente, uma vez que significa a capacidade do ser humano para
comunicar-se por intermédio de signos cujo conjunto sistematizado é língua.
Destarte, a fala não existe sem a língua, nem a língua sem a fala, já que esta última
consiste num ato individual de seleção e atualização da língua para comunicação
dos indivíduos pertencentes a uma mesma comunidade.
A linguagem é mais abrangente e se utiliza dos signos para produzir
comunicação. Os signos, por sua vez, são a representação da realidade e, portanto,
tem status de relação, de modo que um determinado objeto é representado pelo
signo e produz no intérprete a significação.
Em relação aos nomes dados aos componentes da relação triádica, temos
que há nomes diferentes atribuídos pelos autores, porém, o assunto tratado é o
mesmo. A classificação dos signos é interessante e foi exposta por CHARLES S.
PEIRCE, de acordo com a análise do objeto com o signo que o representa. Nesse
2
3
Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-semântico, p. 94.
Direito Tributário, Linguagem e Método, passim.
14
sentido, teríamos três espécies de signos: índice, ícone e símbolo. O índice possui
características físicas do objeto que representa, enquanto o ícone oferece
semelhança com o objeto significado, já o símbolo é totalmente arbitrário, uma vez
que não se identifica com o objeto, nem por características físicas ou semelhança,
mas é produzido por convenção.
As funções da linguagem estão no plano pragmático, porque traçam o
objetivo para o qual se emprega tal linguagem. São diversas, considerando os
inúmeros recursos de que é dotada para o desenvolvimento da comunicação, no
entanto, nos interessa enfocar para a presente pesquisa: a linguagem descritiva e a
prescritiva.
Na linguagem descritiva, temos a função informativa, declarativa ou
denotativa, pois o efeito imediato é a transmissão de notícias, de forma que seus
enunciados se submetem à sintaxe estudada pela Lógica Clássica (Apofântica ou
Alética), ou seja, têm-se os valores de verdade e falsidade.
A linguagem prescritiva se presta à regulação de condutas, no exercício dessa
função se submetem à Lógica Deôntica, ou seja, as ordens são válidas ou inválidas
e não verdadeiras ou falsas.
Interessante mencionar sobre os tipos de linguagem, pois nos mostram como
as mensagens são elaboradas, assim, a que nos interessa nesse item, é a
linguagem técnica utilizada no Direito Positivo, e a linguagem científica utilizada na
Ciência do Direito.
Nesse sentido, “a linguagem técnica é toda aquela que se assenta no
discurso natural, mas aproveita em quantidade considerável palavras e expressões
de cunho determinado, pertinentes ao domínio das comunicações científicas” 4.
4
PAULO DE BARROS CARVALHO. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 57.
15
Enquanto que, “a linguagem científica é um discurso que se pode dizer
artificial, porquanto tem origem na linguagem comum, passando por um processo de
depuração, em que se substituem as locuções carregadas de imprecisão
significativa por termos na medida unívocos e suficientemente aptos para indicar,
com exatidão, os fenômenos descritos” 5.
Assim, ante as premissas, o presente trabalho se qualifica como Ciência do
Direito, e se utiliza da linguagem descritiva, tendo como objeto específico o Direito
Positivo, no que tange aos tratados internacionais no âmbito do direito tributário.
5
PAULO DE BARROS CARVALHO. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 59.
16
CAPÍTULO II. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO POSITIVO
1. Ordenamento jurídico
O Direito Positivo, como vimos no capítulo anterior, é um conjunto de normas
jurídicas válidas, enquanto que à Ciência do Direito cabe interpretar o universo das
normas jurídicas.
As
normas
que
compõem
o
Direito
Positivo
estão
organizadas
estruturalmente formando o sistema. Diz-se que as normas mantêm uma relação de
coordenação e subordinação entre si.
O sistema, por sua vez, é um conjunto de elementos, concretos ou abstratos,
intelectualmente organizados. Trata-se de conjunto de ideias logicamente solidárias,
consideradas nas suas relações de coordenação, constituindo um conjunto de
regras ou leis que fundamentam determinada ciência, fornecendo explicação para
uma grande quantidade de fatos.
Pela palavra sistema, podemos ainda entender como o ato de distribuição e
classificação de um conjunto de elementos segundo uma ordem estabelecida, ou
seja, qualquer conjunto natural constituído de partes e elementos interdependentes.
Nesse sentido, dentro do universo jurídico (sistema) poderíamos relacionar
tanto com a ideia de Direito Positivo, como com a ideia de Ciência do Direito.
Não partilhamos da ideia de que sistema e ordenamento sejam sinônimos.
Ordenamento seria o gênero do qual sobrevém a espécie sistema. Dentro do
ordenamento jurídico, estariam albergados diversos sistemas jurídicos, tais como
17
Direito Tributário (conjunto de normas válidas para o Direito Tributário), Direito Civil
(conjunto de normas válidas para o Direito Civil), Direito Positivo (conjunto de
normas válidas do Direito Positivo como um todo) e, mesmo a Ciência do Direito
(conjunto de construções do exegeta mediante processo de interpretação das
normas válidas), etc.
Dentro de cada conjunto, estaria cada um dos sistemas, sendo que o conjunto
maior, dentro do qual estariam todos esses conjuntos, seria o Ordenamento Jurídico.
Graficamente teríamos:
Ordenamento
jurídico
Direito
Civil
Direito
Tributário
Direito
Positivo
Direito
Penal
Direito
Internacional
Ciência
do
Direito
Assim, segundo esta visão, teríamos como ordenamento jurídico, o conjunto
de sistemas tanto de normas válidas como de positivações das interpretações (e
nesse item, estariam jurisprudência, artigos, doutrinas, leis, decretos, enfim, tudo
que se possa relacionar ao Direito) e por sistemas teríamos as delimitações de
acordo com os cortes metodológicos experimentados pelos utentes da linguagem.
Nesse sentido, seria possível a existência de um sistema do Direito Positivo
18
independente da Ciência do Direito, porém, o inverso não seria possível, porque o
intérprete se utiliza dos signos, como textos brutos, sem a aplicação de valores
sobre eles, ou seja, os textos estão ali, devido ao processo de criação das normas
pelos órgãos competentes, independentemente do intérprete os conhecer ou não,
analisá-los ou não.
Porém, para que a Ciência do Direito seja estruturada e o intérprete passe
pelo percurso gerador do sentido, atribuindo significações aos textos positivados,
organizando
sistematicamente,
implicando-lhes
juízos
hipotético-condicional,
gerando as significações, mister que o texto positivo já exista e seja objeto de
interpretação.
Por isso, a Ciência do Direito decorre do Direito Positivo, mas não ocorre o
contrário.
2. Relações de coordenação e subordinação entre as normas
Relação de coordenação entre as normas é a existência de vínculos
horizontais no direito, que é determinada pelas relações de coordenação entre as
normas jurídicas que são estabelecidas por critérios de relação semântica (em razão
da matéria) e pragmática (em razão da forma), em que uma norma completa o
sentido da outra6.
Ou seja, quando mais de uma oração (suporte físico) são independentes
entre si e possuem sentido completo, estabelecendo que as normas postas estejam
em perfeita harmonia com o sistema jurídico, complementando ou integrando o
próprio sistema.
6
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógicosemântico, p. 607.
19
Já para a relação de subordinação entre as normas, se aflora a teoria pura do
direito de Kelsen, em que toda norma tem sua origem, e retira seu fundamento de
validade de uma norma que lhe seja imediatamente superior.
Assim, a relação de subordinação ocorre quando um dos suportes físicos
utilizados é independente e possui sentido completo (plano normativo), enquanto
outro suporte físico é dependente de algum dos termos do suporte físico principal
(também no plano normativo), ao passo que para a existência harmônica do
segundo suporte físico, mister a congruência com o primeiro.
20
CAPÍTULO III. FONTES DE DIREITO
1. Breve noção sobre fontes de direito: sob novo enfoque
Vimos que o presente trabalho se qualifica como Ciência do Direito, e que o
seu objeto é o Direito Positivo.
Com base nisso, o intuito é verificar se o tratado internacional se qualifica
como fonte do Direito Positivo, para seguirmos adiante na pesquisa, com as
premissas traçadas.
Pois bem, aparentemente, não há dúvidas de que o tratado possa se
configurar uma fonte do direito.
No entanto, a análise sobre fontes não é fácil, haja vista as diversas posições
doutrinárias que abordam o assunto.
O que sempre se ouviu falar na doutrina, é que as fontes do direito são: a lei,
o costume, a jurisprudência e a doutrina, mas não é essa corrente que adotaremos,
haja vista que não satisfaz os anseios da pesquisa.
Dessa forma, convém uma breve abordagem de autores renomados sobre as
fontes de direito, a fim de adotar a que nos parecer mais plausível.
Para HANS KELSEN, fonte do direito só pode ser o próprio Direito, como
fundamento de validade de uma ordem jurídica7. “Segundo sua concepção, o direito
regula sua própria criação, de modo que todas as normas têm como fundamento
jurídico outra norma de dentro do sistema”, é o que concluiu AURORA TOMAZINI8, a
7
8
Teoria pura do direito, p. 259.
Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-semântico, p. 622.
21
respeito do entendimento de Kelsen.
Para TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR a expressão fonte de direito é
uma metáfora cheia de ambiguidades 9.
Nesse contexto, cabe uma rápida explanação, sobre os problemas de
linguagem que interferem no ato da interpretação, haja vista a menção a um deles,
pelo autor citado, qual seja, a ambiguidade.
Diz-se que a ambiguidade se extrai dos termos que apresentam mais de um
significado em diferentes contextos, podendo gerar dúvidas acerca de seu
significado, dependendo de sua aplicação e do contexto em que são empregados,
diferentemente, de vaguidade, que é tudo aquilo que se apresenta sem traços ou
características bem definidas, nítidas. É o que é incerto, impreciso ou duvidoso.
Como problemas de linguagem que são, a ambiguidade e a vaguidade, têm
ao seu lado a chamada carga emotiva que, por sua vez, diz respeito ao status
emocional que o intérprete exerce quando recebe a mensagem, podendo, deste
ponto, atribuir-lhe valoração de acordo com o animus com que encontra a
mensagem proferida. Está diretamente ligada à intimidade do agente receptor da
mensagem, bem como do agente emissor, podendo ser modificada, segundo
critérios de percepção de cada indivíduo.
A cognição das normas, pois, caminha até o ponto de reconhecer a
pluralidade de sentidos. Portanto, o emprego de termos linguísticos que contenham
tais vicissitudes, por derradeiro, implica nos mesmos vícios de interpretação que o
próprio termo está associado, ou ao conjunto de vícios ao qual o termo está
associado. Nesse sentido, o emprego de um único termo vago, por exemplo, pode
gerar interpretação vaga ou mesmo ambígua.
9
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação, p. 225.
22
Em razão desses problemas da linguagem, é que várias interpretações
equivocadas são geradas no campo da Ciência do Direito, inclusive, no que toca às
fontes do direito.
Conforme TÉRCIO SAMPAIO10:
“O uso da palavra está transposto e pretende significar origem, gênese. As
discussões sobre o assunto, que mencionamos, revelam que muitas das disputas
resultam
daquela
ambiguidade,
posto
que
por
‘fonte’
quer-se
significar
simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica,
psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de
dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu
fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão ‘direito’, igualmente
vaga e ambígua, confere á teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a
pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na
própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da Ciência do Direito)”.
Assim, para o mencionado autor, a expressão fontes de direito é utilizada para
indicar os modos de criação das normas jurídicas. Em sua obra, identifica a lei, o
costume, a norma jurisprudencial e o negócio jurídico como fontes de direito, mas
ressalta que o problema da ambiguidade presentes nesses termos faz com que, ora
se referiram a regras estruturais, ora a um elemento do sistema.
Para PAULO DE BARROS CARVALHO, fontes do direito são “os focos
ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para
produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade
10
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação, p. 225.
23
desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas” 11.
Conforme TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM12, LOURIVAL VILANOVA (e
PAULO DE BARROS CARVALHO) entendem que fontes do direito são os fatos
jurídicos produtores de normas jurídicas.
Para o mesmo autor, fonte do direito é atividade enunciativa (enunciação)
realizada por pessoa credenciada pelo sistema do Direito Positivo. Em rigor, os fatos
jurídicos são incapazes de criar textos normativos, pois eles estão no interior do
Direito Positivo no tópico de antecedente de norma jurídica individual e concreta.
Não há norma que incida sem ato de aplicação. Por isso o direito, em verdade, não
regula sua criação. O Direito Positivo controla a regularidade do produto.
A enunciação-enunciada é, segundo TÁREK MOYSÉS MOUSSALEM13, a
parte preliminar de um documento normativo: epígrafe, ementa e preâmbulo. A
enunciação–enunciada será sempre o resultado de aplicação de norma de estrutura,
assim, será possível construir norma concreta e geral a partir de sua leitura. O
enunciado-enunciado é formado pelos artigos, parágrafos e incisos (para as leis em
geral), motivação e dispositivo (atos administrativos) e fundamento e dispositivo
(sentenças judiciais). Pode ou não ser resultante de aplicação de outras normas.
Dessa forma, a lei não é fonte do direito, pois é o próprio Direito Positivo. Lei
não cria lei. É no máximo fundamento de validade de outra lei; a doutrina é
linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o Direito Positivo, portanto incapaz de
alterar o sistema normativo, não prescrevem condutas sociais para elaboração de
instrumentos normativos. São, necessariamente, construções descritivas do
ordenamento positivo.
11
12
13
Curso de Direito Tributário, p.45.
Em palestra proferida no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET em abril de 2009.
As fontes do direito tributário, passim.
24
Conforme os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:
“A doutrina não é fonte do Direito Positivo. Seu discurso descritivo não altera
a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica.
Coloca-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da ordenação
jurídica vigente. Nem será admissível concebê-la como fonte da Ciência do Direito,
pois ela própria pretende ser científica. Quem faz doutrina quer construir um discurso
científico, reescrevendo as estruturas prescritivas do sistema normativo” 14.
E, por fim, da mesma forma que a lei, a jurisprudência (como reiteradas
decisões dos tribunais) é Direito Positivo e não fonte. O costume também não tem o
condão de criar Direito Positivo, sem regra de reenvio positiva que assim o permita.
Destarte, ficaremos com o entendimento de que as fontes do direito são os
fatos jurídicos produtores de normas jurídicas, nesse aspecto, os tratados
internacionais são veículos introdutores de normas.
Ocorre que o tratado é o resultado do processo de produção que perfaz a
fonte do direito, ou seja, a enunciação como atividade enunciativa.
14
Curso de Direito Tributário, p.54.
25
CAPÍTULO IV. VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA
1. Considerações iniciais
Diante do cenário que se situa as normas de direito internacional em nosso
país, ora com base na teoria monista, ora na teoria dualista, como se verá adiante,
dependendo da conveniência dos que detém o poder, importante é que se
estabeleça o ponto de partida para análise da validade do tratado, seus
fundamentos, sua vigência e eficácia.
Para alcançar o objetivo almejado e expor sobre a validade, vigência e
eficácia, não há outra forma de iniciar, senão traçando os seus conceitos.
Numa primeira acepção de validade, vigência e eficácia extraída do dicionário
de língua portuguesa Houaiss15 tem-se que validade é “característica presente no
ato jurídico que não possui nenhuma causa de nulidade, que foi concluído com
observância de todas as determinações e formalidades exigidas por lei”, enquanto
que a vigência é o “fato de estar em vigor, de já surtir efeitos ou não ter sido
revogado (decreto, regulamento, lei etc.)”, e por fim, eficácia é a “virtude ou poder de
(uma causa) produzir determinado efeito; qualidade ou caráter do que é eficaz”.
Diante da acepção inicial, já é possível concluir que os conceitos dos
institutos não se confundem.
No entanto, para tratarmos com rigor a análise dos conceitos, mister que nos
aprofundemos para um conceito científico dos institutos em análise, que darão o
norte à pesquisa, possibilitando conclusões diferenciadas no que se refere à
15
Dicionário Eletrônico Houaiss.
26
recepção dos tratados no âmbito interno.
2. Validade
Com base nos ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, “a
validade se confunde com a existência, de sorte que afirmar que uma norma existe
implica reconhecer sua validade, em face de determinado sistema jurídico. Do que
se pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou não
existe como norma jurídica”
16
, nesse sentido, é entendida como uma relação de
pertinencialidade das normas para com o sistema do Direito Positivo, ou seja, "a
validade como sinônimo de existência da norma no ordenamento jurídico” 17.
Afirmar que uma norma “N” é válida significa que a norma guarda pertinência
com o ordenamento jurídico, bem como que foi editada por agente competente,
mediante procedimento adequado.
Validade, portanto, não é um atributo ou propriedade da norma, mas a própria
essência da norma; é qualidade de uma norma que pertence ao sistema, por ter sido
editada pela autoridade competente, de acordo com o procedimento legalmente
previsto.
Pois bem, com base nesse conceito, a validade da norma será apurada pela
utilização de alguns critérios, quais sejam: autoridade e procedimento, já que “a
norma é válida quando produzida por pessoa juridicamente credenciada e mediante
procedimento estabelecido para este fim” 18.
A hierarquia, nesse contexto, trata da relação de subordinação da norma
16
Curso de Direito Tributário, p. 79.
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógicosemântico, p. 673.
18
Ibid., p. 685.
17
27
dentro do ordenamento jurídico, estabelecendo a relação de pertinencialidade entre
uma norma inferior com norma superior, estruturando o sistema do Direito Positivo.
Nesse sentido, quando se fala em Direito Positivo, não há que se fugir ao
postulado da estruturação hierárquica das normas jurídicas e que estas se
encontram válidas dentro de determinado ordenamento, ou seja, são inerentes ao
próprio sistema.
Validade, como acima descrito, é a essência da norma, ou seja, é a qualidade
de que uma norma se vale para pertencer ao sistema, editada por autoridade
competente e que seguiu os procedimentos legalmente previstos para sua edição e
publicação.
Já, fundamento de validade, diferentemente da validade pura e simples,
pressupõe a existência de algo anterior que autorize a criação do fato posterior. No
mundo jurídico, é a norma que fundamenta a existência de outra norma,
estabelecendo o nexo causal entre a sua existência e sua validade, atribuindo-lhe os
preceitos pelos quais ela irá ser criada.
Para HANS KELSEN, “ordem é um sistema de normas cuja unidade é
constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”
19
. O
que faz com que uma norma seja considerada jurídica é o fato de que esta pertença
a uma ordem jurídica, e assim sendo a validade desta norma é derivada da mesma
norma que fundamenta esta ordem.
Segundo o autor HILDEBRANDO ACCIOLY, “as condições ou elementos
essenciais para que um tratado seja considerado válido podem ser assim
enumeradas: 1) a capacidade das partes contratantes; 2) a habilitação dos agentes
19
Teoria pura do direito, p. 33.
28
signatários; 3) o consentimento mútuo; 4) a existência de objeto lícito e possível” 20.
A validade do tratado, leva em conta à obediência aos requisitos exigidos,
primordialmente, na celebração, o que envolve a regularidade na negociação, a
existência de consentimento e a ausência de qualquer vício, bem como o objeto do
tratado.
Em síntese, a validade é qualidade de uma norma que pertence ao sistema,
por ter sido editada pela autoridade competente, de acordo com o procedimento
legalmente previsto e em consonância com seu fundamento de validade.
3. Vigência
Em relação à vigência, não deveria haver maiores discussões, porque se trata
de instituto que se relaciona com o fato de a norma estar apta a gerar efeitos, ou
seja, “é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas a propagar efeitos, tão
logo aconteçam no mundo fático, os eventos que elas descrevem” 21.
Assim, vigência é a aptidão da norma para regular as condutas descritas no
critério material de sua hipótese. É a condição da norma de ser incidida sobre
eventos no mundo social e torná-los fatos jurídicos.
Importante pontuar os aspectos da vigência das normas no tempo, regulada
genericamente pelo artigo 1°, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro22,
nova redação dada pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, à equivocada
20
Manual de Direito Internacional Público, p. 123.
PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributário, p. 81.
22
o
“Art. 1 Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
o
§ 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três
meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)
o
§ 2 (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
o
§ 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o
prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova”.
21
29
nomenclatura de Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, já que sempre se prestou
como disposições gerais aplicáveis às normas em geral.
Nesse sentido, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
Como se sabe, o período entre a publicação e a efetiva vigência é chamado
de vacatio legis, o que significa que a lei existe, mas não está apta a gerar os efeitos
que lhe são próprios.
No que tange ao direito tributário, a afirmação de que a Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro é a diretriz das normas tributárias está contida no artigo
101, do Código Tributário Nacional, que prevê:
“A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas
disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto
neste Capítulo”.
No entanto, as disposições de lei referentes a impostos sobre o patrimônio ou
a renda que instituem ou majoram tais impostos; que definem novas hipóteses de
incidência; ou que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de
maneira mais favorável ao contribuinte, entram em vigor no primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que ocorra a sua publicação, conforme prevê o artigo 104, do
Código Tributário Nacional, em consonância com o que prevê o artigo 150, inciso III,
alínea b, da Constituição Federal, que estabelece o princípio da anterioridade.
Em relação à vigência da lei no espaço, o Brasil adotou a doutrina da
territorialidade moderada, aplicando o princípio da territorialidade, conforme os
30
artigos 8º e 9º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro23, e o da
extraterritorialidade, conforme os artigos 7º, 10, 12 e 17, da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro24.
23
“Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país
em que estiverem situados.
o
§ 1 Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele
trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.
o
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será
esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato.
o
§ 2 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente”.
24
“Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
o
§ 1 Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades da celebração.
o
§ 2 O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares
do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
o
§ 3 Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do
primeiro domicílio conjugal.
o
§ 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes
domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu
cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a
adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será
reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas
as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal
de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036,
de 2009).
o
§ 7 Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos
filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre.
(...)
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou
o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995)
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
(...)
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui
tiver de ser cumprida a obrigação.
o
§ 1 Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no
Brasil.
31
Tal posição é explicitada por MARIA HELENA DINIZ em sua obra25, sob o
apoio de FRANCO MONTORO e CAIO M. S. PEREIRA:
“Sabemos que, em razão da soberania estatal, a norma aplica-se no espaço
delimitado pelas fronteiras do Estado (A. Franco Montoro, op. cit., v. 2, p. 156).
Todavia esse princípio da territorialidade não pode ser aplicado de modo absoluto,
ante o fato da comunidade humana alargar-se no espaço, relacionando-se com
pessoas de outros Estados, como seria o caso do brasileiro que herda de um parente
bens situados na Itália; do brasileiro que casa com francesa, na Inglaterra; do norteamericano divorciado que pretende convolar núpcias com brasileira no Brasil; da
empresa brasileira que contrata com a empresa alemã etc. (Caio M. S. Pereira, op.
Cit., v. 1, p. 158 e 159).
Sem comprometer a soberania nacional e a ordem internacional, os Estados
modernos têm permitido que, em seu território, se apliquem, em determinadas
hipóteses, normas estrangeiras, admitindo assim o sistema da extraterritorialidade,
para tornar mais fáceis as relações internacionais, possibilitando conciliar duas ou
mais ordens jurídicas pela adoção de uma norma que dê solução mais justa (A.
Franco Montoro, op. Cit., v.2, p. 156; Caio M. S. Pereira, op. Cit., v. 1, p. 160).
O Brasil adotou a doutrina da territorialidade moderada.
Pela territorialidade, a norma aplica-se no território do Estado, inclusive ficto,
como embaixadas, consulados e navios de guerra onde quer que se encontrem,
navios mercantes em águas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros, menos
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma
estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente,
observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
(...)
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não
terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes”.
25
Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 99-100.
32
os de guerra, em águas territoriais, as aeronaves no espaço aéreo do Estado,
assemelhando-se a posição das aeronaves de guerra à dos barcos de guerra.
Regula, o princípio da territorialidade, o regime de bens e obrigações (LICC, arts. 8º
e 9º). Já que se aplica a Lex rei sitae para qualificar bens e reger as relações a ele
concernentes – embora a Lei de Introdução ordene a aplicação da lei do domicílio do
proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxe, ou se se destinarem a
transporte para outros lugares – a norma lócus regit actum regula as obrigações que
se sujeitam às normas do país em que se constituírem, bem como a prova de fatos
ocorridos em país estrangeiro (LICC, art. 13)”.
Em relação ao princípio da territorialidade, a norma se aplica apenas no
território do Estado que a promulgou, já no princípio da extraterritorialidade, os
Estados permitem que em seu território se apliquem, em certas hipóteses, normas
estrangeiras.
No que tange aos tratados, eles entram em vigor na forma e na data previstas
no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores, no entanto, caso não tenha
sido expressamente acordado, o tratado inicia sua vigência quando todos os
Estados tenham manifestado consentimento em se obrigar pelo tratado, conforme o
artigo 24, da Convenção de Viena26.
26
“Artigo 24 - Entrada em vigor:
1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados
negociadores.
2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em
obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados
negociadores.
3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado após sua
entrada em vigor, o tratado entrará em vigor em relação a esse Estado nessa data, a não ser que o
tratado disponha de outra forma.
4. Aplicam-se desde o momento da adoção do texto de um tratado as disposições relativas à
autenticação de seu texto, à manifestação do consentimento dos
Estados em obrigarem-se pelo tratado, à maneira ou à data de sua entrada em vigor, às reservas, às
funções de depositário e aos outros assuntos que surjam necessariamente antes da entrada em vigor
do tratado”.
33
No caso de um Estado manifestar seu consentimento em se obrigar pelo
tratado após sua vigência, obviamente, para esse Estado, o tratado entra em vigor
na data do seu consentimento.
Segundo a Convenção de Viena, há possibilidade de uma aplicação
provisória do tratado, enquanto não se inicia sua vigência. (Art. 2527), no entanto,
não se aplica ao nosso Estado, porque faz parte da reserva declarada pelo país.
4. Eficácia
Determinados os conceitos de validade e vigência, a eficácia pode ser
entendida como a efetiva produção do efeito a que norma está apta a propagar, o
que não se confunde com a vigência, que se mostra como a aptidão para propagar
efeitos e não a sua efetiva propagação.
PAULO DE BARROS CARVALHO distingue a eficácia sob três pontos de
vista: eficácia jurídica, técnica e social. Vejamos:
“Eficácia jurídica é a propriedade de que está investido o fato jurídico de
provocar a irradiação dos efeitos que lhe são próprios, ou seja, ‘a relação de
causalidade jurídica’, no estilo de Lourival Vilanova. Não seria, portanto, atributo da
norma, mas sim do fato nela previsto.
Sob a rubrica de eficácia técnica vemos a condição que a regra do direito
ostenta, no sentido de descrever acontecimentos que, uma vez ocorridos no plano
27
“Artigo 25. Aplicação Provisória
1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se:
a) o próprio tratado assim dispuser; ou
b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma.
2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a
aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse
Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção
de não se tornar parte no tratado”.
34
real-social, tenham o condão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos
de ordem material que impediam tal propagação. (...).
A eficácia social ou efetividade, por sua vez, diz respeito aos padrões de
acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos de uma ordem
jurídica historicamente dada. (...)” 28.
A eficácia de uma maneira geral, é a propriedade que a norma tem em
propagar os efeitos a ela descritos, o que a diferencia de vigência, pois aqui a
vigência se qualifica como efetiva produção do efeito a que norma está apta a
propagar, ou seja, a aptidão da norma para regular as condutas descritas no critério
material de sua hipótese.
A eficácia jurídica é qualidade de fatos jurídicos e não de normas, ou seja, é
relação de causalidade jurídica, por isso, não é possível falar em uma norma válida,
vigente, e dotada de eficácia jurídica, mas se pode falar que uma norma que está
válida, vigente ou não, mas apresentar eficácia técnica, ou seja, qualidade de
juridicizar os eventos do mundo social descritos nas normas vigentes, irradiando os
efeitos prescritos.
A eficácia social, diz respeito mais precisamente ao ramos da Sociologia
Jurídica, pois se refere aos padrões de acatamento com que a sociedade responde
às prescrições da ordem jurídica.
Diante disso, não há plena possibilidade de uma determinada norma ser
vigente e eficaz, mas carecer de validade. Isso decorre do fato de que a validade
como atributo de pertinencialidade ao sistema, procedimento e agente competente,
não pode ser sequer vigente, quando carecer de quaisquer desses requisitos.
Pelas
28
razões
acima
Curso de Direito Tributário, p. 80-81.
expostas,
uma
norma
criada
por
autoridade
35
incompetente, por exemplo, não é válida, mesmo que tenha seguido o procedimento
previsto em lei, o mesmo ocorrendo no caso inverso. Isso porque a validade
pressupõe a concomitância desses dois elementos, um sem o outro não é apto a
incluir uma norma no sistema do Direito Positivo. Portanto, inexistente para o Direito
é.
Considerando o Direito Positivo como o conjunto de regramentos prescritivos
que formam o ordenamento jurídico, não há que se falar em norma criada por
agente incompetente, ou não observado o procedimento próprio, sendo, portanto,
incompatível com a validade das normas e com o próprio ordenamento.
36
CAPÍTULO V. TRATADOS INTERNACIONAIS:
CARACTERÍSTICAS GERAIS
1.
Síntese histórica dos tratados internacionais
Historicamente os tratados internacionais eram pautados pelos costumes que
regiam os acordos entre os Estados se utilizando de princípios basilares, quais
sejam, pacta sunt servanda e boa-fé dos Estados participantes.
É difícil precisar a data em que se iniciou a construção costumeira do direito
dos tratados, no entanto, o autor REZEK afirma que “o primeiro registro seguro da
celebração de um tratado, naturalmente bilateral, é o que se refere à paz entre
Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIX dinastia”.29 Segundo o
mesmo autor, esse tratado remonta de 1280 a 1272 a.C.
Posteriormente, sentiu-se a necessidade da codificação do direito dos
tratados, materializado pela Convenção de Havana e notadamente, a Convenção de
Viena celebrada em 1969, que somente entrou em vigor internacionalmente em 27
de janeiro de 1980, sendo que no Brasil restou aprovada pelo Congresso nacional
por meio do Decreto Legislativo n.° 496/2009, com reservas do artigo 25 e 66 e
promulgada pelo Decreto Presidencial n.° 7.030/2009.
2.
Apontamentos necessários sobre as Convenções de Havana e Viena
A Convenção de Havana foi um dos primeiros projetos na materialização
29
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 11.
37
dos tratados, celebrada em 1928, na cidade de Havana, ainda hoje vigente em oito
países (Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e República
Dominicana) promulgada pelo Decreto Presidencial n.° 18.956/1929, do então
Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil WASHINGTON LUIS
PEREIRA DE SOUSA.
No entanto, daremos mais atenção à Convenção de Viena, haja vista que
a de Havana já está superada, em razão dos acontecimentos posteriores.
A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados foi celebrado em 23 de
maio de 1969, numa negociação muito mais abrangente que a Convenção de
Havana que envolvera cento e dez países, no entanto, como poucos países o
firmaram naquela data, só entrou em vigor em 1980, quando alcançado o quórum
mínimo de trinta e cinco Estados - partes, em obediência à previsão contida no artigo
84 da referida Convenção.
Como mencionado anteriormente, a Convenção de Viena só foi aprovado
pelo Congresso Nacional em 2009 e promulgado pelo Decreto n.° 7.030/2009.
O Tratado de Viena disciplina a forma como os acordos internacionais
devem ser internalizados nos países signatários.
No preâmbulo30 do referido tratado é possível identificar o que levou parte
30
“Os Estados Partes na presente Convenção,
Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações internacionais,
Reconhecendo a importância cada vez maior dos tratados como fonte do Direito Internacional e como
meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam seus sistemas
constitucionais e sociais,
Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa fé e a regra pacta sunt servanda são
universalmente reconhecidos,
Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais,
devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da Justiça e do
Direito Internacional,
Recordando a determinação dos povos das Nações Unidas de criar condições necessárias à
manutenção da Justiça e do respeito às obrigações decorrentes dos tratados,
Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, tais
como os princípios da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, da igualdade soberana
e da independência de todos os Estados, da não-intervenção nos assuntos internos dos Estados, da
38
da comunidade internacional entender pela necessidade da codificação do direito
dos tratados, materializado pela Convenção de Viena, já que se reconheceu a
importância dos tratados como fonte do Direito Internacional e como meio de
desenvolver a cooperação pacífica entre as nações.
Os fundamentos expostos, como bem ressalta REZEK em sua obra,
demonstram que a Convenção não é suficiente para alcançar todos os aspectos do
direito dos tratados, tanto é verdade que afirma que as regras do direito
consuetudinário continuarão a reger as questões não tratadas por ela.
No entanto, acredita-se que o desenvolvimento alcançado na codificação
do direito dos tratados possa propiciar a manutenção da paz e segurança
internacional, bem como o crescimento de cooperação entre as nações.
3.
Conceito e Princípios que regem os Tratados
As considerações históricas são necessárias para entender, ao menos
parcialmente, a origem de todas as coisas, e não é o contrário no caso dos tratados.
Parcialmente porque a história conhecida não é absoluta, nada pode nos fazer crer
que outros fatos não ensejaram o seu surgimento, considerando que temos
conhecimento da realidade que nos foi trazida pela linguagem por somente um
ângulo.
Além de uma análise histórica sobre o objeto de pesquisa, mister entender o
proibição da ameaça ou do emprego da força e do respeito universal e observância dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais para todos,
Acreditando que a codificação e o desenvolvimento progressivo do direito dos tratados alcançados na
presente Convenção promoverão os propósitos das Nações Unidas enunciados na Carta, que são a
manutenção da paz e da segurança internacionais, o desenvolvimento das relações amistosas e a
consecução da cooperação entre as nações, Afirmando que as regras do Direito Internacional
consuetudinário continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da presente
Convenção”.
39
que é um tratado e como se classifica, a fim de estabelecer conhecimentos sólidos
sobre a base da problemática que abordaremos mais adiante.
A Convenção de Viena define o tratado como um acordo internacional
concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste
de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que
seja sua denominação específica (Artigo 2, item 1, a).
O fato de ser por escrito denota a formalidade que se reveste os tratados na
Convenção de Viena.
HILDEBRANDO ACCIOLY afirma em sua obra que “os tratados, acordos ou
ajustes internacionais são atos jurídicos por meio dos quais se manifesta o acordo
de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais”
31
, por sua vez, REZEK
define, no mesmo sentido, “tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de
direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos” 32.
Podemos examinar algumas palavras-chaves que evidenciam algumas de
suas características, quais sejam, a formalidade, os sujeitos de direito internacional
público e os efeitos jurídicos que os tratados tendem a produzir.
A formalidade enseja o cumprimento de certa burocracia, que no caso,
identificamos como o fato de necessitar de um acordo escrito, como constou na
Convenção de Viena. Os sujeitos de direito internacional público figuram como as
pessoas capazes de serem partes no acordo, ou seja, os Estados.
O efeito jurídico trazido no conceito supracitado do autor REZEK propõe que a
idéia do tratado é produzir efeitos jurídicos, ou seja, estabelecer normas concretas
para as partes, um comprometimento com o acordo entabulado.
Esse comprometimento está claro nos princípios em que se fundam os
31
32
Manual de Direito Internacional Público, p. 120.
Direito Internacional Público: Curso elementar, p. 14.
40
tratados.
Os princípios do livre consentimento, da boa fé e a regra pacta sunt servanda
são reconhecidos em todos os países. Este último princípio é de vital importância,
porque arremata a questão do comprometimento a que nos referimos anteriormente.
Trata-se de princípio em que o que foi pactuado deverá ser cumprido com boa fé.
HILDEBRANDO ACCIOLY33 quando trata do pacta sunt servanda informa que
é “(...) princípio corrente que os tratados, a exemplo do que sucede com os contratos
de direito privado, só produzem direitos entre as partes contratantes”.
A importância do pacta sunt servanda é demonstrada pela própria existência
do artigo 2634, da Convenção Viena, incluído na seção para observância dos
tratados.
4.
Classificação dos tratados
Na linguagem comum, classificar é “distribuir em classes e nos respectivos
grupos, de acordo com um sistema ou método de classificação”
35
. Para
GUIBOURG, GHIGLIANI E GUARINONI, “agrupamos os objetos individuais em
conjunto e estabelecemos que um objeto pertencerá à classe determinada quando
reunir tais e quais condições”
36
. Classificar segundo FABIANA DEL PADRE TOMÉ 37
consiste na operação lógica estabelecendo um determinado critério, observando as
semelhanças entre os objetos, dividindo-os em grupo.
33
34
Manual de Direito Internacional Público, p. 129.
“Artigo 26. Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”.
35
Dicionário eletrônico Houaiss.
GUIBOURG; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo. Introducción al conocimiento científico.
Apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo
lógico-semântico, p. 319-320.
37
FABIANA DEL PADRE TOMÉ. Contribuições para a Seguridade Social à Luz da Constituição
Federal.
36
41
A finalidade da classificação é facilitar o entendimento de determinado objeto
individual pertencente a uma determinada classe, de acordo com as condições que
lhe são peculiares.
No âmbito da classificação dos tratados, pode-se analisar sob quatro pontos
de vistas diversos:
a)
Em razão do número de partes: que se divide em tratados bilaterais
(entre somente dois Estados) e tratados multilaterais (entre mais de
dois Estados);
b)
Em razão da possibilidade de participação: que se divide em abertos e
fechados;
c)
Em razão de seu procedimento de conclusão: que poderá ser breve se
houver apenas uma fase (unifásica) de expressão de consentimento,
ou seja, sem posterior ratificação, ou será difásica englobando a
assinatura e a ratificação.
d)
Em razão da matéria: os tratados podem versar sobre inúmeras
matérias, não há um limite.
Os tratados se classificam em relação ao número de partes como bilaterais e
multilaterais, ou plurilaterais, ou ainda, coletivos, como menciona ACCIOLY38.
Os tratados bilaterais são acordos realizados somente entre dois Estados,
como por exemplo, os acordos de bitributação. Os tratados multilaterais (plurilaterais
ou coletivos) são realizados entre mais de dois Estados, como por exemplo, a
própria Convenção de Viena.
38
Manual de Direito Internacional Público, p. 121.
42
O critério da possibilidade de participação expressa se um Estado pode
participar de um Tratado Internacional, que pode ser subdividido em tratados abertos
e tratados fechados.
Os tratados abertos pregam a indiscriminada participação dos Estados,
enquanto os tratados fechados restringem a participação dos Estados. A restrição
presente nesses tratados pode resultar dos motivos mais adversos, como por
exemplo, interesse regional. O autor SAULO JOSÉ CASALI BAHIA subdivide os
tratados abertos em “tratados de adesão limitada e tratados de adesão ilimitada,
desde que o ingresso de novos membros seja restrito a um grupo determinado (caso
do Tratado de Assunção, estabelecedor do MERCOSUL, que permitiu a adesão tão
apenas de países integrantes da ALADI), ou irrestrito (caso da Convenção relativa
ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 1929)” 39.
O procedimento de conclusão ou o modo de formação de um tratado poderá
ser breve se houver apenas uma fase (unifásica) de expressão de consentimento,
ou seja, sem posterior ratificação, ou será difásica englobando a assinatura e a
ratificação.
Os tratados podem versar sobre diversas matérias, ou seja, “os tipos podem
variar ao infinito” 40, no dizer de Guido Soares.
Assim, é possível concluir que tudo que for de interesse das nações para
ajustar condutas, com intuito de um fim comum, poderá ser objeto de tratado, como
já temos visto nos casos de tratados de cooperação, de extradição, entre outras
matérias igualmente relevantes.
Alguns autores, apesar de comentarem em suas obras
sobre as
classificações existentes, preferem aquela que tenha em vista a natureza jurídica do
39
40
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 6-7.
Curso de Direito Internacional Público, p. 61.
43
ato, como é o caso de HILDEBRANDO ACCIOLY, nesta, temos duas categorias:
tratados-contratos e tratados-leis ou tratados normativos. Os tratados-leis ou
tratados normativos fixam normas de direito internacional e podem ser comparados
às leis, enquanto os tratados-contratos regulam interesses recíprocos dos Estados
que o firmam com aparência de contrato. No entanto, um só tratado pode se
encaixar nas duas categorias41.
Em razão da dificuldade de classificação pela sistemática acima é que
preferimos utilizar a exposta anteriormente em quatro classes, sem deixar de expor
aqui, as subdivisões daquela classificação exposta por ACCIOLY. Assim:
“Os tratados normativos subdividem-se em duas classes: numa, estão os
tratados que regulam certas relações jurídicas ou políticas, ou jurídico-políticas,
sociais ou administrativas e dão resultado à criação das chamadas uniões
internacionais.
Os tratados-contratos subdividem-se, por sua vez, em executados e
executórios. Os primeiros, também chamados transitórios (pacta transitória), ou
dispositivos, ou de efeitos limitados são os que devem ser logo executados e que
quando executados, dispõem sobre a matéria permanentemente, uma vez por todas.
Os tratados executórios também conhecidos por não transitórios, ou permanentes,
ou de efeitos sucessivos, são os que prevêem atos a serem executados
regularmente, toda vez que se apresentem as necessárias condições” 42.
A classificação em tratados normativos e tratados-contratos também é
comentada pelo autor SAULO JOSÉ CASALI BAHIA que define:
41
42
Manual de Direito Internacional Público, p. 121.
Ibid., p. 122.
44
“(...). Os normativos seriam aqueles veiculadores de normas gerais e
abstratas, em que as vontades dirigem-se a uma finalidade comum a ser alcançada
pela conduta idêntica de todas as partes. É o caso, por exemplo, de um tratado sobre
proscrição de armas nucleares, ou acerca do genocídio. Os tratados-contratos, ao
revés, não alinham normas gerais e abstratas dirigidas à regulação das vontades das
partes de modo simultâneo. Possuem, ao revés, normas individuais e concretas,
através das quais assumem as partes direitos e deveres recíprocos. É o caso, por
exemplo, de um tratado entre dois Estados que prometem, respectivamente, vender
e comprar trigo. (...)” 43.
Pois bem, para entender a questão dos tratados, é mister que se estude como
se dá esse acordo formal, quando ele se demonstra efetivamente acabado no
âmbito internacional, já que sua internalização ocorre em momento posterior.
5.
Produção e Estrutura
Os tratados são celebrados por Estados soberanos, assim a manifestação de
vontade é ação inicial para qualquer negociação bilateral, por isso, no caso dos
tratados há necessidade de que os Estados que queiram negociar manifestem sua
vontade para tanto, por meio de seus representantes competentes para determinado
ato.
Manifestada a vontade, tem-se a negociação iniciada.
Daí parte-se para um segundo momento, a elaboração do texto.
Os textos dos tratados são compostos de preâmbulo, que retrata
normalmente as partes e os motivos que o induziram, e em seguida a parte
43
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 3
45
dispositiva, que dispõe sobre todos os pontos do tratado, bem como as obrigações
assumidas pelos Estados. Às vezes, os tratados contêm também os anexos que
fazem parte da estrutura geral do tratado.
A adoção do texto se dá pelo consentimento de todos os Estados que
participam da sua elaboração, exceto quando se aplica a adoção do texto de um
tratado numa conferência internacional que assim será efetuada pela maioria de dois
terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma
maioria, decidirem aplicar uma regra diversa (Art. 9, da Convenção de Viena).
A Convenção de Viena ainda prevê que o texto de um tratado é considerado
autêntico e definitivo mediante o processo previsto no texto ou acordado pelos
Estados que participam da sua elaboração; ou ainda, na ausência de tal processo,
pela assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica, pelos representantes desses
Estados, do texto do tratado ou da Ata Final da Conferência que incorporar o
referido texto (Art. 10).
5.1.
Manifestação de consentimento
O artigo 11, da Convenção de Viena, estabelece meios de manifestar
consentimento em obrigar-se pelo Tratado, assim, poderá ser pela assinatura, troca
dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou
adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.
Nesse
sentido,
com
as
tratativas
finalizadas,
há
necessidade
de
instrumentalizar a aceitação das condições negociadas, o que o autor REZEK
nomeia em sua obra de “Expressão do Consentimento” 44 que poderá ocorrer de três
44
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 46.
46
formas: assinatura, troca de instrumentos e ratificação, conforme a Convenção de
Viena.
5.1.1. Assinatura
A assinatura configura-se como um ponto final na negociação, ou seja, o
consentimento expresso com os termos do tratado, o que pode possibilitar sua
vigência imediata, se assim as partes assim acordarem.
5.1.2. Troca dos Instrumentos Constitutivos do Tratado
A expressão de consentimento em se obrigarem por um tratado, constituído
por instrumentos trocados entre eles, manifesta-se por essa troca quando os
instrumentos estabeleçam que ela produza esse efeito; ou quando fique
estabelecido, por outra forma, que esses Estados acordaram que essa forma
produziria esse efeito (Art. 13, Convenção de Viena).
5.1.3. Ratificação, aceitação ou Aprovação
A Ratificação se qualificará como expressão do consentimento de um Estado
em obrigar-se por um tratado quando o tratado disponha que esse consentimento se
manifeste pela ratificação; ou quando, por outra forma, se estabeleça que os
Estados negociadores acordaram em que a ratificação seja exigida; ou quando o
representante do Estado tenha assinado o tratado sujeito a ratificação; ou, por fim,
quando a intenção do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificação decorra
47
dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a
negociação (Art. 14, da Convenção de Viena).
A ratificação deve ser entendida nesse capítulo como ato internacional que
difere da ratificação no sentido constitucional, ou seja, “é o ato unilateral com que o
sujeito de direito internacional, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no
plano internacional sua vontade de obrigar-se” 45.
Para HILDEBRANDO ACCIOLY46, a ratificação “é o ato administrativo
mediante o qual um chefe de Estado confirma o tratado firmado em seu nome ou em
nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário”.
Destarte, a ratificação, aceitação, aprovação e adesão significam, conforme o
caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no
plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado (Artigo 2, item
1, “b”, da Convenção de Viena).
Outra obrigação importante prevista na Convenção de Viena é a de não
frustrar o objeto e finalidade de um tratado antes de sua entrada em vigor, ou seja,
um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a
finalidade de um tratado, quando tiver assinado ou trocado instrumentos
constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação,
enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou
se tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que
precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser
indevidamente retardada (Art. 18).
45
JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 50.
46
Manual de Direito Internacional Público, p. 126.
48
6.
Reservas
As reservas são autorizadas pela Convenção de Viena e definidas como uma
declaração unilateral, realizada por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou
aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito
jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação no Estado (art. 2,
parágrafo 1, d, da Convenção de Viena).
REZEK define a reserva como um “qualificativo do consentimento”
47
, porque
a reserva pode ser realizada no momento da assinatura, ou na ratificação ou
adesão.
No entanto, a formulação de reservas ficará adstrita aos termos do tratado, ou
seja, no caso da reserva for proibida pelo tratado, ou o tratado dispor que só possa
formular determinadas reservas, que não incluem a reserva desejada pelo Estado,
ou ainda for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado, a reserva não
poderá ser realizada (Art. 19, da Convenção de Viena).
A aceitação de reservas e objeções às reservas, bem como o efeito jurídico,
retirada das reservas e o procedimento relativo às reservas, estão estatuídas pela
Convenção de Viena em seus artigos 21 a 23.
A aceitação de uma reserva pelos Estados contratantes não é necessária se
o tratado expressamente já tiver autorizado, salvo se o tratado dispuser de forma
diferente.
No entanto, se a aplicação do tratado na sua integralidade for condição
essencial para o consentimento de cada um dos Estados negociadores, a reserva
dependerá da aceitação de todas as partes, já que a reserva é entendida como
47
Direito Internacional Público: Curso elementar, p. 66.
49
aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do
prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na
data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for
posterior.
No que tange aos efeitos jurídicos das reservas e das objeções, destaca-se
que uma reserva estabelecida em relação a outra parte modifica para o autor da
reserva, em suas relações com a outra parte, as disposições do tratado sobre as
quais incide a reserva, na medida prevista por esta; e modifica essas disposições,
na mesma medida, quanto a essa outra parte, em suas relações com o Estado autor
da reserva.
Ademais, quando um Estado que formulou objeção a uma reserva não se
opõe à entrada em vigor do tratado entre ele próprio e o Estado autor da reserva, as
disposições a que se refere a reserva não se aplicam entre os dois Estados, na
medida prevista pela reserva.
A retirada da reserva ou da objeção pode ser realizada a qualquer momento,
salvo disposição em contrário no tratado.
No caso da retirada da reserva, não há necessidade de consentimento do
Estado que a aceitou, no entanto, a retirada de uma reserva só produzirá efeito em
relação a outro Estado contratante quando este Estado receber a correspondente
notificação, bem como a retirada de uma objeção a uma reserva só produzirá efeito
quando o Estado que formulou a reserva receber notificação dessa retirada.
Em relação ao procedimento aplicável às reservas, mister pontuar que a
reserva, sua aceitação ou qualquer objeção, ou mesmo a retirada da reserva ou
objeção devem ser formuladas por escritos.
No caso de uma reserva formulada no momento da assinatura do tratado, ela
50
deve ser formalmente confirmada pelo Estado que a formulou, no momento em que
manifestar o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Nesse caso, a reserva
considerar-se-á feita na data de sua confirmação, entretanto, a aceitação expressa
de uma reserva, ou objeção a uma reserva, feita antes da confirmação da reserva
não requer confirmação.
7.
Interpretação dos Tratados
É claro que a análise dos tratados aborda como instrumento fundamental a
hermenêutica para entender as questões inseridas no ordenamento jurídico afetado
pelos tratados internacionais. Por meio dela será possível extrair a intenção da regra
jurídica, como um conjunto de critérios de interpretação, visando revelar o seu
sentido e os caminhos para sua aplicação.
Sabe-se que “o intérprete não cria prescrições, nem posterga as existentes;
deduz a nova regra, para um caso concreto, do conjunto das disposições vigentes,
consentâneas com o progresso geral; e assim obedece o conceito de Paulo – ‘Non
ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat – da regra se não extraia o
Direito, ao contrário, com o Direito, tal qual na essência ele é construa-se a regra’.”48
A dogmática analítica ou a Ciência do Direito como a teoria da norma,
conforme TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR49 exige do jurista uma identificação
do que seja o direito a ser aplicado, entretanto, mesmo como um dado estabelecido
(pelo legislador, por exemplo) tem que ser explicitado, para isto necessita da
sistematização, tendo em vista a decidibilidade dos conflitos, aplicando-se o direito à
realização social.
48
Digesto, de Justiniano, liv. 50, tít. 17. De Regulis Júris Antiqui, frag. 1:Jandoli, op. Cit. p. 64-65,
Apud Carlos Maximiliano. Hernenêutica e Aplicação do Direito, p. 48.
49
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, p. 93-98.
51
A teoria da interpretação quer conhecer as regras sintáticas que controlam as
combinatórias possíveis das normas entre si; as regras semânticas de conotação e
denotação das normas em relação ao objeto normado, e as regras pragmáticas
referentes às normas em relação às suas funções. O conhecimento das regras
levará diante de uma interpretação tanto especificadora, quanto restritiva, ou até
mesmo extensiva. Entretanto, para chegar a qualquer tipo dessas interpretações
será necessário o uso dos métodos hermenêuticos.
A leitura do texto da regra jurídica, procurando explorar seus diversos
aspectos textuais e contextuais, chama-se exegese. A absorção destes aspectos
enseja alguns modelos de exegese como: gramatical, lógico-sistemática, histórica,
sociológica, evolutiva e teleológico-axiológica.
O modelo gramatical é aquele que procura revelar o sentido da regra jurídica,
a partir de uma análise de seu texto, do ponto de vista semântico, etimológico,
filológico, morfológico e sintático. Tem por primeira tarefa estabelecer uma definição,
ante a indeterminação semântica dos vocábulos normativos, que são em regra
vagos e ambíguos, quase nunca apresentando um sentido unívoco.
O hermeneuta deverá ter em vista que as palavras podem ter significado
comum ou técnico, caso em que deverá prevalecer o técnico.
A exegese lógico-sistemática busca o sentido da regra jurídica, comparando o
seu conteúdo com o conteúdo de outras regras jurídicas que tratem do mesmo
assunto, combinação essa que revela a lógica entre essas regras. Tal método
considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas
concernentes ao mesmo objeto. O sistema jurídico não se compõe de um único
sistema normativo, mas de vários.
Os modelos histórico, sociológico e evolutivo são manifestações da exegese
52
sociológica, pela qual o exegeta procura entender a sociedade do tempo em que a
regra foi criada, baseando-se na averiguação dos antecedentes da norma. Na
exegese sociológica propriamente dita, procura-se entender a sociedade dos dias
atuais, já na exegese evolutiva o que interessa é a tendência da sociedade para o
futuro.
A exegese teleológico-axiológica é aquela pela qual se procura prospectar o
âmago da regra jurídica, busca-se identificar o valor maior que a regra tem por
finalidade defender. A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo
para, a partir disso, determinar o seu sentido.
Outro método da hermenêutica é a epistemologia, que se realiza na utilização
de ciências outras, zetéticas (do grego zetéin, significa procurar, inquirir) e
dogmáticas (do grego dokéin, ensinar, doutrinar)
50
para o enriquecimento do que já
se entendeu a respeito da regra. Assim, este meio reforça a exegese.
A hermenêutica tem como grande finalidade aproximar a noção de isonomia
(aplicação igualitária das regras a todos) da idéia de equidade (justiça, tratamento
justo, equilibrado de todos). A isonomia também é chamada de justiça formal,
enquanto que a equidade é denominada justiça material. Tal aproximação entre
isonomia e equidade produz o resultado desejado pela ciência jurídica que é o da
moralidade institucional (não arbitrariedade entre os interesses individual, privado e
estatal).
Assim, o sentido jurídico caracteriza-se como pedra angular da dogmática
hermenêutica, estudada na obra do autor TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR.
Diante de tais apontamentos, podemos dizer que “insistem em inquirir da
vontade geradora dos dispositivos, porém permitem que se observe não só o que o
50
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, p. 15.
53
legislador quis, mas também o que ele quereria, se vivesse no meio atual”.51
A Convenção de Viena, disciplina em seus artigos 31 a 33 sobre a
interpretação dos tratados, assim, prescreve como regra geral de interpretação dos
tratados que ele seja interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos
termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.
Estabelece ainda que para os fins de interpretação de um tratado, o contexto
compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos.
Em caso de dúvida, há previsão de meios suplementares de interpretação
que podem ser os trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua
conclusão, com o intuito de confirmar o sentido resultante da aplicação da regra
geral de interpretação, ou de determinar o sentido quando a interpretação, deixar o
sentido ambíguo ou obscuro; ou conduzir a um resultado que é manifestamente
absurdo ou desarrazoado.
O artigo 33, da Convenção de Viena, estabelece que quando um tratado for
autenticado em duas ou mais línguas, seu texto faz igualmente fé em cada uma
delas, a não ser que o tratado disponha ou as partes concordem que, em caso de
divergência, prevaleça um texto determinado. Assim, uma versão do tratado em
língua diversa daquelas em que o texto foi autenticado só será considerada texto
autêntico se o tratado o previr ou as partes nisso concordarem.
8.
Nulidade, extinção e suspensão dos Tratados
Como vimos, a validade de um tratado depende da regularidade na
51
CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 47.
54
negociação, a existência de consentimento e a ausência de qualquer vício, por isso,
pode ser objeto de impugnação nos termos da Convenção de Viena.
As normas que regulam a nulidade, extinção e suspensão estão estabelecidas
na Convenção, sendo que a suspensão ou extinção de um tratado, sua denúncia ou
a retirada de uma das partes só poderá ocorrer nos termos nela contidos.
Assim, o direito de denunciar, retirar-se ou suspender a execução do tratado,
não pode ser exercido em relação à parcialidade do tratado, salvo se o tratado
dispor de forma diversa ou as partes acordarem de outra maneira (Art. 44,
Convenção de Viena).
O direito da parte pode estar previsto no tratado, no entanto, se não estiver,
estabelece o artigo 56 da Convenção de Viena, que o tratado só poderá ser passível
de denúncia ou retirada, se houver concordância entre as partes ou o direito de
denúncia ou retirada puder ser deduzido da natureza do tratado. Assim, uma parte
deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de
denunciar ou de se retirar de um tratado.
É possível alegar uma causa de nulidade, de extinção, de retirada de uma das
partes ou de suspensão de execução de um tratado sem se ater à totalidade do
tratado, nos casos previstos no artigo 44 e 60 da Convenção de Viena. Assim, se a
causa for relativa a determinadas cláusulas, só pode ser alegada em relação a
essas cláusulas e desde que essas cláusulas sejam separáveis do resto do tratado
no que concerne a sua aplicação; resulte do tratado ou fique estabelecido de outra
forma que a aceitação dessas cláusulas não constituía para a outra parte, ou para
as outras partes no tratado, uma base essencial do seu consentimento em obrigarse pelo tratado em seu conjunto; e não seja injusto continuar a executar o resto do
tratado.
55
Além das três situações supramencionadas, ainda se admite alegar como
causa de extinção, ou de suspensão de execução de um tratado se houver uma
violação substancial de um tratado bilateral por uma das partes.
Entende-se por violação substancial uma rejeição do tratado não sancionada
pela Convenção ou a violação de uma disposição essencial para a consecução do
objeto ou da finalidade do tratado.
No caso de um tratado multilateral, a violação substancial de um tratado
autoriza as outras partes, por consentimento unânime, a suspenderem a execução
do tratado, no todo ou em parte, ou a extinguirem o tratado, quer nas relações entre
elas e o Estado faltoso ou entre todas as partes ou ainda, uma parte especialmente
prejudicada pela violação a invocá-la como causa para suspender a execução do
tratado, no todo ou em parte, nas relações entre ela e o Estado faltoso.
Além disso, autoriza a qualquer parte que não seja o Estado faltoso a invocar
a violação como causa para suspender a execução do tratado, no todo ou em parte,
no que lhe diga respeito, se o tratado for de tal natureza que uma violação
substancial de suas disposições por parte modifique radicalmente a situação de
cada uma das partes quanto ao cumprimento posterior de suas obrigações
decorrentes do tratado.
Ressalta-se ainda que o Estado que tem o direito de alegar o dolo ou a
corrupção pode fazê-lo em relação à totalidade do tratado ou, somente às
determinadas cláusulas, nas hipóteses previstas no artigo 49 e 50 da Convenção de
Viena.
O artigo 49, da Convenção de Viena dispõe sobre o dolo, assim, se um
Estado ter sido levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro
Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu
56
consentimento em obrigar-se pelo tratado.
No artigo 50, da Convenção de Viena, há disposição sobre a corrupção de
representante de um Estado, no sentido de que se a manifestação do consentimento
de um Estado em obrigar-se por um tratado ter sido obtida por meio da corrupção de
seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o
primeiro pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em
obrigar-se pelo tratado.
Nas hipóteses de coação de representante de um Estado (Art. 51); coação de
um Estado pela ameaça ou emprego da força (Art. 52) ou o tratado estiver em
conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens),
conforme art. 53, a divisão das disposições de um tratado não será permitida.
Isso porque na hipótese de coação de um representante, a manifestação do
consentimento não produzirá qualquer efeito jurídico, ademais são nulos o tratado
cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos
princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, ou o
tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de
Direito Internacional geral (que é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação
é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional
geral da mesma natureza).
No caso de um tratado nulo em virtude de que, no momento de sua
conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral, as
partes são obrigadas a eliminar, na medida do possível, as consequências de
qualquer ato praticado com base em uma disposição que esteja em conflito com a
norma imperativa de Direito Internacional geral; e adaptar suas relações mútuas à
57
norma imperativa do Direito Internacional geral, conforme disciplina o artigo 71, da
Convenção de Viena.
Existe a possibilidade de perda do direito de invocar causa de nulidade,
extinção, retirada ou suspensão da execução de um Tratado, conforme o artigo 45
da Convenção de Viena, se um Estado, depois de haver tomado conhecimento dos
fatos, tiver aceitado, expressamente, que o tratado é válido, permanece em vigor ou
continua em execução conforme o caso; ou em virtude de sua conduta, deva ser
considerado como tendo concordado em que o tratado é válido, permanece em vigor
ou continua em execução, conforme o caso.
O tratado ainda poderá ser considerado nulo se for expresso em violação de
uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados,
desde que seja manifesta, ou seja, evidente para qualquer Estado, e diga respeito a
uma norma de seu direito interno de importância fundamental (Art. 46, da
Convenção de Viena).
Ou ainda será nulo se existir restrição específica ao poder de manifestar o
consentimento de um Estado, desde que tal restrição tenha sido notificada aos
outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento (Art. 47, da
Convenção de Viena).
Outra hipótese de nulidade de um tratado, se deve à existência de erro no
tratado, se houver ligação a um fato ou situação que esse Estado achava existir no
momento em que o tratado foi concluído e, que constituía uma base essencial de
seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. No entanto, a existência de um erro
relativo à redação do texto não prejudicará sua validade (Art. 48, da Convenção de
Viena).
58
CAPÍTULO VI. APLICABILIDADE DA NORMA INTERNACIONAL E A REGRA DE
PARIDADE
1. Tratados Internacionais e sua vigência no plano internacional e no Direito
Brasileiro
A análise dos tratados internacionais no âmbito internacional e sua relação
com o Direito Positivo brasileiro envolve questionamentos dos mais variados, como a
soberania da Nação, unicidade e pluralidade de sistema, conflitos aparentes de
normas, entre outros de relevante importância, que se originam de teorias a que
deram o nome de Monismo e Dualismo.
As teorias serão mencionadas no decorrer do trabalho sob dois pontos de
vista diferentes: se referindo à abordagem da unicidade ou não do sistema e, a
introdução automática ou não das normas de direito internacional no direito interno.
Alguns autores afirmam que os termos foram originariamente utilizados para
abordar a mencionada unicidade ou pluralidade de sistemas.
De outro ponto de vista, a teoria monista já foi abordada como a recepção
automática no sistema jurídico interno, enquanto que a dualista seguiria todo o
procedimento para a introdução dos tratados internacionais no direito interno.
Apesar de alguns autores sustentarem que a acepção dos termos monismo e
dualismo, sob os dois pontos de vista demonstrados, resulta em confusão na
compreensão das teorias, ousamos discordar, haja vista que o fato de afirmar a
59
existência de uma unicidade sistêmica, leva automaticamente a conclusão de que
uma norma internacional não necessitaria obedecer a critérios limitativos para sua
introdução no plano interno, enquanto que afirmar a existência de pluralidade de
sistemas, resulta na conclusão indissociável de que uma norma externa a qualquer
desses sistemas necessitaria seguir um procedimento para sua inclusão,
considerando a independência dos sistemas.
Ao analisar a teoria adotada pelo Brasil, temos a sensação de indecisão, uma
vez que, em princípio, na nossa Constituição Federal verificamos um caráter
dualista, mas em atenção a algumas atitudes da mais alta Corte Nacional,
identificamos alguns traços do monismo52. Exemplo disso são as decisões que
envolvem o Pacto de São José da Costa Rica, também chamado de Convenção
Americana de Direitos Humanos que prevê o seguinte:
“Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os
mandados
de
autoridade
judiciária
competente
expedidos
em
virtude
de
inadimplemento de obrigação alimentar”.
Pois bem, a Constituição Federal de 1988, disciplina em seu artigo 5º, inciso
LXVII que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário
52
In Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 93-94. Saulo José Casali Bahia conclui em sua
obra, que as disposições da Constituição Federal de 1988, não esclarece a exata posição do direito
internacional em face do direito interno. Em exame ao artigo 102, III, b, tirou duas conclusões: a)
dualismo, porque ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais,
rejeitou-se a opção pelo monismo jurídico, dando-se preferência ao direito constitucional interno em
detrimento do direito internacional. b) A desnecessidade de edição de lei para veicular o tratado,
porque não é necessária a transformação do tratado em lei interna para exigir-lhe validade, pois se o
fosse, o constituinte não teria cuidado da inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal como
figuras distintas.
60
infiel.
Considerando que o Pacto de São José da Costa Rica foi aprovado no Brasil
pelo Decreto Legislativo n.° 27, de 25-9-1992, e promulgado pelo Decreto n.° 678,
de 6-11-1992, a princípio não haveria base legal para a prisão de depositário infiel.
Em razão de tais disposições aparentemente conflitantes, a questão foi levada
ao Supremo Tribunal Federal em vista do que prevê o artigo 5º, § 2º
53
, da
Constituição Federal que não excluía outros direitos e garantias decorrentes de
tratados internacionais em que a República Federativa seja parte.
Diante desse quadro, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi no
sentido de que os tratados a que a CF/1988 se referia teriam posição inferior no
ordenamento jurídico, de forma que não poderiam prevalecer sobre norma
constitucional expressa, assim, permanecendo a possibilidade de prisão do
depositário infiel. Vejamos:
“Prisão civil de depositário infiel (CF, art.5º, LXVII): validade da que atinge
devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de
alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22.11.95, e RE
206.482, 27.5.98) - à qual se rende, com ressalva, o relator, convicto da sua
inconformidade com a Constituição.
(STF, 1ª T., RE 345.345/SP, rel. Min.° Sepúlveda Pertence, j. 25-2-2003, DJ 11
abr. 2003, p. 926)”.
Com o advento da Emenda Constitucional n.° 45/2004, objeto de diversas
53
“Art. 5 º. (...).
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
61
discussões, incitou a questão de prisão civil no caso de depositário infiel, quando
acrescentou o § 3º
54
, ao artigo 5º, da Constituição Federal, prescrevendo que os
tratados sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.
A referida disposição trouxe dúvidas sobre os tratados anteriores à Emenda
Constitucional n.° 45/2004, de tal sorte que, para que o Pacto de São José da Costa
Rica fosse equivalente à emenda constitucional, deveria então ser submetido ao
quórum de três quintos, em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional.
Como isso não ocorreu, em tese, o Supremo Tribunal Federal poderia
continuar com o mesmo posicionamento, ou seja, seria uma legislação ordinária sem
possibilidade de alterar norma constitucional expressa.
Porém, não foi esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em que
prevaleceu a tese de status de supralegalidade da Convenção de Direitos Humanos,
restando vencidos outros Ministros que entendiam pela qualidade constitucional.
Desse julgamento, resultou na Súmula Vinculante n.° 25 do Supremo Tribunal
Federal que prevê:
“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito”.
A qualificação constitucional que outros Ministros, como Celso de Mello, deu
ao Pacto de São José da Costa Rica, se justifica em razão do que já previa a
54
“Art. 5 º. (...).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional)”.
62
Constituição Federal em seu artigo 5º, § 2º, anteriormente à Emenda Constitucional
n.° 45/2004.
Para explicitar a posição do Ministro Celso de Mello, vejamos um julgamento
mais recente, cujo Relator é o Ministro citado, que restou assim ementado:
“‘HABEAS CORPUS’ - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL REVOGAÇÃO
DA SÚMULA 619/STF
- A QUESTÃO
DA INFIDELIDADE
DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO
7º, n.° 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE
DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO
DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO
DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não
mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade
depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito
voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito
judicial.
Precedentes.
Revogação
da
Súmula
619/STF.
TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O
DIREITO
INTERNO
BRASILEIRO
E
A
QUESTÃO
DE
SUA
POSIÇÃO
HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n.° 7).
Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o
sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o
direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art.
5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional
ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min.° CELSO DE MELLO,
que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de
direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE
63
MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de
mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como
instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A
legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria
Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante
exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações
resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus
múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E
DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE
REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e
Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos
tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio
hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção
Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se
revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla
proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o
critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado),
deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações
constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos
grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de
proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a
tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao
caso, do Artigo 7º, n.° 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra
mais favorável à proteção efetiva do ser humano” 55.
55
HC 96772 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 09/06/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma.
64
A formulação e inclusão do § 3º, ao artigo 5°, da Constituição Federal, teve a
nítida função de dirimir os conflitos existentes em torno do já existente § 2º, uma vez
que gerava controvérsias sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos das
mais variadas, podendo ser resumidas assim: “a) a hierarquia supraconstitucional de
tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas
supralegal; e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal” 56.
Como toda tentativa de solucionar controvérsias, não foi bem acabada a
tentativa de dirimir as dúvidas que traziam o § 2º, pois o § 3º, trouxe outras dúvidas,
como por exemplo, o que pode ser considerado tratado de direitos humanos? Ou
ainda, como fica a eficácia dos tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que não forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros?
Frise-se ainda que a Constituição Federal somente tentou dirimir a posição
hierárquica dos tratados que versam sobre direitos humanos, continuando silente
sobre a posição hierárquica dos tratados que versem sobre outras matérias.
Em relação aos direitos humanos, a maioria dos doutrinadores entende que
os tratados têm eficácia constitucional, mesmo antes da inclusão do § 3º, como é o
caso de FLÁVIA PIOVESAN 57:
“(...) por força do art. 5°, § 2°, todos os tratados de direitos humanos,
independente do quórum de sua aprovação, são materialmente constitucionais,
compondo o bloco de constitucionalidade. O quórum qualificado está tão somente a
reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados
56
57
FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 71.
Ibid., p. 72.
65
ratificados, propiciando a ‘constitucionalização formal’ dos tratados de direitos
humanos no âmbito jurídico interno. Como já defendido por este trabalho, na
hermenêutica emancipatória dos direitos há que se imperar uma lógica material e
não formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalência da
dignidade da pessoa humana. A hierarquia de valores deve corresponder uma
hierarquia de normas, e não o oposto”.
Não obstante, apesar de termos levantado questões sobre o tratado de
direitos humanos, o objetivo da presente dissertação é responder ao ponto silente da
Constituição Federal, ou seja, como ficam hierarquicamente os tratados que não
versam sobre direitos humanos no ordenamento jurídico interno?
A maneira de entender a vigência dos tratados no plano internacional do que
no direito interno é mais facilitada, já que são âmbitos totalmente distintos e
vinculam, por consequência, pessoas distintas.
Por isso, as teorias podem ser vistas de maneira mais isolada e concreta,
como do ponto de vista do direito interno, como de maneira mais abstrata, quando
questionando sobre a unicidade ou pluralidade do sistema.
1.1. Teoria Dualista
A teoria dualista se origina da Alemanha com TRIEPEL e, na Itália com
ANZILOTTI. De acordo com essa corrente, haveria duas ordens jurídicas distintas.
Em relação à teoria dualista temos o direito internacional e o direito interno
como ordens distintas e independentes, de modo que a norma de direito
internacional só produza efeitos quando o Estado tenha antes demonstrado
aquiescência por meio de procedimento próprio.
66
Para os autores dualistas, dentre os quais se destacaram no século XX,
CARL HINRICH TRIEPEL, na Alemanha, e DIONISIO ANZILOTTI, na Itália, o direito
internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente
independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de norma interna não
se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional.
Para os dualistas, conforme SAULO JOSÉ CASALI BAHIA58, “o direito
internacional e o direito interno compreenderiam dois sistemas distintos, que jamais
estariam em conflito, na medida em que as normas de um não teriam qualquer
aplicação no outro”. Conforme esse mesmo autor, muitos autores preferem a
denominação de “paralelismo” ou “pluralismo”, em vez de se utilizar o “dualismo”.
Entre esses autores, temos Kelsen, que nomeia a corrente dualista como
pluralista, levando-se em consideração as diversas ordens jurídicas estaduais
existentes.
Na obra do autor ROBERTO LUIZ SILVA59 há críticas sobre a teoria dualista,
já que a norma internacional somente se aplica, nessa concepção, quando se
transforma em direito interno, aplicando, portanto, a legislação interna que coloca o
tratado em vigor.
Entre elas, o mencionado autor se refere à insuficiência da teoria para explicar
a obrigatoriedade dos costumes internacionais, concluindo que tal concepção já
seria ultrapassada.
Destaca-se a concepção de ultrapassada na medida em que somos acolhidos
pela globalização, haja vista a abertura ao mundo de vários setores do Brasil, em
relação aos sujeitos de direito internacional.
Ocorre que, a evolução da sociedade requer o amadurecimento de seu
58
59
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 71.
ROBERTO LUIZ SILVA. Direito Internacional Público, p. 127.
67
sistema Judiciário, assim, como as mudanças são rápidas, existe um perceptível
atraso na criação de normas que sejam coerentes com a realidade. E isto não
acontece só em relação às normas, mas os próprios aplicadores do direito
revestidos do ponto de vista conservador.
As críticas não estão presentes apenas na obra do autor ROBERTO LUIZ
SILVA, mas também na obra de SAULO JOSÉ CASALI BAHIA60, que aparenta não
coadunar com a teoria dualista. Explicita que os dualistas argumentam que as
normas de direito internacional se dirigem apenas aos Estados, enquanto as normas
de direito interno, às pessoas naturais e pessoas jurídicas, no entanto, o direito
internacional tem como sujeitos o homem, bem como as pessoas jurídicas.
Interessante mencionar o que consignou VICENTE MAROTTA RANGEL61 em
sua análise sobre as teorias: “o decurso dos anos bem como o debate aprofundado
das teorias tiveram o efeito de nelas revelar equívocos que hoje os estudiosos
puderam melhor identificar. O processo de revisão dessas teorias ganhou impulso.
Admite-se excessiva a separação entre as ordens jurídicas, que os pluralistas
ortodoxos sustentavam, e se reconhece que não a justificam nem o estudo das
fontes e dos sujeitos, nem as relações sociais a que essas normas concernem”.
1.2. Teoria Monista
A teoria monista tem origem numa corrente de pensamento produzida por
Kelsen em que afirma a unicidade do Direito Internacional e do Direito Estadual. O
que verificamos na sua obra é que tal afirmação aparece de forma até bastante
60
61
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 75.
VICENTE MAROTTA RANGEL, Os conflitos entre o direito interno e os Tratados internacionais.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p.88.
68
idealista:
“Toda evolução técnico-jurídica apontada tem, em última análise, a tendência
para fazer desaparecer a linha divisória entre Direito internacional e ordem jurídica do
Estado singular, por forma que o último termo da real evolução jurídica, dirigida a
uma centralização cada vez maior, parece ser a unidade de organização de uma
comunidade universal de Direito mundial, quer dizer a formação de um Estado
mundial. Presentemente, no entanto, ainda não se pode falar de uma tal
comunidade. Apenas existe uma unidade cognoscitiva de todo o Direito, o que
significa que podemos conceber o conjunto formado pelo Direito internacional e as
ordens jurídicas nacionais como um sistema unitário de normas – justamente como
estamos acostumados a considerar como uma unidade a ordem jurídica do Estado
singular” 62.
A forma idealista a que nos propomos a mencionar, diz respeito à inexistência
de uma comunidade universal de Direito mundial, mas que a sustentação de uma
unicidade sistêmica caminha para o alcance desse objetivo.
Os autores da teoria monista dividiram-se em duas correntes: monismo com
primazia no direito interno (raízes em HEGEL) e o monismo com primazia no direito
internacional (raízes em KELSEN).
SAULO JOSÉ CASALI BAHIA63 nos apresenta os dois caminhos que
adotaram os monistas, no entanto, com outras nomenclaturas, de forma que:
“Havendo submissão do direito internacional ao direito interno, ter-se-ia o
monismo nacionalista. Ao revés, havendo submissão do direito interno ao direito
62
Teoria pura do direito, p. 364.
63
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 72-73.
69
internacional, ter-se-ia o monista internacionalista (que poderia ser moderado ou
radical, como se verá adiante)”.
Nessa nomenclatura, poderíamos concluir que a teoria monista com primazia
no direito interno é o monismo nacionalista, enquanto o monismo com primazia no
direito internacional se refere ao monismo internacionalista.
Evidentemente
não
são
somente
essas
as
nomenclaturas
que
os
doutrinadores se utilizam, há ainda a escola do monismo jusnaturalista. SAULO
JOSÉ CASALI BAHIA64 explica que “para os adeptos do monismo jusnaturalista, a
unidade sistêmica seria conseguida não com a desconsideração do ordenamento
internacional em face do nacional, ou vice-versa, nem com a subordinação de um ao
outro, mas sim com a subordinação dos dois sistemas a um terceiro ordenamento,
formado por normas de direito natural, fundamento comum, aliás, a ambos”.
Apesar das classificações diversas que os autores se encarregam de criar,
nos ateremos nesse trabalho a examinar o monismo com primazia no direito interno
(monismo nacionalista) e o monismo com primazia no direito internacional (monismo
internacionalista moderado ou radical).
1.2.1. Monismo com primado no direito interno
O ponto de vista do monismo com primazia no direito interno impõe uma
desobrigação de cumprimento de tratados firmados com outros Estados, o que
efetivamente não é o que acontece. “Por essa corrente, há soberania absoluta do
Estado, que não está sujeito a nenhum sistema jurídico que não tenha surgido de
64
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 74.
70
sua própria vontade. O fundamento do Direito Internacional é a autolimitação que o
Estado dá à manifestação de sua vontade. O Direito Internacional não passaria de
um Direito Estatal Externo, partindo da suposição de que regula as relações do
Estado com o “exterior”, as suas relações com outros Estados” 65.
SAULO JOSÉ CASALI BAHIA66 ao tratar do monismo nacionalista explica
que:
“Para certos internacionalistas, o direito internacional nasceria do direito
interno, devendo, por isto, a este submeter-se.
Possuindo os Estados a mais absoluta soberania, e sendo o direito
internacional resultado exclusivo da vontade dos Estados (tese voluntarista),
nenhuma norma de origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser
validamente aceita. Para os nacionalistas, a Constituição interna seria uma norma
suprema, à qual todas as normas internacionais e demais normas internas deveriam
prestar obediência. Tendo em vista a supremacia da Constituição e a unidade da
fonte produtora das normas (tanto o direito internacional quanto o direito interno
nasceriam dentro do âmbito estatal), o direito internacional foi visto como um direito
estatal externo, dedicado à relações exteriores do Estado”.
Na obra do autor Roberto Luiz Silva67, encontra-se algumas críticas a essa
corrente, no sentido de que a concepção negaria a própria existência do Direito
Internacional como sistema jurídico autônomo e independente, além disso, não
estaria de acordo com a prática internacional, pois caso estivesse, qualquer
mudança na vontade de um Estado, como no caso de um golpe de Estado,
65
ROBERTO LUIZ SILVA, Direito Internacional Público, p. 129 Apud HANS KELSEN, Teoria pura do
direito, p. 373
66
67
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 73.
Direito Internacional Público, p. 129.
71
ocasionaria a ruptura de todos os tratados anteriormente celebrados, o que não
ocorre.
SAULO JOSÉ CASALI BAHIA68 pondera que se o monismo nacionalista
considera a norma internacional como mero fato ilícito, acaba por negar a existência
do direito internacional.
1.2.2. Monismo com primado no direito internacional
Na teoria do monismo com primazia do direito internacional não estabelece
diferenças entre a ordem interna e a externa. Aqui paira a teoria pura do direito de
Kelsen e a sua teoria de normas, em que toda norma tem sua origem e retira seu
fundamento de validade de uma norma que lhe seja imediatamente superior.
Também chamado de monismo internacionalista, pode se subdividir em:
monismo internacionalista radical e monismo internacionalista moderado.
Por monismo internacionalista radical entende-se a subordinação absoluta do
direito interno ao direito internacional, de modo que, segundo alguns autores, a
superioridade “deveria fazer-se sentir de modo absoluto, a fim de que fosse
considerada inválida e inaplicável, tanto por juízes e tribunais nacionais quanto
internacionais,
qualquer
disposição
de
direito
interno
contrária
ao
direito
internacional”, conforme exposição de SAULO JOSÉ CASALI BAHIA69 em sua obra.
No monismo internacionalista radical, o autor70 supramencionado também
pondera o vício cometido pela corrente, de uma maneira oposta àquele cometido
pela corrente monista nacionalista, aqui, os adeptos radicais acabam por findar a
68
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 77.
69
Ibid., p. 74.
70
Ibid., p. 77.
72
existência do próprio direito interno.
Em relação ao monismo internacionalista moderado, SAULO JOSÉ CASALI
BAHIA71 afirma que alguns autores, não tão radicais, preferem considerar “a
evidência de que os aplicadores do direito, no âmbito interno, frequentemente, e até
por força de comandos constitucionais, abertamente privilegiam a norma interna em
detrimento da norma internacional. Ter-se-ia, então, dois ângulos de validade e de
aplicação do direito: um, interno, onde não deixa de ser aplicada a norma nacional
violadora do direito internacional; e outro, externo, onde a violação do direito
internacional é entendida como mero fato ilícito, gerador de responsabilidade
internacional do Estado, apurável segundo os meios internacionais próprios”.
O monismo internacionalista moderado não fugiu às críticas do autor72
supramencionado, ao afirmar que essa corrente se confunde com a teoria dualista,
já que admite a validade das esferas interna e internacional.
Seja como for, não há possibilidade de optarmos pela corrente a ser utilizada
de maneira absoluta, porque dependerá do caso concreto a ser examinado.
Ocorre que, a evolução da sociedade requer o amadurecimento de seu
sistema judiciário, assim, como as mudanças são rápidas, existe um perceptível
atraso na criação de normas que sejam coerentes com a realidade. E isto não
acontece só em relação às normas, mas com os próprios aplicadores do direito
revestidos do ponto de vista conservador.
Nesse sentido, a conclusão desse item ficará bem delineada nas palavras de
PAUL REUTER73:
71
72
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 74.
Ibid., p. 77.
PAUL REUTER Apud SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro,
p. 79.
73
73
“o que se encontra finalmente em jogo, para além da sub-utilidade da
expressão, é a vontade do Estado moderno de assegurar para si o monopólio do
direito bem como das relações exteriores; certas doutrinas exprimem e fortalecem
esta pretensão que não corresponde senão à realização de certos períodos da
história; outras se esforçam em criticá-la e enfraquecê-la”.
2. Relação entre direito internacional e o direito interno
O Direito internacional, como um ramo autônomo representado por relações
entre os Estados, Estados com as organizações sociais e entre os blocos, bem
como pelos conflitos com o direito interno, traz uma gama de normas espalhadas por
vários diplomas e leis esparsas o que gera certa dificuldade na análise, haja vista a
ausência de um diploma único, como em outras disciplinas, para tratar da matéria
em sua generalidade.
Na ausência de um diploma que reúna a matéria de forma total e geral, surge
a necessidade de estabelecer em que instrumentos estão dispostas as regras que
regerão o direito internacional, nesse aspecto, mister mencionar a Constituição
Federal e a Convenção de Viena, em que será possível destacar as normas
principais relativas aos tratados internacionais.
No entanto, mister que se esclareça que o direito interno ou internacional se
constitui de artificialidade e é obra humana como afirma o digníssimo autor
ALFREDO AUGUSTO BECKER 74:
“(...). O direito – todo o direito – é artificial. Ele não é um fato oriundo da
74
Carnaval Tributário, p. 49.
74
natureza ou inscrito no código genético do animal humano, que estaria à espera do
investigador (o jurista) para ser descoberto e aplicado.
O jurídico foi, é e sempre será obra do homem. Com maior ou menor boa-fé,
o homem constrói e impõe o jurídico como regra de conduta obrigatória para seus
dessemelhantes, isto é, para os demais homens que não integram a camarilha do
‘legislador’ (este vocábulo foi prostituído pelos atos institucionais, decretos, decretosleis e pareceres normativos). Recordo o que já concluiu Norberto Bobbio: a justiça
nada tem que ver com o direito. A juridicidade (a validade da regra jurídica) será a
mesma: seja numa sociedade de homens probos ou numa sociedade de ladrões ou
como sempre tem acontecido: numa sociedade de homens probos governada por
ladrões.”
Assim, com destreza se mostra o objetivo de enfrentar a questão dos conflitos
entre o direito internacional e o direito interno, bem como a polêmica sobre a
supremacia ou não dos tratados sobre a legislação interna, em consequência da
intensificação das relações internacionais, que impõe uma análise sobre a posição
monista ou dualista, sem deixar ao desalento as exceções à regra de paridade
apontadas pelo Supremo Tribunal Federal que tão notoriamente indicam um estado
de hibridez, uma vez que as leis, como produtos artificiais, na maioria das vezes,
não alcançam o que é justo, haja vista a discrepância do direito com a justiça.
No entanto, a análise do direito interno é necessária, porque está no contexto
social desde a mais tenra idade, se apresenta como o “braço forte do Estado que
garante a vigência da ordem jurídica, subordinando compulsoriamente as
proposições minoritárias à vontade da maioria e, fazendo valer, para todos, tanto o
acervo legislativo quanto as situações e atos jurídicos que, mesmo no âmbito
75
privado, se produzem na sua conformidade” 75, conforme REZEK.
Apesar de tão idealista o pensamento de que a ordem jurídica serve para
regular a sociedade de forma positiva, não é bem assim que ela tem se
demonstrado. Conforme o autor ALFREDO AUGUSTO BECKER76:
“(...) as leis que são fabricadas (por má-fé ou ignorância), em lugar de
restituírem o sorriso ao rosto ou devolverem o caminhar às pernas, provocam o
esgar da dor e fixam grilhões. As leis, a hermenêutica jurídica, os acórdãos, tudo no
mundo jurídico é abstrato e artificial, salvo os efeitos: a dor e a perda da liberdade”.
Continua o citado autor
77
e arremata o capítulo VIII da obra em exame que
trata do mundo jurídico e o outro:
“Há falta de oxigênio e sol
dentro do mundo jurídico.
O direito não amanhece.
Não chove.
Dentro do direito não transitam nuvens
e nem sopram ventos.
As entidades do mundo jurídico não têm carne
e nem temperatura.
Jamais foi escutado cato de pássaro
dentro do Código Florestal
ou vislumbrado peixe no Código das Águas.
Da lei brotam artigos, parágrafos, alíneas, remissões.
75
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 1.
Carnaval Tributário, p. 49.
77
Ibid., p. 49-50.
76
76
Sequer uma flor ou ramo verde.
A vida do animal humano é muito curta
e eu só tenho uma.
Entre o direito e a abóbora
eu optei pela abóbora” .
É com essa imagem do direito que abordaremos a ordem jurídica,
relacionando na espécie o direito interno e internacional.
A ordem jurídica interna pressupõe a obediência às regras postas, a fim de
regular as condutas intersubjetivas, baseada, aparentemente, na teoria de Kelsen,
sendo que no topo estaria a Constituição Federal, e acima dela, como fundamento
de validade último, a norma fundamental.
Em relação ao direito internacional não existe autoridade superior dotada de
jurisdição a ponto de coagir ao cumprimento de uma obrigação, a não ser que o
Estado concorde em submeter-se a uma autoridade.
Os
Estados
têm
igual
soberania,
de
forma
que
“se
organizam
horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com as normas jurídicas na
exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento” 78.
Nesse ponto, convém relembrar o que vimos no capítulo II, a existência
desses vínculos horizontais no direito é determinada pelas relações de coordenação
entre as normas jurídicas que são estabelecidas por critérios de relação semântica
(em razão da matéria) e pragmática (em razão da forma), em que uma norma
completa o sentido da outra79.
No âmbito do direito internacional, e numa concepção monista, as normas
78
JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 1.
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógicosemântico.
79
77
estariam sob o crivo do critério de complementação, enquanto que sob a ótica da
teoria dualista, o critério da subordinação estaria presente, haja vista a estrutura
hierarquizada em que se organizam, traçando as margens do Direito Positivo.
A teoria monista se revela como a teoria que considera a existência de
somente uma ordem jurídica, ou como definiu HILDEBRANDO ACCIOLY em sua
obra “em princípio o direito é um só, quer se apresente nas relações de um Estado
quer se apresente nas relações internacionais” 80.
Pois bem, o tratado internacional vincula os Estados no Direito Internacional.
Na seara tributária, versam na maioria das vezes sobre tratamento da renda e do
capital operado nas relações mantidas entre aqueles Estados, a fim de evitar a
bitributação.
O objetivo desses tratados é harmonizar as controvérsias de aplicação do
direito interno de cada um dos Estados contratantes, integrando os ordenamentos
dos signatários.
Ocorre que, as regras das convenções internacionais se incorporam ao direito
interno com a sistematização das ordens jurídicas adotadas pelo Estado contratante.
No Brasil, as convenções de Direito Internacional, para que venham a
produzir efeitos jurídicos perante o direito interno, exigem uma ordem legislativa de
recepção para sua aplicação, como veremos no próximo item.
3. Recepção dos tratados no direito interno
De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, compete à União a
manutenção de relações com Estados estrangeiros e a participação em
organizações internacionais (art. 21, I, da Constituição Federal de 1988):
80
Manual de Direito Internacional.
78
“Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais”.
Ademais, a Constituição Federal estabelece a competência privativa do
Presidente da República, a tarefa de celebrar tratados, convenções e atos
internacionais, estes sujeitos a referendo do Congresso Nacional (artigos 84, VIII e
49, I).
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo
do Congresso Nacional.”
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional ”.
A competência conferida ao Presidente da República, como Chefe do Poder
Executivo é relativa, haja vista que suas decisões são dependentes do referendo do
Congresso Nacional no plano internacional.
Portanto, vimos que há participação ativa do Poder Executivo e Legislativo na
79
recepção dos tratados, no entanto, a participação do Poder Judiciário nesse
procedimento não se apresenta, a não ser de forma repressiva, conforme dispõe o
artigo 102, III, alínea b, da Constituição Federal:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
(...)
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”.
Assim, vê-se que a participação posterior do Poder Judiciário implica no não
cumprimento da norma, sob suspeita de inconstitucionalidade, no âmbito interno.
Nessas considerações, uma afirmação é certa, a participação do Poder
Legislativo e Executivo é “relativamente” essencial para a conclusão do Tratado
Internacional, considerando que o Presidente da República, quando celebra um
contrato internacional, o faz de maneira condicional, uma vez que o ato praticado por
ele, ou pelo Ministro das Relações Exteriores, ou por algum representante munidos
de plenos poderes depende da ratificação do Congresso Nacional.
O termo “relativamente” mencionado no parágrafo anterior, quer destacar que
o artigo 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988 outorga competência exclusiva
ao Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou
80
atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional, destarte, em tese, nos casos em que os tratados não gerem tais
consequências, não necessitaria do referendo do Congresso Nacional.
Os “plenos poderes” se materializam por um documento expedido pela
autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias
pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto
de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um
tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado, conforme
estabelece a Convenção de Viena (Artigo 2, 1, c).
O referendo, segundo o sistema brasileiro, é realizado por meio de um
Decreto Legislativo emanado do Congresso Nacional.
Após o referendo, o Presidente da República retorna ao cenário internacional
e manifesta seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, a ratificação
internacional.
A concordância interna do tratado ocorre então com a promulgação de um
Decreto Legislativo, que confirma e declara a vontade do Estado Contratante
obrigar-se às disposições daquele tratado.
Nesse caso, alguns autores entendem que o Decreto Legislativo teria o
condão de dar publicidade e executoriedade ao respectivo tratado, de forma a
representar a incorporação no sistema, vinculando os Estados contratantes,
admitindo a eficácia interna das normas internacionais pactuadas. Mas essa corrente
mencionada é minoritária, pois, a maioria dos autores entende que é o Decreto
Presidencial que daria publicidade e executoriedade ao respectivo tratado.
81
DANIELA RIBEIRO GUSMÃO81 ensina:
“Para que o tratado seja aplicado no âmbito interno do Estado, para que tenha
eficácia internamente, é preciso que os Decretos Legislativos e de Promulgação
sejam publicados no Diário Oficial da União e incluídos na ‘Coleção de Leis do
Brasil’”.
A diversidade de entendimentos se deve às premissas adotadas, por isso, é
que somos do entendimento de que o Decreto Presidencial serve para garantir a
eficácia e vigência do tratado, de modo a se tornar aplicável no âmbito interno, o que
não significa dizer que o tratado não era válido desde sua celebração, como se verá
no próximo item.
3.1. Validade da norma de direito internacional no direito interno
Temos desenvolvido a dissertação, a fim de trazer facilidade na compreensão
dos institutos do Direito Internacional, inclusive na aplicabilidade dos tratados no
direito interno, especificamente na área tributária.
Todavia, algumas conclusões se relacionam a todos os ramos de direito, em
razão das premissas adotadas no início do presente trabalho.
O que nos importa especificamente relembrar para a abordagem desse item,
são as conclusões que chegamos sobre os conceitos de validade, vigência e
eficácia.
81
DANIELA RIBEIRO DE GUSMÃO. Comentários aos artigos 97 a 99. In Comentários ao Código
Tributário Nacional, p. 832.
82
Pois bem. Definimos validade como essência da norma; a qualidade de uma
norma que pertence ao sistema, por ter sido editada pela autoridade competente, de
acordo com o procedimento legalmente previsto. A eficácia pode ser entendida como
a efetiva produção do efeito a que norma está apta a propagar, o que não a
confunde com a vigência, que se mostra como a aptidão para propagar efeitos e não
a sua efetiva propagação.
Assim, concluímos que não haveria possibilidade de uma determinada norma
ser vigente e eficaz, mas carecer de validade, porque não pode ser sequer vigente,
quando carecer de quaisquer dos requisitos de uma norma válida.
Como vimos, para PAULO DE BARROS CARVALHO, “a validade se confunde
com a existência, de sorte que afirmar que u’a norma existe implica reconhecer sua
validade, em face de determinado sistema jurídico. Do que se pode inferir: ou a
norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou não existe como norma
jurídica” 82.
Portanto, validade é existência.
Em razão da afirmação acima, poderíamos nos perguntar: quando o tratado
alcança sua existência?
A resposta dessa questão nos levará a conclusões independentes, da
existência do Decreto Legislativo ou Presidencial.
Antes, porém, de enfrentarmos a resposta decorrente da indagação, mister a
análise dos entendimentos dos doutrinadores, para então, identificar os pontos
cruciais que servirão de base para a defesa da posição adotada.
O entendimento de que o Decreto Legislativo é suficiente para dar plena
validade ao tratado é posição adotada pelo autor ANTÔNIO MÁRCIO DA CUNHA
82
Curso de Direito Tributário, p. 79.
83
GUIMARÃES, no entanto, outros autores sustentam, em contrapartida, que o
Decreto Legislativo não é suficiente para a plena validade, mas é realizada pelo
Presidente da República com a promulgação, como é o caso do autor ROQUE
ANTÔNIO CARRAZA em sua obra83.
No caso do Decreto Legislativo como condição suficiente para dar validade à
norma do tratado no âmbito interno, o autor ANTÔNIO MÁRCIO DA CUNHA
GUIMARÃES 84 enfrenta a questão expondo seus argumentos da seguinte forma:
“Não havendo regra específica para indicar a forma de atuação do Poder
Legislativo ou mesmo do Poder Executivo para entrada em vigor no sistema jurídico
interno do País, de conteúdo advindo dos Tratados Internacionais, mister
enfrentarmos o problema e apresentar uma solução plausível.
A nosso ver, ainda que não conste expressamente na Constituição Federal
vigente, as formalidades que devem ser seguidas para internação do Tratado
Internacional, aqui entendida como sua recepção, somos de entendimento de que
existem elementos outros, e fartos, no sentido de apontar para os operadores do
direito e demais cidadãos, quais as reais intenções do legislador constituinte no
tocante aos assuntos de natureza internacional. Senão vejamos:
a) A contratação de um Tratado internacional é competência exclusiva do
Presidente da República, que como Chefe do Poder Executivo recebeu
poderes do constituinte para representar o País na comunidade
internacional e negociar acordos internacionais com outros povos;
b) Não obstante tal poder, quis o constituinte que tal negociação passasse
pelo crivo da apreciação do Poder Legislativo, razão pela qual a
formalização final do Tratado Internacional, mediante ratificação, somente
83
84
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 245.
Tratados Internacionais, p. 98.
84
ocorrerá após a devida autorização por parte do Congresso Nacional,
momento em que se produz o Decreto Legislativo;
c) O processo somente estará concluído quando o Chefe do Executivo
retornar ao cenário internacional, munido da autorização concedida pelo
Poder legislativo e manifestar seu consentimento em obrigar-se pelo
tratado – ratificação”.
Assim, o Decreto Legislativo, no âmbito dos tratados, não dependeria de
sanção presidencial para sua validade, motivo pelo qual com a sua promulgação
(publicação) já estaria plenamente apto a produzir os seus efeitos, de forma que não
haveria necessidade de qualquer outro ato para a aplicação do tratado no plano
interno, valendo como norma infraconstitucional, no entanto, acima das leis
ordinárias federais e não no mesmo patamar.
Com finalização do processo de internalização ou aplicabilidade, como
preferem alguns autores, da norma internacional no âmbito interno, e considerando
que o tratado fosse recepcionado no âmbito interno no mesmo patamar das leis
ordinárias, seria de rigor a aplicação das regras do Direito Positivo, no que concerne
à alteração e revogação por lei mais nova (lex posterior derrogat priori), de mesma
hierarquia, assim como as leis anteriores que com o tratado conflitem.
Sob esse ponto de vista, o decreto presidencial seria desnecessário, uma vez
que com o Decreto Legislativo publicado, já seria suficiente para conferir validade às
normas veiculadas no tratado.
O que se deve pontuar nesse entendimento, se refere à questão da validade,
que só seria alcançada no plano interno, com a produção do Decreto Legislativo, o
que ousamos discordar, como se exporá mais adiante.
Para outros autores, o Decreto Legislativo não é suficiente para conferir
85
validade ao tratado, mas somente após o Decreto Presidencial, como é o caso de
FELIPE FERREIRA SILVA que afirma:
“Segundo nosso entendimento, a promulgação e publicação do Decreto
Executivo, veiculando enunciados idênticos ao texto do tratado celebrado no exterior,
não é condição de vigência, mas sim de validade desses enunciados na ordem
interna”
85
.
No entendimento acima, o que se destaca, mais uma vez, é a justificação que
para validade do tratado há necessidade de produção do Decreto Executivo, o que
também ousamos discordar.
A discordância às posições expostas repousa, essencialmente, no que
significa a validade do tratado, ou seja, quando o tratado alcança sua existência.
A validade da norma se apresenta, por ter sido editada pela autoridade
competente, de acordo com o procedimento legalmente previsto.
A autoridade competente a quem a Constituição confere competência
privativa de celebrar tratados, convenções e atos internacionais é do Presidente da
República, conforme o artigo 84, inciso VIII.
Em relação à exigência do referendo do Congresso Nacional, sabe-se que
não é essencial para a conclusão do Tratado Internacional, porque o artigo 49, inciso
I, da Constituição Federal de 1988 outorga competência exclusiva ao Congresso
Nacional para resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional, destarte, em tese, nos casos em que os tratados não gerem tais
85
Tributário – a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 93-94.
86
consequências, não há necessidade do referendo do Congresso Nacional.
No que toca ao procedimento previsto, relembre-se o que pontuou o autor
HILDEBRANDO ACCIOLY, “as condições ou elementos essenciais para que um
tratado seja considerado válido podem ser assim enumeradas: 1) a capacidade das
partes contratantes; 2) a habilitação dos agentes signatários; 3) o consentimento
mútuo; 4) a existência de objeto lícito e possível” 86.
Por conseguinte, a presunção de validade afeta o tratado, a partir do
momento que foi editado pela autoridade competente, de acordo com o
procedimento. Nesse momento, a existência é inexorável.
Não há necessidade do Decreto Legislativo ou Executivo para lhe conferir a
validade ou existência.
Não é possível que o Congresso Nacional, nos tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio
nacional, possa referendar algo que não existe. É ilógico.
O Decreto Legislativo e executivo possuem outras funções nesse contexto,
mas, definitivamente, não influenciam na validade do tratado.
O Decreto Legislativo instrumentaliza as matérias de competência do
Congresso Nacional, previstas no artigo 49, da Constituição Federal, seu
procedimento ocorre com a votação e discussão nas duas casas do Congresso
Nacional e pela promulgação pelo Presidente do Senado Federal, sem qualquer
participação do Presidente da República.
No âmbito dos tratados, o Decreto Legislativo instrumentaliza a aprovação do
Congresso Nacional, o que não obriga o Presidente da República à ratificação.
A ratificação, como expressão final do consentimento, é dotada de
86
Manual de Direito Internacional Público, p. 123.
87
discricionariedade, conforme esclarece REZEK:
“Discricionariedade. Expressão final do consentimento, a ratificação é tão
discricionária quão livre o Estado soberano para celebrar tratados internacionais.
Parece óbvio que a assinatura, sempre que adotado o procedimento longo, não
pretende vincular o Estado, já que de outro modo faltaria razão de ser ao ato
ratificatório. É igualmente certo – embora talvez nem tão evidente – que a assinatura,
nesse caso, tampouco vinculada o ‘governo’ do Estado, de modo que possa aventar
a obrigatoriedade da ratificação desde quando aprovado o compromisso pelo
parlamento. O princípio reinante, pois, é o da discricionariedade da ratificação. Por
quanto ficou visto, não comete qualquer ilícito internacional o Estado que se abstém
de ratificar um acordo firmado em foro bilateral ou coletivo” 87.
Com o Decreto Executivo, a validade que continuava intacta, agora estará
adicionada à vigência e eficácia do tratado, com a conferência da aplicabilidade
interna dos tratados.
O ato do Congresso Nacional demonstra a concordância com os termos do
tratado, nos casos em que esse referendo é necessário, mas não dá eficácia, nem
vigência, porque o Presidente da República tem a discricionariedade de ratificar ou
não o tratado no âmbito internacional.
Com o Decreto Executivo publicado, a obrigatoriedade ao cumprimento das
normas se torna possível.
Há de se lembrar, como repetida vezes se pontuou, que nem sempre há
necessidade do Decreto Legislativo, somente para os tratados que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Assim, nesses casos,
87
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 52.
88
indagamos: quando a eficácia e a vigência serão conferidas aos tratados? Na
finalização dos atos de celebração?
SAULO JOSÉ CASALI BAHIA88 revela o mesmo entendimento ao enunciar
que “(...) não há motivo para pretender que uma regra convencional pudesse ser
aplicada internamente antes que a publicidade tenha ocorrido”. Com base nas lições
de Rezek, o autor acima afirma que “o fato de que esta publicidade, apesar de não
constituir um reclamo constitucional e não estar prevista em local algum, ‘é produto
de uma praxe tão antiga quanto a Independência e os primeiros exercícios
convencionais do Império’”.
Apesar de se admitir que o Decreto Executivo seja necessário para a eficácia
e vigência do tratado, como também se posiciona HILDEBRANDO ACCIOLY89
quando afirma que a “(...) publicação tem em vista apenas a produção de efeitos na
ordem interna”, não se pode afirmar que ele cria normas, ou mesmo o Decreto
Legislativo, já que a criação das normas jurídicas foi realizada quando da celebração
do tratado.
O internacionalista VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI90 deixa claro o
entendimento de que o Decreto Legislativo não inova a ordem jurídica:
“O Decreto Legislativo, pois, quando aprova um tratado internacional, não
‘cria’ o direito, não inova a ordem jurídica pátria. O tratado internacional continua
sendo tratado, não se ‘transformando’ ipso facto em Direito Interno mediante a
intervenção do Congresso. O que introduz o elenco de direitos e obrigações na
ordem
jurídica interna, assim, é o próprio tratado internacional e não o Decreto
Legislativo que o aprovou”.
88
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 65-66.
Manual de Direito Internacional Público, p. 129.
90
Curso de Direito Internacional Público, p. 142-143.
89
89
Tal interpretação pode ser aplicada com a mesma ênfase ao decreto
presidencial, que não transforma o tratado em direito interno, mas autoriza sua
aplicabilidade.
Apesar de a Constituição Federal ter conferido a competência exclusiva do
Presidente da República, que como Chefe do Poder Executivo recebeu poderes do
constituinte para representar o País na comunidade internacional e negociar acordos
internacionais com outros povos, e em alguns casos, ter determinado que os
tratados fossem apreciados pelo Congresso Nacional, mas não ter dito sobre a
necessidade do Decreto Executivo, não se pode concluir que por ter sido silente
nesse ponto, a Constituição voluntariamente outorgou ao Decreto Legislativo o poder
de conferir eficácia e vigência aos tratados, se fosse assim, estaríamos admitindo a
existência de “lacunas” no direito, o que não existe, pois o próprio sistema se
integra, como demonstraremos a seguir.
3.2. Breve esclarecimento sobre a inexistência de “lacunas” no direito
Quando tratamos das chamadas “lacunas” estamos diante, na verdade de
problemas de interpretação.
Sabe-se da possibilidade de vir a existirem “lacunas” nos pensamentos dos
nossos legisladores ao construírem nosso ordenamento jurídico. Diante disso, os
legisladores estabeleceram meios para suprir essas “lacunas” de acordo com o caso
concreto, tais como a equidade, a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
Lacuna, no Direito Positivo, está diretamente relacionado com a ideia de
90
incompletude sistêmica, ou seja, com a ideia de que o legislador diante da
manifestação física do evento, não pode prever todas as condutas no ordenamento,
juridicizando os fatos ocorridos no mundo fenomênico.
Aristóteles, no ano 300 a.C., versa importante estudo sobre a lacuna na lei em
Ética a Nicômaco:
“Quando, portanto, uma lei estabelece uma regra universal e sobrevém em
seguida um caso que escapa a essa regra universal, é então legítimo - na medida
em que a disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errônea por causa de
seu caráter absoluto - trazer um corretivo para suprir essa insuficiência editando o
que o próprio legislador editaria se lá estivesse, e o que teria prescrito em lei se
tivesse tido conhecimento do caso em questão. Por isso o equitativo é justo e
superior a uma espécie de justiça, embora não seja superior à justiça absoluta, e sim
ao erro decorrente do caráter absoluto da disposição legal. Desse modo, a natureza
do equitativo é uma correção da lei quando esta é deficiente em razão da sua
universalidade” 91.
Verifica-se, claramente, que, segundo Aristóteles, naquela época as “lacunas”
eram disposições insuficientes e errôneas, porém não deixavam de serem
problemas de interpretação e integração da norma no sistema.
O próprio ordenamento jurídico prevê as formas de integração das normas
jurídicas a ponto de que todas as condutas do mundo fenomênico, positivadas ou
não, estejam diante da aplicação da solução dos conflitos pelo aplicador do direito
autêntico (Estado-juiz). Nesse sentido, tratando-se o direito como ato puramente
91
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 1137b, 19-29.
91
interpretativo e comunicacional, somente poderíamos dizer que há “lacunas” no
ordenamento jurídico se e quando o intérprete deixasse de efetuar o ato de
interpretação. Isso não ocorre até mesmo porque o próprio ordenamento prevê que
é impossível ao Estado-juiz se eximir de apreciar qualquer caso, alegando haver
lacuna. Ou seja, o próprio sistema, mesmo quando o ordenamento não prevê
especificamente uma norma jurídica, prevê meios pelos quais o intérprete dará
solução construindo mediante interpretação de todo o sistema, a norma jurídica
individual e concreta a ser aplicada ao caso. Ou seja, não há “lacunas” no direito
pelo simples fato de que a integração do próprio sistema prevê as formas de solução
para tais casos, porém, existem antinomias.
Antinomias podem ser entendidas como contradição real ou aparente entre
leis, ou entre disposições de uma mesma lei, o que dificulta sua interpretação.
Trata-se de verdadeiro problema de interpretação das condutas possíveis
prevista pelo legislador, pois depende, das valorações que o intérprete atribui aos
conceitos quando percorre o chamado “percurso gerador de sentido”. Isso decorre
do fato de que o direito, sendo ato eminentemente comunicacional, prescrito por
meio de linguagem, deixa margem a conceitos vagos e imprecisos, assim como nas
“lacunas”.
Tais contradições são solucionadas por mecanismos previstos pelo próprio
sistema, no caso de antinomias aparentes. Nesse caso, utilizam-se os critérios da
hierarquia (norma superior prevalece sobre norma inferior); da cronologia (norma
mais nova prevalece em detrimento da norma mais antiga); e especialidade (norma
especial prevalece em detrimento de norma geral).
Prescreve o art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
92
“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra
a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.”
Como exemplo, no caso de questão interpretativa, estando ambas as normas
válidas e vigentes no ordenamento jurídico, não há que se falar em revogação da
norma. Partindo das premissas adotadas até então, não se tratam normas
antinômicas, mas sim de critérios integrativos que o sistema adota para solução de
conflito entre normas, devendo o intérprete solucionar a flagrante contradição pelos
critérios estabelecidos pelo próprio ordenamento.
Nesse sentido, não há que falar em “lacuna” na lei. Sendo que o ordenamento
jurídico não é o caso de uma norma isolada, sempre haverá formas de solução dos
conflitos de normas e aplicação dos conceitos hermenêuticos para solucionar e
disciplinar as condutas humanas pelo Direito.
As ferramentas para solucionar eventuais falhas no sistema estão postas no
próprio sistema e sendo assim, chamar de “lacuna” seria um contrassenso, vez que
a ideia de lacuna é tida como ausência de previsão legal e, portanto, impossibilidade
93
de aplicação da lei ao caso concreto. Ora. Se as “lacunas” são solucionadas no ato
de interpretação e aplicação sistemática do ordenamento jurídico como um todo, não
há que se falar em falta ou deficiência de previsão legal, senão vejamos:
1)
Se a conduta posta não encontra subsunção do fato à norma,
necessário que o Estado-Juiz, por meio de sua competência e função
julgadora (mediante sua função atípica de legislador) estabeleça a forma e
metodologia de aplicação do direito, proferindo sentença que colocará
determinada conduta, antes não prevista, dentro do ordenamento jurídico,
momento este em que não mais se poderá falar em “lacuna”, tendo em vista
que, mesmo que mediante os princípios gerais do direito, equidade ou
qualquer outra forma de integração ao sistema, a “lacuna” estará “preenchida”
e não mais poderá ser invocada por precedente de jurisdição. Trata-se da
interpretação autêntica da norma jurídica;
2)
No caso de “lacuna” por falta de regulamentação prevista, os
meios pelos quais o intérprete poderá se valer de meios competentes para
solução da aparente falta de norma. Assim, mediante, novamente, o estadojuiz prevalecerá com sua função normativa-julgadora para a finalidade de pro
fim à aparente falta de norma. Novamente, estamos diante da interpretação
autêntica;
Assim, se o estado-juiz mediante sua função de intérprete autêntico da norma
estabelece os meios de integração das chamadas “lacunas”, com base no próprio
ordenamento jurídico, podemos afirmar que as chamadas “lacunas”, nada mais são
do que problemas de interpretação da norma jurídica, mediante o qual, o intérprete
94
faz uso das pilastras basilares do direito, por intermédio da Teoria da Interpretação e
da Teoria Geral do Direito, para integrar e construir o sentido e alcance da norma
“aparentemente lacunosa”, fazendo cessar a “lacuna” da letra da lei.
Miguel Reale
92
nos brindou com seus ensinamentos acerca da interpretação
das normas jurídicas:
“A Teoria da Interpretação, que prevaleceu até poucos anos atrás, procedia
como a antiga Psicologia, que explicava as ideias como “uma associação de
imagens”: começava pela análise de cada preceito para, paulatinamente, reuni-los e
obter o sentido global da lei. Cumpre, ao contrário, reconhecer que o processo
interpretativo não obedece a essa ascensão mecânica das partes ao todo, mas
representa antes uma forma de captação do valor das partes inserido na estrutura da
lei, por sua vez inseparável da estrutura do sistema e do ordenamento. É o que se
poderia denominar Hermenêutica estrutural.
Já o nosso genial Teixeira de Freitas, inspirado nos ensinamentos de
Savigny, nos ensinara, em meados do século XIX, que basta a mudança de
localização de um dispositivo, no corpo do sistema legal, para alterar-lhe a
significação. Esse ensinamento, antes de alcance mais lógico-formal, passou, com o
tempo, a adquirir importância decisiva, porque ligado à substância da lei, que é o seu
significado, em razão de seus fins.
E continua o autor:
“Fim da lei é sempre um valor, cuja preservação ou atualização o legislador
teve em vista garantir, armando-o de sanções, assim como também poder ser fim da
92
Introdução ao Estudo do Direito, p. 290-291.
95
lei impedir que ocorra um desvalor. Ora, os valores não se explicam segundo nexos
de causalidade, mas só podem ser objeto de um processo compreensivo que se
realiza através do confronto das partes como o todo e vice-versa, iluminando-se e
esclarecendo-se reciprocamente, como é o próprio do estudo de qualquer estrutura
social.
Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de
seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papael ou
função no contexto do diploma legislativo. Seria tão precipitado e ingênuo como
dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-nos apenas em
sua ementa...
Estas considerações iniciais visam pôr em realce os seguintes pontos
essenciais da que denominamos hermenêutica estrutural:
a)
Toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística)
fundada na consistência axiológica (valorativa) do Direito;
b)
Toda
interpretação
jurídica
dá-se
numa
estrutura
de
significações, e não de forma isolada;
c)
Cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento
jurídico”.
Verifica-se, portanto, o caráter cíclico do sistema e do ordenamento jurídico,
permitindo, que mesmo nos casos em que a aparência de “falta” da legislação,
possa ser solucionada, permitindo assim, que eventuais “lacunas” sejam
preenchidas, harmonizando as condutas sociais à finalidade das normas jurídicas.
E mesmo nos casos de norma jurídica incompleta, estaremos diante de uma
norma inválida e não de ausência de previsão legal, pois uma vez que a norma que
não tenha a formatação condicionada à norma jurídica primária e norma jurídica
secundária, não haverá a validade da norma, e, por via de consequência sua
96
eficácia técnica terá sido derrubada, inviabilizando sobremaneira a aplicação da
norma.
Fica evidente, por derradeira, que o ordenamento jurídico estabelece os
próprios meios de solução das chamadas “lacunas”, mostrando de forma cabal e
derradeira o equívoco do uso desta expressão. Nesse sentido, o ordenamento
jurídico não prevê todas as condutas, porém, a interpretação das normas jurídicas e
das condutas viabilizam a estrutura cíclica do ordenamento jurídico, abarcando, não
só as condutas previstas, como também aquelas que sequer chegaram a acontecer.
Assim, definitivamente não se pode concluir, que por ter sido silente a
Constituição sobre a necessidade do Decreto Executivo para conferir vigência e
eficácia aos tratados, teria deixado ao Decreto Legislativo esse poder, uma vez que
o intérprete faz uso das bases do direito, por intermédio da Teoria da Interpretação e
da Teoria Geral do Direito, para integrar e construir o sentido e alcance da norma
“aparentemente lacunosa”, fazendo cessar a “lacuna” da letra da lei.
Destarte, a publicação do Decreto Executivo torna a norma aplicável, a
ausência de tal ato, vai contra o próprio reclamo constitucional e todos os primeiros
exercícios convencionais do Império, como afirmou SAULO JOSÉ CASALI BAHIA93.
Admitida a necessidade do Decreto Executivo, que torna o tratado
internacional executável, é possível afirmar que tal publicação se caracteriza como
um princípio geral do direito, ou ainda, o princípio da legalidade.
Pois bem, a partir do momento que as normas veiculadas pelo tratado
internacional são recepcionadas pela ordem interna, podem assumir a eficácia
constitucional, no âmbito dos tratados que versam sobre os direitos humanos; ou
caráter supralegal, no entanto, infraconstitucional no âmbito tributário, ou ainda, a
93
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 65-66.
97
paridade com as leis ordinárias, nos tratados que versem sobre as demais matérias.
Em relação ao direito tributário, foco de nossa pesquisa, tal posicionamento é
decorrente da interpretação do artigo 98, do Código Tributário Nacional – CTN que
abordaremos mais adiante.
É perceptível, porém, que a teoria monista com primado no direito
internacional está perfeitamente adequada no âmbito tributário, essencialmente pela
existência do artigo 98, do CTN.
4. Hierarquia dos tratados no direito interno
As normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico positivo não se
encontram em um mesmo plano, quanto à hierarquia: sobrepõem-se umas as
outras. Mas essa sobreposição opera-se de forma coerente, por que essas normas
tendem a convergir para um ponto comum, a fim de se harmonizarem em sistema.
O ordenamento positivo deve ser entendido como sistema, ou seja, conjunto
de normas jurídicas que se relacionam entre si de forma harmônica, constituindo um
todo unitário, que tem por objeto regular as condutas dos indivíduos em sociedade,
nas suas relações recíprocas.
E assim tem sido em nosso ordenamento jurídico, quando da regulação das
relações interpessoais; normas jurídicas são introduzidas em nosso ordenamento.
Para tanto, necessita-se de congruência entre as novas exações e os preceitos em
vigor para que não haja descompasso entre o sistema; e para evitar o referido
descompasso, converge-se para a Mãe das leis, para o Texto Magno brasileiro; em
segundo plano para a norma maior – aquela definida por Hans Kelsen como sendo a
98
norma fundamental.94
Assim, havendo indícios de descompasso entre as normas, aquela que, em
detrimento do sistema, for introduzida, deve ser rechaçada do nosso ordenamento
jurídico. De fato, o ordenamento positivo não deve admitir a incompatibilidade entre
as normas, por força da coerência ínsita à ideia de sistema.
Desta forma, MARIA RITA FERRAGUT95, assim conceitua o processo de
elaboração das leis no Brasil:
“(...) o direito é construído em cadeias sucessivas de regras, desde a norma
hipotética fundamental até as normas de mais baixa hierarquia, localizadas na base
do ordenamento jurídico, e que buscam nas mais elevadas seu fundamento de
validade”.
A posição hierárquica dos tratados internacionais no direito brasileiro tem
muitas faces, porque não se apresenta de forma unânime, como é caso de diversos
institutos no campo do direito, haja vista não existir na Constituição Federal, regra
expressa que delimite a hierarquia dos tratados internacionais.
Alguns
autores
sustentam
a
supraconstitucionalidade
dos
tratados
internacionais, ou seja, se sobrepõem a Constituição Federal, outros sua eficácia
94
Noberto Bobbio em, Teoria do Ordenamento Jurídico, 1999, 10ª ed., p. 58, discorreu sobre Norma
Fundamental nos seguintes termos: “Mas, se vimos que uma norma jurídica pressupõe um poder
jurídico, vimos também que todo poder normativo pressupõe por sua vez, uma norma que o autoriza
a produzir normas jurídicas.
Dado o poder ao constituinte como poder último, devemos pressupor, portanto, uma norma que
atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma
fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais poder
de fixar normas válidas, impõe a todos aqueles aos quais se referem às normas constitucionais o
dever de obedecê-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considere
do ponto de vista do poder ao qual dá origem ou da obrigação que dele nasce.
Note-se bem: a norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema
normativo. Para fundar o sistema normativo é necessária uma norma última, além da qual seria inútil
ir”.
95
Presunções no Direito Tributário, p. 25.
99
constitucional, há ainda alguns que entendem sua condição supralegal, e uma
terceira posição que afirma que os tratados internacionais estão em paridade com a
lei ordinária.
Em relação à primeira corrente sobre a supraconstitucionalidade, pode-se
afirmar que a Constituição Federal de 1988 não deixou dúvidas que se sobrepõe aos
tratados internacionais, quando em seu artigo 102, III, b, conferiu ao Supremo
Tribunal Federal a competência de julgar, em recurso extraordinário, causa em que a
decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
A eficácia constitucional dos tratados foi delegada somente àqueles que
versem sobre os direitos humanos, como nos posicionamos anteriormente.
Assim, a hierarquia mais debatida resulta dos tratados e a lei interna, no que
tange ao caráter supralegal ou de paridade.
Com intuito de clarear a problemática sobre a hierarquia das leis, necessário
discorrer sobre as espécies normativas, se é que a hierarquia existe considerando o
posicionamento do autor CELSO RIBEIRO BASTOS96 que afirma:
“Não existe hierarquia entre as espécies normativas elencadas no artigo 59
da Constituição Federal. Com exceção das Emendas, todas as demais espécies se
situam no mesmo plano.
A lei complementar não é superior à lei ordinária, nem esta é superior à lei
delegada, e assim por diante.
O que distingue uma espécie normativa da outra são certos aspectos na
elaboração e o campo de atuação de cada uma delas.”
O processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição,
96
Curso de Direito Constitucional, p. 354.
100
leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções, conforme o artigo 5997, da Constituição Federal.
O processo legislativo é entendido, conforme o autor JOSÉ AFONSO DA
SILVA, como:
“O conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados
pelos
órgãos
legislativos
visando
à
formação
das
leis
constitucionais,
complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos. Tem, pois, por
objeto, nos termos do artigo 59, a elaboração de emendas à Constituição, leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções” 98.
Assim, a Constituição Federal prevê expressamente o que compreende o
processo legislativo.
4.1. Emendas à Constituição Federal
A Constituição Federal prevê em seu artigo 60 que a emenda será possível
97
“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis”.
98
Curso de Direito Constitucional positivo, p. 522.
101
mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República; de mais da metade
das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
No entanto, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
A proposta apresentada pelos sujeitos competentes será discutida e votada
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A emenda à
Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.
No entanto, não poderá ser objeto de emenda à Constituição Federal, a
proposta com o objetivo de abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias
individuais, consideradas como cláusulas pétreas.
Por fim, a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
4.2. Leis complementares e Leis ordinárias
Em relação às leis complementares e as leis ordinárias, a Constituição
Federal elenca no artigo 61, o legitimados para a propositura dos projetos, quais
sejam: qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional; ao Presidente da República; ao Supremo
Tribunal Federal; aos Tribunais Superiores; ao Procurador-Geral da República e aos
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
102
Após a apresentação dos projetos pelos supramencionados legitimados, o
projeto seguirá pelo Congresso Nacional em suas duas casas: Câmara dos
Deputados e Senado Federal. Se as duas casas aprovarem o projeto, ele será
enviado para o Presidente da República, que poderá sancioná-lo ou vetá-lo.
Conforme o artigo 69, da Constituição Federal de 1988, as leis
complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
A questão do quórum é um dos requisitos que a diferencia das leis ordinárias.
Outra diferença se deve à matéria tratada pelas leis complementares que são
definidas expressamente pelo constituinte.
As leis ordinárias não necessitam de maioria absoluta para sua aprovação,
bastando a maioria simples.
4.3. Medidas provisórias
As medidas provisórias podem ser adotada pelo Presidente da República, em
caso de relevância e urgência, com força de lei, devendo submetê-las de imediato
ao Congresso Nacional, conforme o artigo 62, da Constituição Federal com redação
dada pela Emenda Constitucional n.° 32, de 2001. No entanto, é vedada a edição de
medidas provisórias sobre matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos
políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e
processual civil; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e
a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias,
orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167,
§ 3º.
A edição de medidas provisórias que vise a detenção ou seqüestro de bens,
103
de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; reservada a lei
complementar; já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República, também são vedadas.
Ressalta-se ainda que a medida provisória que implique instituição ou
majoração de impostos, exceto os previstos nos artigos 153, I, II, IV, V, e 154, II, da
Constituição Federal, só produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se
houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão
separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
Igualmente, é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
4.4. Leis delegadas
As leis delegadas estão previstas no artigo 68, da Constituição Federal. Sua
elaboração é realizada pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
No entanto, não será objeto de delegação os atos de competência exclusiva
do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre
organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de
seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais e
planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
104
A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do
Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a
fará em votação única, vedada qualquer emenda.
4.5. Decretos legislativos
O Decreto Legislativo é a espécie normativa que instrumentaliza as matérias
de competência do Congresso Nacional, previstas no artigo 49, da Constituição
Federal, entre elas, a que nos interessam na presente pesquisa:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam
temporariamente,
ressalvados
os
casos
previstos
em
lei
complementar;”
O procedimento do Decreto Legislativo ocorre com a votação e discussão nas
duas casas do Congresso Nacional e pela promulgação pelo Presidente do Senado
Federal, sem qualquer participação do Presidente da República.
O autor ANTONIO MÁRCIO DA CUNHA GUIMARÃES afirma que
“considerando que os Tratados Internacionais são apreciados no Congresso
Nacional, mediante Decreto Legislativo, que por sua vez são de competência
105
exclusiva desse poder, não há que se falar em ‘sanção presidencial’, razão pela qual
entendemos que inexiste a necessidade de edição do Decreto Presidencial
(regulamentar) para atribuir validade e eficácia aos Tratados Internacionais que já
foram ratificados pelo Chefe do Poder Executivo em função de ‘referendo’ concedido
pelo Poder Legislativo através do Decreto Legislativo” 99.
Apesar do entendimento já esposado anteriormente, mister relembrar que não
admitimos que o Decreto Legislativo seja suficiente para conferir executoriedade às
normas do Tratado Internacional.
4.6. Resoluções
A resolução se mostra como uma espécie normativa utilizada pelo Congresso
Nacional ou de uma de suas casas, ou definida mais claramente como “atos
normativos de competência privativa tanto do Congresso Nacional como do Senado
Federal e Câmara” 100, conforme Celso Bastos.
Como se sabe, é por meio da resolução, que o Senado Federal suspende a
execução de lei declarada inconstitucional pelo controle difuso.
5. Regra de paridade e posição jurisprudencial
A paridade normativa a que nos referimos na presente pesquisa diz respeito
àquela posição que entende a paridade entre as normas do tratado internacional e a
lei ordinária, inclusive, a mesma posição registrada nas decisões exaradas pelo
Supremo Tribunal Federal no que tange à igualdade hierárquica entre atos
99
Tratados Internacionais, p. 114.
Curso de Direito Constitucional, p. 363.
100
106
internacionais e normas infraconstitucionais de direito interno.
A regra de paridade se estabelece quando o tratado internacional e a lei
interna estão no mesmo grau de hierarquia. Faz-se mister proceder à transcrição da
doutrina de FRANCISCO REZEK sobre o julgamento supramencionado101:
"De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se no plenário do Supremo
Tribunal Federal, o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, em que assentada,
por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado e lei posterior,
esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano deve ter sua
prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das consequências do
descumprimento do tratado, no plano internacional.
(...)
Admitiram as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil
garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso,
era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das
normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico".
Anteriormente a 1977, porém, o Supremo Tribunal Federal, com
Philadelpho Azevedo, então Ministro da Excelsa Corte, tinha se posicionado de
maneira diversa, ou seja, os tratados internacionais prevaleciam quando em conflito
com norma infraconstitucional, no entanto, o entendimento se alterou quando do
julgamento do RE 80.004-SE, em 1977.
A paridade entre tratado e lei nacional é o sistema consagrado nos Estados
Unidos da América, no caso de conflito, prevalece o texto mais recente, como nos
101
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 99.
107
informa REZEK em sua obra102, no entanto, no Direito Tributário o “Ministro Rezek
pôde (sic!) dizer que o art. 98 construiu uma regra de primado do Direito
Internacional sobre o Direito Interno” 103.
No Brasil, com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 80.004 (conflito
entre a Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e o Decreto - lei 427/69),
ficou estabelecida a tese de que no conflito entre tratado e lei posterior, a
prevalência seria pelo critério da lei mais recente. Vejamos a ementa104:
“CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E
NOTAS PROMISSÓRIAS - AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO
PRAZO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS
VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 427, DE 22.01.1969. EMBORA A
CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE
CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO
BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA ÀS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A
CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC-LEI Nº 427/69, QUE
INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO
FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO
DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO
TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E
PROVIDO”.
Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal continua com esse entendimento
até
hoje,
o
que
podemos
verificar
notadamente
na
Ação
Direta
de
Constitucionalidade n.° 1.480-3, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello em que
102
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 98.
“Tratado e Legislação Interna em Matéria Tributária”, in ABDF n. 22 APUD SACHA CALMON
NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
104
RE 80004 / SE - SERGIPE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE - Julgamento: 01/06/1977 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
103
108
se estabeleceu que os tratados, uma vez incorporados ao direito interno estariam no
mesmo plano de validade, eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis
ordinárias, destarte, no caso de conflito entre leis e tratados, deveria ser utilizado o
critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, o critério da
especialidade (lex specialis derogat generalis). Para ilustração, vejamos a ementa105:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA
CAUSA -
ARGÜIÇÃO
INCORPORARAM
DE
ILEGITIMIDADE
ESSA CONVENÇÃO
CONSTITUCIONAL
INTERNACIONAL AO
DOS
ATOS
DIREITO
QUE
POSITIVO
INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS
OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART.
10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A
DESPEDIDA
ARBITRÁRIA
OU
SEM
JUSTA
CAUSA,
POSTA
SOB
RESERVA
CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO
DA LEI
COMPLEMENTAR
EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO
(CF,
ART.
7º,
I)
-
CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA
COMO
EXPRESSÃO
DA
REAÇÃO
ESTATAL
À
DEMISSÃO
ARBITRÁRIA
DO
TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO
PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA
AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE
ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS
EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO
105
ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Relator: Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 04/09/1997 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno.
109
CONFORME
À
CONSTITUIÇÃO.
PROCEDIMENTO
CONSTITUCIONAL
DE
INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na
Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza
monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da
incorporação dos atos internacionais ao sistema de Direito Positivo interno brasileiro.
O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos
tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da
conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve,
definitivamente, mediante Decreto Legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante
decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua
aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a
expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três
efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b)
a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que
passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do Direito Positivo
interno. Precedentes.
SUBORDINAÇÃO
NORMATIVA
DOS
TRATADOS
INTERNACIONAIS
À
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou
convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade
normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico
terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de Direito Positivo
interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício
110
do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação
perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das
limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO
SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da
Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de
fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de
constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao
sistema de Direito Positivo interno. Doutrina e Jurisprudência.
PARIDADE
NORMATIVA
ENTRE
ATOS
INTERNACIONAIS
E
NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no
sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência,
entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade
normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não
dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual
precedência
dos
tratados
ou
convenções
internacionais
sobre
as
regras
infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de
antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a
aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando
cabível, do critério da especialidade. Precedentes.
TRATADO
INTERNACIONAL
E
RESERVA
CONSTITUCIONAL
DE
LEI
COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é
111
oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no Direito
Positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei
Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre
prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais
celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em
consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar.
É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de
determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não
pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional,
inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao Direito Positivo interno.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE
OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior
intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano
doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao
legislador interno, não consagrou, como única consequência derivada da ruptura
abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o
Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no
emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada
Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo
interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível
com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com
estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira,
no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória.
Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a
10)”.
112
No âmbito do Direito Tributário, entretanto, a autonomia é suficiente para
estabelecer regra específica no que tange aos tratados internacionais.
Vários doutrinadores não concordam que no conflito entre tratado e lei
posterior, a prevalência seria pelo critério da lei mais recente, pois entendem que a
decisão implica em um enfraquecimento do Direito Internacional, de forma a concluir
que o Brasil não respeite as regras de Direito Internacional, em vista da própria
globalização. Destarte, entendem que o tratado é norma especial, devendo
prevalecer sobre lei interna, ainda que posterior.
ALBERTO PINHEIRO XAVIER afirma em sua obra106 que o sistema brasileiro
é monista e não só ele, conforme a conclusão do autor SACHA CALMON, já que
CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO em sua obra107 “deixa transparecer a tese de
que o tratado sobreleva o Direito Interno”
108
, além disso, “vinca a tese de que o
tratado é fonte protegida e prestigiada de direito” 109.
Conforme a obra supracitada de CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, é
possível concluir que a regra de paridade inexiste porque não há possibilidade de
equiparação entre o tratado e lei interna:
“Se o tratado fosse equiparado realmente à lei interna, o Executivo não
poderia revogá-lo por meio de denúncia. Em outras palavras, se existe a
equiparação, como justificar que uma lei interna (o tratado em vigor) seja revogada
apenas pelo Executivo”.
Assim, apesar de autores renomados sustentarem a paridade dos tratados
106
Direito Tributário Internacional do Brasil, p. 95 e ss.
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. p. 103, 107-9 Apud SACHA
CALMON NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
108
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 554.
109
Ibid., p. 554.
107
113
internacionais com as leis infraconstitucionais, não há fundamentos suficientes que a
faça prevalecer.
Entre autores renomados, está ROQUE ANTÔNIO CARRAZA
110
que afirma
inexistir supremacia jurídica dos tratados internacionais sobre as leis em geral no
trecho a seguir citado.
“Embora já tenhamos sustentado o contrário hoje estamos convencidos de
que realmente o tratado internacional, devidamente aprovado, ratificado e
promulgado, é fonte primária do direito tributário. Constitucional, pois, o art. 98 do
CTN quando prescreve que os ‘tratados e as convenções internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes
sobrevenha’.
É certo que os tratados internacionais, uma vez em vigor no País, incorporamse ao Direito interno brasileiro.
Não é menos certo, porém, que, quando isto acontece, alojam-se nos mesmo
patamar hierárquico das leis lato sensu (leis complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias e resoluções), podendo deste modo, ser revogados
ou modificados pela ‘legislação interna (...) que lhes sobrevenha’.
Inexiste, pois, supremacia jurídica dos tratados internacionais (tributários ou
não tributários sobre as leis em gera)”.
A paridade normativa, nessa concepção, é aceitável, porém, para afirmação
de que os tratados no âmbito tributário não estão no mesmo patamar das leis em
geral, o presente trabalho parte de premissas distintas que nos levam a conclusões
divergentes, como veremos no próximo capítulo.
110
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 246.
114
CAPÍTULO VII. EXCEÇÃO À REGRA DE PARIDADE
NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO
1. Exceção à regra de paridade
A exceção à regra de paridade seria a sobreposição da norma de direito
internacional sobre a norma de direito interno.
Nesse sentido, nos parece que o artigo 98, do Código Tributário Nacional
estaria dentre as exceções, já que prescreve:
"os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a
legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha".
A hipótese nos traz a questão dos Acordos de Bitributação que o Brasil firmou
com diversos países. E aqui alguns autores vão concluir que não se trata de
supremacia do direito internacional sobre o direito interno, mas que considerando
que as leis ordinárias estão em posição horizontal, o conflito se resolveria com a
aplicação do critério de antinomia da especialidade.
A relação de subordinação entre as normas em que o direito interno é
pautado, se implementa pela fundamentação ou derivação quanto à matéria e a
forma, já que ele próprio disciplina sua criação e transformação. Ou seja, na teoria
de Kelsen, as normas de superior hierarquia servem de fundamentação para as
normas de menor hierarquia e assim se inicia um processo de derivação.
115
A
regra
de
paridade
pressupõe
a
existência
de
um
critério
de
complementaridade, no entanto, o vínculo constitucional que envolve verticalmente o
direito internacional por meio do tratado e uma lei ordinária, não interfere na relação
de coordenação das normas.
Em relação à exceção regra de paridade, no sentido de que os tratados não
estão no mesmo patamar das leis infraconstitucionais se deve, primeiramente, como
o próprio título do capítulo II sugere, à inexistência de transformação dos tratados
em legislação interna, mas sim uma internalização das normas internacionais.
Como já abordamos anteriormente, a Constituição Federal de 1988 não prevê
expressamente sobre a forma de recepção dos tratados ou seu grau de hierarquia
no que tange as demais leis internas.
No entanto, uma coisa é certa, tratado não é lei, conforme afirma o autor
KIYOSHI HARADA 111:
“Como já disse, tratado não é lei. Por tal razão não se aplicam as regras de
revogação das leis, previstas no direito intertemporal brasileiro. Os tratados e
convenções devem vigorar até que sejam revogados com observância das regras
que regem os direitos das gentes”.
Nesse mesmo sentido, vimos anteriormente a posição do autor CELSO DE
ALBUQUERQUE MELLO quando afirmou sobre a impossibilidade de equiparação
entre tratado e lei interna, pois se houvesse tal paridade, não poderia o Poder
Executivo revogar o tratado por meio de denúncia.
111
Sistema Tributário na Constituição de 1988 – Tributação Progressiva, p. 144.
116
1.1. Antinomia entre tratado e lei interna: critério da hierarquia e especialidade
As antinomias se caracterizam pela contradição real ou aparente entre leis, ou
entre disposições de uma mesma lei.
As contradições, como vimos no item sobre a inexistência de “lacunas”, são
solucionadas utilizam-se os critérios da hierarquia (norma superior prevalece sobre
norma inferior); da cronologia (norma mais nova prevalece em detrimento da norma
mais antiga); e especialidade (norma especial prevalece em detrimento de norma
geral).
Preferimos não utilizar o critério cronológico, porque estaríamos admitindo
que a denúncia de um tratado possa ser realizada por ente desprovido de
competência.
A maioria dos doutrinadores internacionalistas não concorda que no conflito
entre tratado e lei posterior, a prevalência seria pelo critério da lei mais recente, pois
entendem que a decisão implica em um enfraquecimento do Direito das gentes,
resultando em despeito pelo Brasil às regras de Direito Internacional.
Compartilhamos o entendimento de que o tratado é norma especial, devendo
prevalecer sobre lei interna, ainda que posterior.
No entanto, não descartamos o critério da hierarquia, já que nossas
premissas admitem sua utilização, pois concluímos que os tratados assumem um
plano superior às normas infraconstitucionais, mas inferiores à Constituição Federal,
diferentemente do que considera o Supremo tribunal Federal (tratados se situam no
mesmo plano hierárquico que o das leis ordinárias), assim, como as normas estão
em planos distintos, é perfeitamente possível seu cabimento para resolução da
117
incompatibilidade das normas no ordenamento.
2. Análise sobre o artigo 98 do Código Tributário Nacional
A análise pressupõe o destaque das duas impropriedades contidas no artigo
98, do Código Tributário Nacional que estabelece que os tratados e as convenções
internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha.
A primeira impropriedade identificada é de questão puramente verbal, já que
os legisladores se utilizaram de dois termos, quais sejam, “tratados” e “convenções”,
como se fossem absolutamente distintos, sendo que bastava a utilização do termo
“tratado”, que engloba todos os demais, já que é o gênero, para que se fizesse
entender a mensagem transmitida. Tal impropriedade é denotada de formar mais
esmiuçada pelo autor SAULO JOSÉ CASALI BAHIA em sua obra112.
A segunda impropriedade diz respeito à revogação ou modificação da
legislação tributária interna pelos tratados, o que efetivamente não ocorre, como
veremos adiante.
Ao adentrar na discussão doutrinária de hierarquia dos tratados quando
internalizados no direito brasileiro, especificamente no âmbito tributário, descobre-se
uma posição diferenciada nesse ramo no que nos demais ramos do direito.
Nesse campo, a regra de paridade não se aplica, configurando-se
notoriamente como uma exceção à regra.
Como vimos no decorrer da dissertação, os tratados e as convenções
internacionais são acordos de vontade formais firmados entre os atores de Direito
112
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 11.
118
Internacional Público que podem ser os Estados soberanos ou as organizações
internacionais.
A questão que se invoca é a supremacia dos tratados sobre a legislação
interna, considerando que o artigo 98, do Código Tributário Nacional se apresenta
relativamente filiado a uma posição monista com primazia no direito internacional
sobre o direito interno.
O fato de sua internalização no direito interno não o torna de natureza
semelhante às demais leis, uma vez que o tratado só pode ser revogado com a
efetiva denúncia, meio adequado para o fim de sua vigência, e de maneira alguma,
por lei interna posterior.
Da mesma forma, a lei interna, com a denúncia do tratado, se restabelece, por
isso, como pontuado anteriormente, imprópria a terminologia do artigo 98 quando se
utiliza do termo “revogação” ou “modificação”.
Admitida a revogação da norma de direito internacional introduzida pelo meio
competente, pelas modificações das legislações internas posteriores, é de se
concluir inexorável as complicações do país, como parte de um tratado em relação a
outra parte que figura como ator, já que o princípio da boa-fé, como basilar do direito
dos tratados, desde sua origem mais remota, ficaria abalado, em virtude do
descumprimento do acordo formal de vontades por uma das partes. Observemos as
palavras conclusivas sobre o assunto do autor HUGO DE BRITO MACHADO:
“(...) Os tratados internacionais, portanto, devem ser respeitados pelo
Congresso Nacional, que os referenda, e somente devem ser alterados pela via
própria. Não por leis internas.
Por outro lado, a alteração, por lei interna, de um tratado internacional, não
tem apoio nos princípios da moralidade, que devem presidir também as relações
119
internacionais. Alterando, por lei interna, regras de tratado internacional, o país perde
credibilidade.
Assim, temos fortalecido o nosso entendimento, no sentido de que os tratados
internacionais não podem ser revogados por lei interna. Tanto no plano da Ciência do
Direito, como no plano ético.
Constituem os tratados internacionais valioso instrumento para a disciplina
das relações tributárias com implicações no âmbito internacional. A propósito de
renda, por exemplo, o Brasil já celebrou diversos tratados visando a evitar a evasão
de tributo e a bitributação internacional. Também no que se refere ao imposto de
importação tem o Brasil participado de alguns tratados internacionais, como o da
ALALC e do GATT.
Os tratados internacionais, como as leis, são interpretados, aplicando-se-lhes
as regras e princípios do Direito Internacional, além das regras comuns da
hermenêutica” 113.
Interessante mencionar posições que prestigiam a supremacia do tratado
internacional sobre o direito pátrio, seja ele federal, estadual, distrital ou municipal, é
o caso de ALIOMAR BALEEIRO, que entende que “o art. 98 do CTN expressa a
hierarquia do tratado sobre a legislação tributária antecedente ou superveniente” 114.
A prevalência dos tratados sobre a legislação interna, seja anterior ou mesmo
posterior, é o que se pode concluir da leitura do artigo 98, do Código Tributário
Nacional, conforme afirmou HUGO DE BRITO MACHADO, em sua obra115.
113
114
115
Curso de Direito Tributário, p. 114-115.
Direito Tributário Brasileiro, p. 639.
Curso de Direito Tributário, p. 114.
120
2.1. Impropriedade do termo revogação
Verificamos que há evidente impropriedade terminológica na disposição legal
contida no artigo 98, do Código Tributário Nacional.
O tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna, uma
vez que a lei revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou.
Corrobora com esse entendimento HUGO DE BRITO MACHADO116, que
afirma em sua obra:
“Há evidentemente impropriedade terminológica na disposição legal. Na
verdade um tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna. A lei
revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou. Denunciado
um tratado, todavia, a lei interna com ele incompatível estará restabelecida, em pleno
vigor. Tem-se que procurar, assim, o significado da regra legal em foco” 117.
Ocorre que, denunciado um tratado, a lei interna com ele divergente restará
estabelecida, assim, pode-se concluir que o Código Tributário Nacional pretendeu
conferir aos tratados prevalência sobre a legislação interna anterior ou posterior.
Compartilha desse entendimento DEJALMA DE CAMPOS118 que ressalta:
“Evidentemente a redação do dispositivo não é feliz, na verdade um tratado
internacional não revoga nem modifica a legislação interna”.
SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO119 ensina que:
116
117
118
Curso de Direito Tributário, p. 114.
Ibid., p. 114.
Aspectos Tributários do Comércio Internacional Brasileiro in Estudos de Direito Tributário em
homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, p. 87-88.
121
“Em verdade não se trata de revogação, mas de paralisia parcial da parte
regrada diferentemente pela legislação interna”.
Assim, os tratados internacionais quando se tornam aplicáveis ao direito
interno não o revoga ou modifica, mas com ele convive, uma vez que no
ordenamento jurídico é defeso o instituto da repristinação, ou seja, a lei revogada
não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
A repristinação poderia ocorrer, se o tratado tivesse o condão de revogar, uma
vez que ao ser denunciado, faria com que a lei interna com ele, até então,
incompatível se reestabelecesse.
3. Isenções de tributos estaduais e municipais por tratados internacionais
A aplicação do artigo 98, do Código Tributário Nacional traz uma reflexão no
que se refere às isenções e à proibição da concessão de isenções heterônomas.
No entanto, antes de tratar sobre a isenção heterônoma, convém tecer breves
considerações sobre o instituto da isenção.
A isenção tributária pertence ao grupo de regras chamadas de estrutura na
lição do autor Paulo de Barros Carvalho, “prescreve o relacionamento que as
normas de conduta devem manter entre si, dispondo também sobre sua modificação
e acerca das modificações que se queiram introduzir nos preceitos existentes,
incluindo a própria expulsão de regras do sistema (ab-rogação)” 120.
As regras de comportamento se referem diretamente às condutas das
119
120
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 545.
Curso de Direito Tributário, p. 481.
122
pessoas.
O que nos interessa para abordagem do tema, não traça como objetivo as
discussões sobre o conceito de isenção121, mas suficiente saber que é uma forma de
exclusão do crédito tributário determinada pelo artigo 175, inciso I, do Código
Tributário Nacional.
HUGO DE BRITO MACHADO122 classifica as isenções quanto a sua forma de
concessão, quanto à natureza, quanto ao prazo, entre outras, mas a que nos
interessa para a presente pesquisa, é a classificação em isenções autonômicas e
heterônomas. O autor explica:
“Diz-se que uma isenção é autonômica se esta é concedida por lei da pessoa
jurídica titular da competência para instituir e cobrar o tributo ao qual se refere. Diz-se
que uma isenção é heterônoma se esta é concedida por lei de pessoa jurídica
diversa daquela que é titular da competência para instituir e cobrar o tributo a que se
refere”.
As isenções autonômicas e heterônomas abordadas por HUGO DE BRITO
MACHADO, também foram objeto de estudo pelo autor JOSÉ SOUTO MAIOR
BORGES, não obstante, anterior ao primeiro autor; este nomeou as isenções como
autônomas, diferentemente da ‘autonômica’ utilizada na primeira obra citada:
“Às isenções que obedecem ao primeiro desses esquemas de competência
121
Vários autores desenvolveram teorias sobre o conceito de isenção, alguns afirmando que a
isenção é um favor legal consubstanciado na dispensa do pagamento do tributo devido, outros
afirmando que a regra de isenção incide para que a de tributação não possa incidir, e ainda posições
no sentido de que as isenções tributárias são hipóteses de não-incidência legalmente qualificadas. No
entanto, as teorias não acabam por aí, ainda existem mais posicionamentos que não são relevantes
para o deslinde da questão.
122
Curso de Direito Tributário, p.257.
123
nomeei certa feita de ‘autônoma’ (do grego autos – de si e nomos – lei), em
contraposição às isenções por mim nominadas heterônomas, as do segundo critério
constitucional de distribuição de competência tributária” 123.
A Constituição Federal de 1988 disciplina em seu artigo 151, inciso III que:
Art. 151. É vedado à União Federal:
(...)
III – instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios.
Tal artigo é alvo de questionamentos sobre a possibilidade dos tratados
internacionais versarem sobre isenções de tributos estaduais ou municipais.
Historicamente, a Constituição em vigor destoa, nesse aspecto, do que previa
a Constituição de 1967 que permitia no parágrafo segundo, do artigo 19, com
redação dada pela Emenda n°. 1/69: “A União, mediante lei complementar e
atendendo ao relevante interesse social ou econômico nacional, poderá conceder
isenção de impostos estaduais e municipais”.
Nesse sentido, LUCIANO AMARO124 esclarece que:
“A questão da isenção de tributos estaduais ou municipais por ‘lei da União’
sempre esteve mal disciplinada. Na Constituição anterior, permitia-se que a União,
sob certas circunstâncias, concedesse isenção de tributos estaduais e municipais
(art. 19, § 2°); a atual procurou dizer o contrário. Na essência, porém, modificou-se
apenas a extensão do preceito constitucional. O que a Constituição anterior previa
123
BORGES. José Souto Maior. Revisitando a Isenção Tributária in Estudos de Direito Tributário em
homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, p. 224.
124
Direito Tributário Brasileiro, p. 185.
124
(art. 19, § 2°) é a possibilidade de a lei complementar (editada pelo aparelho
legislativo federal) dispor sobre isenções de tributos estaduais e municipais, em
determinadas situações; ora, a atual Constituição, em certa medida, autoriza algo
análogo (cf. art. 155, § 2°, XII, e; art. 156, § 3°, II). Em casos mais estritos, portanto a
Constituição vigente continua autorizando a lei complementar (elabora pelo
legislativo da União) a excluir certas situações da incidência de tributo estadual ou
municipal.
De qualquer modo, inexistindo, na atual Constituição, disposição que
reproduza o § 2° do art. 19 do Texto anterior, não era necessário dizer o contrário,
como se fez no indigitado item III do art. 151, disposição insólita, que vagueia em
total ociosidade, e só tem ocupado as atenções quando invocada para a solução de
questões paralelas, a cuja disciplina, evidentemente, não visou”.
Assim, a questão central é esclarecer se há possibilidade dos tratados
internacionais concederem isenções, e mais uma vez nos deparamos com
entendimentos opostos: a corrente que defende a incoerência de concessão de
isenção por meio de tratado, e a sua oposta, que entende coerente com o que
disciplina a Constituição Federal, conforme os próprios argumentos do autor Luciano
Amaro na citação acima.
Aqueles que defendem a impossibilidade dos tratados internacionais
concederem isenções se fundam na invasão de competência tributária pela União
daquela que é atribuída aos Estados e aos Municípios, o que configuraria uma
isenção heterônoma, vedada pela Constituição de 1988.
SAULO JOSÉ CASALI BAHIA125 se manifesta em sua obra, no sentido da
corrente que não admite a possibilidade dos tratados internacionais concederem
isenções, pois afirma que “... ainda que sendo nacional a atividade da União (e não
125
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 29.
125
federal), será ela inconstitucional sempre que tenda a malferir o arranjo federalista
brasileiro, retirando competências que possam ser reputadas fundamentais para a
existência de nosso modelo federal”.
ALCIDES JORGE DA COSTA126 tem posicionamento similar exarado em seu
artigo produzido em 1988, ao deparar com a inserção do art. 151, inciso III, na
redação da Constituição Federal da República de 1988, afirmando que “... a União
não tem mais competência para conceder isenção de impostos estaduais e
municipais”, e continua mais a frente, “... a União não pode mais conceder isenção
de impostos estaduais e, como ela não pode celebrar tratados que sejam contrários
à Constituição, os tratados também perdem a eficácia nesse particular”.
ROQUE CARRAZZA127, refletindo sobre a isenção heterônoma denota:
“Sabemos que a União costuma celebrar tratados internacionais sobre as
mais variadas matérias, inclusive tributárias [...]. Pois bem, a pergunta que
formulamos é a seguinte: Pode a União, por meio de tratados internacionais, dispor
sobre tributos estaduais, municipais ou distritais? Entendemos que não”.
Em contrapartida, o fundamento que possibilita a segunda corrente sustentar
a possibilidade de concessão de isenções, por meio de tratados internacionais, é o
fato da República Federativa do Brasil ser representada pela União, como sujeito de
direito internacional.
LUCIANO AMARO128, de forma esclarecedora, evidencia que a disposição do
artigo 151, inciso III, da Constituição Federal, não pode ser invocada como proibição
126
ICM na Constituição, Revista de Direito Tributário, n. 46, p. 170-171.
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 492.
128
Direito Tributário Brasileiro, p. 185-186.
127
126
de tratados internacionais versarem sobre isenções de tributos estaduais e
municipais:
“Com efeito, não nos parece que o preceito constitucional em exame possa
ser invocado como lastro da proibição de tratados internacionais cuidarem da matéria
ali referida. À evidência, o discutido inciso quis revogar a possibilidade das
chamadas isenções heterônomas, sem se dar conta de que, para tanto, bastava
omitir-se. Tanto assim é que quem defende a não-aplicabilidade dos tratados
internacionais na esfera dos tributos estaduais ou municipais com toda certeza não
mudaria de opinião se esse preceito não figurasse na Constituição (ou seja, mesmo
ausente o indigitado inciso, a proibição das isenções heterônomas seria mera
decorrência do sistema constitucional de partilha de competência)”.
A isenção heterônoma deve ser entendida como aquela concedida por ente
diverso daquele que detém a competência tributária para instituir determinado tributo
que é expressamente proibida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo
151, inciso III.
Ousamos discordar do entendimento de configurar uma isenção heterônoma,
para ficar com a segunda posição, porém, reafirmando que a União, como ente
federativo, não pode versar sobre a isenção de tributo de competência diversa da
sua porque fere a esfera de competência (art. 151, III, CF), no entanto, possível que
os tratados internacionais versem sobre isenções municipais e estaduais, haja vista
que somente a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados
na pessoa do Presidente da República, conforme previsão expressa no artigo 84,
inciso VIII129, da Constituição Federal, o que não se delega para a União, Estados ou
129
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
127
Municípios.
Assim, os tratados podem versar sobre as isenções municipais e estaduais,
sem que signifique ofensa ao princípio federativo e o da autonomia dos Municípios,
consagrados na CF/88, porque é o chefe do Estado competente para celebrar
tratados, sujeito ao referendo do Congresso Nacional.
Sobre o tema consignou o autor LUCIANO AMARO130 que “não se deve
confundir o tratado firmado pela União com as leis federais. Quem atua no plano
internacional com soberania é o Estado Federal, e não os Estados federados ou os
Municípios. Portanto, o tratado não é ato que se limite à esfera federal; ele atua na
esfera nacional, não obstante a Nação (ou Estado Federal) se faça representar pelo
aparelho legislativo e executivo da União”.
Cumpre assinalar o que diz o autor CLÉLIO CHIESA131 sobre a isenção
concedida pela União, como Estado Brasileiro:
“(...) não há violação ao princípio federativo e à rígida discriminação de
competências, pois há outros valores (princípios) que interagem nessa regra que
possibilita a concessão desta espécie de isenção. São valores que dizem respeito ao
Estado brasileiro, como o controle do comércio exterior, o desenvolvimento de uma
determinada região mediante incentivo à exportação, enfim ao desenvolvimento
nacional e à condução da política econômica”.
Corrobora o entendimento supra, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO132:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional.
130
Direito Tributário Brasileiro, p. 186.
131
ICMS - Sistema Constitucional Tributário: Algumas inconstitucionalidades da LC 87/96, p. 174-175.
132
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 305.
128
“A vedação das isenções heterônomas como princípio é bem vinda ao
federalismo e as exceções são justificáveis tendo em vista o necessário controle do
export drive (esforço de exportação pela União Federal). Desta feita, percebe-se que
a hipótese de concessão mediante tratado internacional não está inserida na
exceção. Além do mais, a União está sempre submetida às determinações
constitucionais, sendo inconstitucional o referendo do Congresso Nacional que
através de Decreto Legislativo conceder isenção heterônoma, já que há que se
respeitar a repartição constitucional de competências”.
Apesar de no sistema presidencialista a figura do Chefe de Governo e de
Estado se confundirem, seus conceitos são diversos, na medida em que o primeiro
reflete que o Presidente da República é chefe do poder executivo, e no segundo
caso, é o representante da nação, o que significa dizer que no caso dos tratados
internacionais, o Presidente exerce a função de chefe de Estado desaparecendo
qualquer característica de uma isenção heterônoma, vedada pelo artigo 151, inciso
III, da Constituição Federal.
Os pontos trazidos à reflexão incitam pontuar as características da isenção
heterônoma de uma isenção convencional, bem como a identificação do caráter
nacional de uma lei.
3.1. Isenção heterônoma e isenção derivada do tratado internacional
A isenção heterônoma é vedada pela Constituição Federal de 1988, a fim de
evitar a invasão de competência dos entes federativos, diferentemente do que
constava na Constituição de 1967 caracterizada pela ditadura.
129
A vedação não tem caráter absoluto, considerando a permissão contida no
artigo 155, XII133, e art. 156, § 3°, II134, da Constituição Federal autorizando a União,
por meio da Lei Complementar, isentar de imposto estadual (ICMS) e municipal
(ISS), em vista do interesse nacional.
No entanto, Aliomar Baleeiro135 chama a atenção:
“(...) é um equívoco supor que a proibição de conceder isenção de tributo
estadual ou municipal seja vedação direcionada à competência exonerativa da União
enquanto pessoa jurídica de Direito Público Interno (ordem parcial) e não como
pessoa Jurídica de Direito Público Externo. A União em sendo ente central
descentralizado detém posição jurídica equivalente aos Estados, Distrito Federal e
Municípios. Destarte, nesta formatação de modo algum lhe seria facultado isentar
tributo de esferas estaduais e municipais, razão pela qual a proibição de exercer a
133
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das
operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos
além dos mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e
exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez,
qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
(Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação
do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
(...).
134
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
(...)
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
135
Direito Tributário Brasileiro, p. 640-641.
130
competência exonerativa heterônoma dirige-se à Federação ou a união dos Estados
Membros, ordem jurídica nacional superior à federal, estadual e municipal”.
Da mesma forma, como bem explicita o autor SACHA CALMON NAVARRO
COÊLHO em sua obra:
“A mensagem do legislador visa a favorecer o export drive, política
intimamente ligada ao interesse nacional (e, por isso, geral) cabente à União como
pessoa jurídica do Direito interno, porém, como projeção internacional. O adminículo
bem demonstra que o interesse nacional no plano internacional (jus gentium)
sobrepuja o interesse meramente estadual ou municipal, a projetar para exegese dos
tratados internacionais uma visão ampla em favor dos interesses do Estado
Brasileiro, enquanto totalidade jurídica e política perante o concerto das Nações” 136.
No exercício dessa competência, portanto, a União atua como pessoa jurídica
de direito público interno, o que diverge da sua função no âmbito dos tratados.
ALBERTO XAVIER137 assim explicita:
“A voz da União, nas relações internacionais, não é a voz de uma entidade
com interesses próprios e específicos, potencialmente conflitantes com os dos
Estados e dos Municípios, mas a voz de uma entidade que a todos eles engloba - a
República Federativa do Brasil. E é assim, porque, por razões de unidade do sistema
federativo, a Constituição vedou aos Estados e Municípios, privados de
personalidade jurídica de direito internacional, a possibilidade de manterem relações
com Estados soberanos e organizações internacionais, atribuindo a representação
136
137
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 548.
Direito Tributário Internacional do Brasil, p. 152-153.
131
dos seus interesses, no plano internacional, à União. Com toda coerência, o art. 5º, §
2º, da Constituição reconhece a qualidade de parte dos tratados internacionais à
República Federativa do Brasil e não à União, revelando que esta atua como mero
órgão da pessoa jurídica de direito internacional público, que é a República
Federativa do Brasil. (...) As limitações do poder de tributar e de isentar, como as do
art. 151, inc. III, só devem (...) operar no âmbito das relações internas entre os
elementos componentes da Federação, por via de lei federal, mas não assim no
âmbito das relações internacionais, por via de tratado”.
Compartilha de seu entendimento, LUCIANO AMARO138:
“Em suma, não vemos no inc. III do art. 151 nem nos demais preceitos
constitucionais examinados fundamento que sustente a inconstitucionalidade, na
matéria em causa, de tratados internacionais que só a União tem autoridade para
firmar, em nome do Estado brasileiro. Se a norma de um tratado afasta, reduz ou
condiciona a aplicação de norma tributária estadual ou municipal, vale, pois, o
preceito do tratado e não o da lei do Estado ou do Município. Não é válida a lei
(estadual ou municipal) que pretender afastar as disposições do tratado; o tratado,
por sua vez, anterior ou posterior à lei estadual ou municipal definidora da incidência,
aplica-se às situações nele previstas, excepcionando, afastando ou limitando a
aplicação da lei local”.
Ainda, conforme CLÉLIO CHIESA139:
138
Direito Tributário Brasileiro, p. 178.
A Competência Tributária do Estado Brasileiro: desonerações nacionais e imunidades
condicionadas, p. 67.
139
132
“Não se pode alegar que o princípio federativo e da autonomia dos Municípios
é violado quando a União, enquanto órgão representativo da República Federativa
do Brasil, celebra tratado internacional desonerando os contribuintes do pagamento
de tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, pois trata-se
de competência excepcional outorgada ao Estado brasileiro com vistas a atender
interesses supraregionais”.
A isenção derivada do tratado internacional não se confunde com a isenção
heterônoma, porque a União é competente para manter relações com Estados
estrangeiros e participar de organizações internacionais, conforme disciplina o art.
21, inciso I, da Constituição Federal, portanto, nessa situação figura como
representante do estado Federal.
3.2. Posicionamento Jurisprudencial
A posição adotada encontra lastros positivos no Supremo Tribunal Federal,
pelo entendimento do Ministro Ilmar Galvão exposto em seu voto no julgamento do
RE 229096/RS pelo Tribunal Pleno em que afirma:
“(...)
Desse modo, a regra do art. 98 do CTN, o que fez foi estabelecer, na forma
prevista na Constituição, norma geral, para observância por todos os entes
federativos. Constitui, portanto, por igual, lei nacional.
Ulhoa Canto, um dos elaboradores do projeto que resultou no CTN, em
depoimento que se acha na Revista dos Tribunais n.° 267, pág. 25, esclarece haver o
dispositivo em questão sido inspirado na jurisprudência do STF, segundo a qual as
leis instituidoras dos tributos não eram poderosas bastante para tornar sem efeito as
133
normas isentivas contidas nos tratados firmados pelo Brasil.
Assinala, entretanto, que a partir do RE 80.004, julgado em 1977, esta Corte
mudou de posição, ao decidir, por ampla maioria, que o tratado não prepondera
sobre a lei federal.
Analisando-se o mencionado acórdão, todavia, verifica-se ter ele versado
controvérsia travada no campo do direito comercial (Convenção de Genebra acerca
da Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias), havendo alguns
votos afastado, de passagem, a incompatibilidade do art. 98 do CTN com a
Constituição Federal justamente ao fundamento de que se trata de norma restrita à
legislação tributária”.
Outro posicionamento jurisprudencial recente, cujo relator é o Ministro Celso
de Mello, merece citação, a fim de demonstrar que a questão sobre a possibilidade
de tratados internacionais versarem sobre isenções de tributos municipais e
estaduais encontra-se favorável ao contribuinte no âmbito do Supremo Tribunal
Federal. Vejamos a ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – GASODUTO BRASIL- -BOLÍVIA – ISENÇÃO DE
TRIBUTO MUNICIPAL (ISS) CONCEDIDA PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
MEDIANTE ACORDO BILATERAL CELEBRADO COM A REPÚBLICA DA BOLÍVIA – A
QUESTÃO DA ISENÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS E/OU MUNICIPAIS OUTORGADA
PELO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO EM SEDE DE CONVENÇÃO OU TRATADO
INTERNACIONAL - POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL – DISTINÇÃO NECESSÁRIA QUE
SE IMPÕE,
PARA ESSE EFEITO, ENTRE O ESTADO FEDERAL
BRASILEIRO
(EXPRESSÃO INSTITUCIONAL DA COMUNIDADE JURÍDICA TOTAL), QUE DETÉM “O
MONOPÓLIO DA PERSONALIDADE INTERNACIONAL”, E A UNIÃO, PESSOA JURÍDICA
DE DIREITO PÚBLICO INTERNO (QUE SE QUALIFICA, NESSA CONDIÇÃO, COMO
SIMPLES COMUNIDADE PARCIAL DE CARÁTER CENTRAL) - NÃO INCIDÊNCIA, EM TAL
134
HIPÓTESE, DA VEDAÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 151, III, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, CUJA APLICABILIDADE RESTRINGE-SE, TÃO SOMENTE, À UNIÃO, NA
CONDIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO – RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. - A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da
Constituição - que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas - é
inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil),
incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se
estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina.
Precedentes. - Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre
tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária em matéria
de tributos locais (como o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao
exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na
esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público,
que detém - em face das unidades meramente federadas - o monopólio da soberania
e da personalidade internacional. - Considerações em torno da natureza políticojurídica do Estado Federal. Complexidade estrutural do modelo federativo.
Coexistência, nele, de comunidades jurídicas parciais rigorosamente parificadas e
coordenadas entre si, porém subordinadas, constitucionalmente, a uma ordem
jurídica total. Doutrina” 140.
Em suma, é definitivamente possível os tratados versarem sobre isenções de
tributos estaduais e municipais, até porque os tratados no âmbito tributário se
caracterizam como exceção à regra de paridade, em razão do que determina o
artigo 98, do Código Tributário Nacional.
140
RE 543943 AgR / PR - PARANÁ - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 30/11/2010 - Órgão Julgador: Segunda Turma.
135
3.3. Lei Nacional e os ordenamentos jurídicos parciais dos entes federativos
Com o fim de aclarar as características da lei nacional, temos que o
ordenamento jurídico é formado por quatro ordens distintas, quais sejam, leis
nacionais, leis federais, leis estaduais e leis municipais, que não se confundem, em
princípio, devido ao seu âmbito material e as pessoas a quem as normas são
dirigidas.
As leis federais, estaduais e municipais são produzidas por órgãos distintos e
dirigidas a pessoas diversas, conforme limitação constitucional.
No que tange à lei nacional, não se pode diferenciar somente pelo âmbito
material, ou pelos seus destinatários, nem tampouco pelo órgão que a edita, já que é
o mesmo que o da lei federal, qual seja, o Congresso Nacional.
Como afirma o autor CLÉLIO CHIESA141:
“O
Congresso
Nacional
não
edita
somente
normas
dirigidas
aos
jurisdicionados da União em sentido estrito, mas também normas de interesse de
todos os brasileiros. Normas que são editadas como órgão do estado brasileiro”.
Nesses moldes, a tênue diferença entre a lei nacional e a lei federal é
apontada com brilhantismo pelo autor supra, explicando que:
“As leis federais têm como destinatários os administrados da União, seu
âmbito de abrangência é bastante limitado, circunscrevendo os seus efeitos à esfera
da pessoa política da União. Não estão submetidos a estas normas os Estadosmembros e os Municípios. Portanto os comandos normativos veiculados por normas
141
ICMS – Sistema Constitucional Brasileiro: Algumas inconstitucionalidades, p. 69.
136
federais somente obrigam os jurisdicionados (estrito senso) da União.
Os efeitos jurídicos das leis nacionais transcendem às circunscrições políticas
internas, são dirigidas a todos os brasileiros, obrigam a União, Estados-membros e
também os Municípios” 142.
Com base nisso, considera-se como lei complementar o Código Tributário
Nacional recepcionado nessa condição pela Constituição Federal de 1988, que
reúne normas gerais do direito tributário, conforme determina o artigo 146, III143, da
Constituição, em razão disso, possui caráter nacional, e assim se aplica à União,
Estados e Municípios.
Esse entendimento é expresso por ALIOMAR BALEEIRO, em sua obra,
afirmando que:
“o CTN é nacional e não federal: aplica-se à União (inclusive Territórios, que
a integram sem autonomia), aos Estados, ao DF e aos Municípios” 144.
Portanto, “são normas gerais aplicáveis às três ordens de governo
indistintamente” 145, conforme concluiu o autor SACHA CALMON.°
Com base na doutrina de renomados autores, como GERALDO ATALIBA,
142
ICMS – Sistema Constitucional Brasileiro: Algumas inconstitucionalidades, p. 69.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e para as empresas de
pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se
refere o art. 239.
(...).
144
Direito Tributário Brasileiro, p. 38.
145
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
143
137
CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE
MELLO,
SAMPAIO
DORIA e
PAULO
BONAVIDES, o Ministro ILMAR GALVÃO concluiu no julgamento do RE 229096-0,
mencionado anteriormente, que:
“Em verdade, se lei de caráter nacional estabeleceu a proeminência dos
tratados de natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal,
estadual ou municipal, neles reconheceu o caráter, por igual, de fonte normativa
nacional, aliás, em consonância com o conceito de que o Estado Federal, ou a
Nação, é pessoa soberana de direito público internacional, que atua juntamente com
os demais Estados soberanos, no palco do direito das gentes, categoria que, ainda
no dizer de Geraldo Ataliba, ‘nenhuma relação guarda com as eventuais divisões
políticas internas. (...) Para o direito das gentes – ou seja, para efeitos de direito
internacional - há um só Estado. Para o direito interno, o Estado nacional (ou geral)
e a União simples pessoa de direito público interno, em oposição aos Estados
federados”.
A junção dos ordenamentos jurídicos parciais dos Estados Federados forma a
ordem jurídica total.
4. Dupla tributação
A dupla tributação se insere na discussão de hierarquia dos tratados
especialmente porque afeta incontestavelmente à área tributária em razão dos
inúmeros tratados que versam sobre sua não incidência, estabelecendo meios para
evitá-la.
138
Conforme o autor ALBERTO XAVIER146, somente a partir da Primeira Guerra
Mundial se iniciou as estipulações de convenções versando sobre a dupla tributação
entre os países europeus. A partir da Segunda Guerra Mundial as convenções se
intensificaram.
O Brasil possui inúmeros tratados para evitar a bitributação com diversos
países. Temos vinte e oito acordos vigentes firmados para evitar a dupla tributação e
prevenir a evasão fiscal, são eles:
1)
Decreto Legislativo n.° 331/2003 que aprova o texto da
Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República do Chile
destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em relação ao
Imposto sobre a Renda, celebrada em Santiago, em 3 de abril de 2001,
promulgado pelo Decreto 4.852/2003.
2)
Decreto Legislativo n.° 188/2001 que aprova o texto da
Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República
Portuguesa destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal
em matéria de impostos sobre o rendimento, celebrada em Brasília, em 16 de
maio de 2000, promulgado pelo Decreto 4.012/2001.
3)
Decreto Legislativo n.° 085/1992 que aprova o texto do Acordo
entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República
Popular da China destinado a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão
fiscal em matéria de imposto de renda, celebrado em Pequim, em 5 de agosto
de 1991, promulgado pelo Decreto 762/1993.
4)
146
Decreto Legislativo n.° 205/1991 que aprova o texto da
Manual de Direito Fiscal, p. 163.
139
Convenção entre os Governos da República Federativa do Brasil e a
República da Coréia destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a
evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, firmada em Seul, a 7 de
março de 1989, promulgado pelo Decreto 354/1991.
5)
Decreto Legislativo n.° 214/1991 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de imposto sobre a renda, firmada entre o Governo da República
Federativa do Brasil e o Governo da República da Índia, a 26 de abril de
1988, promulgado pelo Decreto n.° 510/1992.
6)
Decreto Legislativo n.° 198/1991 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar e dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda entre o Governo da República Federativa
do Brasil e o Governo da República das Filipinas, celebrado em Brasília, a
29 de setembro de 1983, promulgado pelo Decreto n.° 241/1991.
7)
Decreto Legislativo n.° 060/1990 que aprova o texto da
Convenção celebrada entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo do Reino dos Países Baixos, destinada a evitar a dupla tributação
e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a renda, firmada em
Brasília, a 8 de março de 1990, promulgado pelo Decreto n.° 355/1991.
8)
Decreto Legislativo n.° 013/1990 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda entre o Governo da República Federativa
do Brasil e o Governo da República Popular da Hungria, celebrada em
Budapeste, em 20 de junho de 1986, assim como o protocolo, acordado no
mesmo local e data, que a integra, promulgado pelo Decreto n.° 53/1991.
140
9)
Decreto Legislativo n.° 04/1986 que aprova o texto da
Convenção para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda entre o Governo da República Federativa
do Brasil e o Governo do Equador, celebrado em Quito, a 26 de maio de
1983, promulgado pelo Decreto n.° 95.717/88.
10)
Decreto Legislativo n.° 28/1985 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação em matéria de impostos
sobre a renda entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo do Canadá, concluído em Brasília, a 4 de junho de 1984,
promulgado pelo Decreto n.° 92.318/1986.
11)
Decreto Legislativo n.° 74/1981 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda firmada entre o Governo da República
Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina, em Buenos Aires,
a 17 de maio de 1980, promulgado pelo Decreto n.° 87.976/1982.
12)
Decreto Legislativo n.° 78/1979 que aprova o texto da
Convenção entre a República Federativa do Brasil e o Grão-Ducado do
Luxemburgo para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a
renda e o capital, firmada na cidade do Luxemburgo, a 8 de novembro de
1978, promulgado pelo Decreto n.° 85.051/1980.
13)
Decreto Legislativo n.° 77/1979 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda, firmada entre a República Federativa do
Brasil e a República Italiana, em Roma, a 3 de outubro de 1978, promulgado
pelo Decreto n.° 85.985/1981.
141
14)
Decreto Legislativo n.° 62/1975 que aprova o texto da
Convenção destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda, firmada entre a República Federativa do
Brasil e o Estado Espanhol, em Brasília, a 14 de novembro de 1974,
promulgado pelo Decreto n.° 76.975/1976.
15)
Decreto Legislativo n.° 043/1967 que aprova a Convenção
destinada a evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre
rendimentos, concluída entre a República do Brasil e o Japão, assinada em
Tóquio, em 24 de janeiro de 1967, promulgado pelo Decreto n.° 61.899/1967,
bem como o Decreto Legislativo n.° 69/1976 que modifica e complementa o
anterior, promulgado pelo Decreto n.° 81194/1978.
16)
Decreto Legislativo n.° 35/1997 que aprova o Acordo para evitar
a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre a
renda, celebrado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o
Governo da República da Finlândia, em Brasília, em 2 de abril de 1996,
promulgado pelo Decreto n.° 2.465/1998.
17)
Decreto Legislativo n.° 11/1990 que aprova a Convenção
destinada a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal em matéria
de impostos sobre a renda, entre o Governo da República Federativa do
Brasil e o Governo da República Federativa Tcheca e Eslovaca,
promulgado pelo Decreto n.° 43/1991.
18)
Decreto Legislativo n.° 50/1981 que aprova a Convenção entre
o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Reino da
Noruega destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda e o capital, promulgado pelo Decreto n.°
142
86.710/1981.
19)
Decreto Legislativo n.° que aprova a Convenção para evitar a
dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda e o capital BrasilÁustria, promulgado pelo Decreto n.° 78.107/1976.
20)
Decreto Legislativo n.° 95/1975 que aprova a Convenção para
evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda Brasil-Suécia,
promulgado pelo Decreto n.° 77.053/1976.
21)
Decreto Legislativo n.° 90/1974 que aprova a Convenção
destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de
impostos sobre a renda Brasil-Dinamarca, promulgado pelo Decreto n.°
75.106/1974.
22)
Decreto Legislativo n.° 76/1972 que aprova a Convenção para
evitar a dupla tributação e regular outras questões em matéria de impostos
sobre a renda, Brasil-Bélgica, promulgado pelo Decreto n.° 72.542/1973.
23)
Decreto Legislativo n.° 87/1971 que aprova a Convenção com a
França para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de
impostos sobre o rendimento, promulgado pelo Decreto n.° 70.506/1972.
24)
Decreto Legislativo n.° 301/2006 que aprova o texto da
Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo
da República da África do Sul para evitar a dupla tributação e prevenir a
evasão fiscal em relação aos impostos sobre a renda, firmado em Pretória,
em 8 de novembro de 2003, promulgado pelo Decreto n.° 5.922/2006.
25)
Decreto Legislativo n.° 58/2006 que aprova o texto da
Convenção entre os Governos da República Federativa do Brasil e dos
Estados Unidos Mexicanos destinada a evitar a dupla tributação e prevenir
143
a evasão fiscal em relação aos impostos sobre a renda, assinada na Cidade
do México, em 25 de setembro de 2003, promulgado pelo Decreto n.°
6000/2006.
26)
Decreto Legislativo n.° 500/2009 que aprova o texto da
Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo
da República do Peru para evitar dupla tributação e prevenir a evasão fiscal
com relação ao imposto sobre a renda, celebrado em Lima, em 17 de
fevereiro de 2006, promulgado pelo Decreto n.° 7020/2009.
27)
Decreto Legislativo n.° 66/2006 que aprova o texto da
Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo
da Ucrânia para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em
matéria de impostos sobre a renda, celebrada em Kiev, em 16 de janeiro de
2002, promulgado pelo Decreto n.° 5779/2006.
28)
Decreto Legislativo n.° 931/2005 que aprova o texto da
Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo
do Estado de Israel destinada a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão
fiscal em relação ao imposto sobre a renda, promulgado pelo Decreto n.°
5576/2005.
O acordo para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda
e o capital entre o Brasil e a República Federal da Alemanha aprovado pelo Decreto
Legislativo n.° 92/1975, promulgado pelo Decreto n.° 76.988/1976, foi denunciado
em 7 de abril de 2005, pela República Federal da Alemanha.
É de se notar que todos os decretos enumerados acima versam sobre o
imposto de renda, haja vista a necessidade de se evitar a cobrança mais de uma vez
144
de um mesmo contribuinte.
ANTONIO CARLOS RODRIGUES DO AMARAL147 afirma que “no campo dos
impostos sobre a renda, a existência dos tratados internacionais para evitar a dupla
tributação é essencial ao alívio da pluritributação da renda de um mesmo
contribuinte, operando em jurisdições diversas”.
Nesse sentido, ORDÉLIO AZEVEDO SETTE e JOÃO RUGGERO LOPEZ148
também esclarecem que os acordos:
“... têm por finalidade evitar a dupla tributação ou pelo menos amenizá-la, já
que o fato econômico de que tratam se encontra ao alcance de duas ordens jurídicas
distintas, dois poderes tributantes. Em razão disso, de um modo geral, tratam dos
rendimentos auferidos em um dos Estados Contratantes por alguém residente no
outro Estado Contratante, disciplinando, por exemplo, qual o Estado competente para
tributar os lucros de uma empresa; a quem compete tributar rendimentos imobiliários
e os ganhos de capital; como tratar, do ponto de vista do direito tributário, os juros, os
royalties, os dividendos; formas de compensar o imposto pago em um Estado, no
outro Estado onde reside o contribuinte (...)”.
A existência dos acordos para evitar a bitributação é de grande importância
para preservar o devido pagamento do imposto pelo contribuinte, evitando, por
consequência a evasão fiscal, bem como subsidiando a resolução de conflitos
quando envolvidas duas ordens jurídicas distintas.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu várias questões envolvendo os
147
ANTÔNIO CARLOS RODRIGUES DO AMARAL. Comentários aos artigos 98 a 100. In:
Comentários ao Código Tributário Nacional, p. 40.
148
A legislação brasileira sobre preços de transferência e os acordos internacionais para evitar a
bitributação in Estudos de Direito Tributário em homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto,
p. 272.
145
acordos firmados, como é o caso da ementa149 abaixo que levou em consideração a
Convenção entre Brasil e Suécia:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO DE RENDA. PESSOAS JURÍDICAS. TRATAMENTO ISONÔMICO. DUPLA
TRIBUTAÇÃO. ART. 24 DA CONVENÇÃO BRASIL E SUÉCIA. CONTROVÉRSIA
INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA
CONSTITUCIONAL
INDIRETA.
AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Inexistência de declaração de
inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo. Não há falar em ofensa ao art. 97 da
Constituição da República nem em incidência da Súmula Vinculante n.° 10 do
Supremo Tribunal.
Os acordos de bitributação não podem ser revogados por legislação interna,
porque são normas especiais que tem como veículo introdutor os tratados
internacionais que não são transformados pelo direito interno, mas internalizados150.
Assim, compete ao Chefe do Poder Executivo denunciar o Tratado
Internacional, sendo que o referido congressual é requisito essencial para o ato de
denúncia do tratado, ademais, o tratado perderia a eficácia e vigência no Direito
Positivo brasileiro.
O inciso VIII, do artigo 84, da Constituição Federal declara expressamente
que é da competência privativa do Presidente da República celebrar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, por
consequência, somente o Presidente poderá realizar o ato de denúncia, ou seja,
rescindir o acordo internacional unilateralmente. Portanto, o Presidente da República
149
AI 586299 AgR / PR - PARANÁ - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 15/12/2009 - Órgão Julgador: Primeira Turma.
150
SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 556.
146
denuncia determinado tratado, sendo que para validade deste ato, deve haver o
referendo do Congresso Nacional – indispensável para validade do ato e posterior
publicação da denúncia.
147
CONCLUSÃO
Pelo decorrer da dissertação foram adotadas premissas, a fim de que se
pudesse concluir sobre o enfoque diferenciado dado pelo Direito Internacional ao
âmbito tributário, essencialmente pelas características gerais do direito e as normas
que regem o próprio Direito Tributário, que entendemos por bem, expor em tópicos
para melhor compreensão das conclusões dos capítulos desenvolvidos.
1.
O intuito de se desenvolver uma pesquisa é acrescentar conhecimento
de forma concatenada, ou seja, apresentando uma cadeia lógica de ideias, por isso,
logo de início, tivemos o cuidado de explicitar sobre os enfoques do Direito.
2.
O Direito pode ser adotado sob duas vertentes diferenciadas: como
Direito Positivo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas válidas, ou enquanto
Ciência do Direito a quem caberá interpretar o universo das normas jurídicas, que é
o primeiro enfoque.
3.
O Direito Positivo se expressa pela linguagem em que está vertido e se
utiliza, dessa forma, de sua função prescritiva, que se presta à regulação de
condutas, na medida em que a Ciência do Direito se revela pela linguagem
descritiva, da qual o presente trabalho se qualifica.
4.
Considerou-se a figura de ordenamento jurídico como gênero, e,
sistema como espécie, assim, o ordenamento é o conjunto de todos os sistemas que
albergam, individualmente, o Direito Tributário e Internacional, como enfoques
exemplificativos da presente dissertação, que juntamente com outros sistemas
148
formam o ordenamento jurídico como um todo.
5.
O sistema implica que as normas que o compõe estejam organizadas
estruturalmente, em razão disso, mantêm relação de coordenação (uma norma
completa o sentido da outra) e subordinação (toda norma tem sua origem, e retira
seu fundamento de validade de uma norma que lhe seja imediatamente superior)
entre si.
6.
Adotamos
o
tratado
como
veículo
introdutor
de
normas
no
ordenamento, cujo processo de produção se caracteriza como fonte do direito.
7.
A validade, a vigência e a eficácia foram tratadas separadamente, a fim
de destacar suas diferenças e implicações em relação aos tratados internacionais.
Validade é existência. Vigência é o fato de a norma estar apta a gerar efeitos e, por
fim, eficácia, em linhas gerais, é a efetiva produção do efeito a que norma está apta
a propagar.
8.
O estudo sobre as características gerais dos tratados internacionais é
importante, porque destaca as minúcias em relação ao procedimento de elaboração
do tratado, que é inexorável para apuração da sua efetiva validade.
9.
Além disso, o fato das normas internacionais serem recepcionadas no
Direito Brasileiro, não importa a sua incorporação âmbito interno, mas desenha a
possibilidade de sua aplicação, sem que perca o status de tratado.
10. A aplicabilidade da norma internacional no direito interno incita a
análise das teorias monista e dualista como ponto de reflexão e não de definição,
pois a recepção dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos,
assume grau de hierarquia superior a todas as normas do ordenamento jurídico, ou
seja, alcançam a paridade com a Constituição Federal, diferentemente dos demais
tratados.
149
11. Saliente-se que somente a hierarquia dos tratados de direitos humanos
é expressamente abordada na Constituição Federal, deixando ao bel prazer dos
interpretantes do Direito, a definição da hierarquia dos tratados que versem sobre
outras matérias.
12. Em razão disso, a jurisprudência e parte da doutrina concluíram que
em relação aos tratados que versem sobre outras matérias, excluindo os direitos
humanos, se aplicaria a chamada regra de paridade que estabelece o mesmo grau
de hierarquia entre tratado internacional e lei interna.
13. Ocorre que, no âmbito do direito tributário há uma peculiaridade, qual
seja, a existência do artigo 98, do Código Tributário Nacional, entendido com Lei
Nacional, que o torna exceção a esse entendimento, prescrevendo sua
superioridade no que tange ao restante das leis, exceto, claro, em relação à
Constituição Federal.
14. Situamos, assim, a regra de paridade como inaplicável aos tratados
internacionais no âmbito tributário, pois quando internalizados tem caráter de
supralegalidade.
15. Considerando, portanto, que os Tratados Internacionais sobre matérias
tributárias assumem caráter supralegal, mas infraconstitucional, há necessidade de
definir os critérios a serem utilizados, em caso de conflito de normas, que optamos
pelo critério da hierarquia (norma superior prevalece sobre norma inferior) e da
especialidade (norma especial prevalece em detrimento de norma geral), preferindo
por desprezar o critério cronológico, porque se estaria admitindo que a denúncia de
um tratado pudesse ser realizada por ente desprovido de competência.
16.
O fato do tratado somente perder sua eficácia por meio da denúncia,
deixa claro a sua impossibilidade de revogação pela lei interna, assim como, não
150
pode ser instrumento de revogação da legislação interna; a partir daí, já se denota, a
impropriedade do termo “revogação” na redação do artigo 98, do Código Tributário
Nacional.
17.
Destarte, os tratados internacionais quando se tornam aplicáveis ao
direito interno não o revoga ou modifica, mas suspende a eficácia da parte regrada
diferentemente pela legislação interna, porquanto é exatamente o que acontece
quando as isenções de tributos municipais e estaduais são autorizadas no âmbitos
dos tratados internacionais.
18.
Não se pode perder de vista que admitir a revogação do tratado
internacional internalizado pelas modificações das legislações internas enfraquece
sobremaneira as relações entre os Estados Soberanos que se baseiam
essencialmente no princípio da boa-fé, em virtude do descumprimento do acordo
formal de vontades por uma das partes.
19.
No que toca ao tema das isenções, discute-se na doutrina a
competência da União para tratar de isenções de tributos fora de sua competência,
mas o que se conclui na presente pesquisa é que a União, como ente federativo,
não pode versar sobre a isenção de tributo de competência diversa da sua, porque
fere a esfera de competência (art. 151, III, CF), contudo, é evidentemente possível
que os tratados internacionais versem sobre isenções municipais e estaduais, haja
vista que somente a República Federativa do Brasil tem competência para firmar
tratados na pessoa do Presidente da República, conforme previsão expressa no
artigo 84, inciso VIII151, da Constituição Federal, o que não se delega para a União,
Estados ou Municípios, visto que quem atua no plano internacional é o Estado
151
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional.
151
Brasileiro.
20.
Frise-se que a isenção derivada do tratado internacional não se
assemelha com a isenção heterônoma, porque a União é competente para manter
relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais,
conforme disciplina o art. 21, inciso I, da Constituição Federal, portanto, nessa
situação, figura como representante do Estado Federal.
21.
Em suma, os Tratados Internacionais sobre matéria tributária
constituem Exceção à Regra de Paridade aplicada aos tratados em geral, em razão
especificamente do que prevê o artigo 98, do Código Tributário Nacional, que
assume caráter de lei nacional, porque seus efeitos jurídicos transcendem às
circunscrições políticas internas, sendo dirigidas a todos os brasileiros.
22.
Com base no caráter supralegal dos tratados dessa natureza e sua
prevalência em relação ao direito interno, os acordos de bitributação não podem ser
revogados por legislação interna, porque são normas especiais que não são
transformados pelo direito interno, mas internalizados.
152
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