V Encontro Regional Paulista de
Administrações Tributárias Municipais
Conflitos de Competência
(ISS x ICMS x IPI)
José Antônio Patrocínio
[email protected]
Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012
José Antônio Patrocínio
•
•
•
Advogado e Contabilista;
Secretário Municipal de Fazenda de Americana/SP;
Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras;
• Consultor Tributário e Palestrante da FISCOSoft - Thomson Reuters;
• Autor e Co-Autor dos seguintes Livros:
”NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado
e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2005;
"ISS – QUESTÕES POLÊMICAS” publicado pela FISCOSoft Editora Ltda;
"NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado
e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2010;
“QUESTÕES PRÁTICAS DO ISS” publicado pela Ônixjur Publicações
Jurídicas;
“ISSQN - TEORIA, JURISPRUDÊNCIA E PRÁTICA” – publicado pela
FISCOSoft Editora Ltda, 1ª Edição - 2011.
Conflito de Competência sob a ótica do Contribuinte
ISSQN
IPI
ICMS
Conflito de Competência na Prática
ISSQN
ICMS
Conflito de Competência sob a ótica do Fisco Municipal
Prefeitura X SEFAZ
Prefeitura
Municipal
Conflito de Competência sob a ótica do Fisco Municipal
Prefeitura X Receita Federal
Cadê esse tal de
Fiscal da Receita
Federal que vocês
tanto falam ????
Conflito de Competência
Dúvidas
Sob
a ótica do Fiscal Municipal
ISSQN - IPTU
Algum tempo depois............
Nem vem, nesta
operação incide
IPI !!!
Eu cheguei
primeiro e vou
cobrar ISS !!!!
E o processo vai parar no
Jurídico....
Sai fora
fiscalzinho...!
Não tá vendo
que é ICMS...
Cheguei primeiro.....
Convênio ICMS CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA
FAZENDÁRIA - CONFAZ nº 139 de 15.12.2006
Autoriza os Estados e do Distrito Federal a conceder
redução de base de cálculo do ICMS na prestação de
serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento
e rastreamento de veículo e carga.
Lei Complementar nº 116/2003
11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e
pessoas.
Distribuição das Competências Tributárias
Constituição Federal
IPI
ICMS
ISSQN
Distribuição das Competências Tributárias
Constituição Federal
IPI
SEÇÃO III - Dos Impostos da União
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
IV - produtos industrializados;
ICMS
SEÇÃO IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações
e as prestações se iniciem no exterior;
ISSQN
SEÇÃO V - Dos Impostos dos Municípios
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei
complementar.
Distribuição das Competências Tributárias
Constituição Federal
"Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não
cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI; onde cabe IPI,
não cabe ISS.
Isso é radical na Constituição.
Nós podemos ter deficiências para aplicar esse
radicalíssimo critério aos casos concretos. Mas não
podemos dizer que a Constituição está errada, e nem
que é imprecisa."
(Professor Geraldo Ataliba, in Conflitos entre ICMS, ISS e
IPI, Revista de Direito Tributário 7 e 8, p.119).
Legislação Infraconstitucional
Conflitos de Competência – ISSQN ou ICMS
•
Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN
Artigo 1º - (...);
§ 1º - (...);
§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua
prestação envolva fornecimento de mercadorias.
-
Lei Complementar nº. 87/1996 – ICMS – Lei Kandir
Art. 3º O imposto não incide sobre:
(...)
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se
destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de
serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como
sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios,
ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
Conclusões
a) serviços incluídos na Lista, sem ressalvas, ficam
sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação
envolva o fornecimento de mercadorias e materiais,
bem como aplicação de peças e partes;
b) serviços incluídos na Lista, com ressalvas, ficam
sujeitos ao ISS nos serviços e ao ICMS nas
mercadorias;
c) fornecimento (venda) de mercadorias com prestação
de serviços não previstos nas Lista, ficam sujeitos apenas
ao ICMS.
Conclusões ICMS e ISSQN
Subitem sem ressalva
4.03 - Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios,
casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres.
ISSQN sobre o valor total
Subitem com ressalva
17.11 - Organização de festas e recepções; bufê (exceto o
fornecimento de alimentação e bebidas que fica sujeito ao
ICMS)..
ISSQN nos serviços e ao ICMS nas mercadorias;
Venda de mercadorias com prestação de serviços não previstos
nas Lista
ICMS sobre o valor total
Legislação Infraconstitucional
Conflitos de Competência – ISSQN ou IPI
•
Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN
Artigo 1º - (...);
§ 1º - (...);
§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua
prestação envolva fornecimento de mercadorias.
- Regulamento do IPI
Decreto nº 7.212, de 15.06.2010 D.O.U: 16.06.2010 - Regulamenta a cobrança,
fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.
Comparativo Leis Complementares
DL 406
LC 116
71 - Recauchutagem ou regeneração de pneus
para usuário final.
14.04 - Recauchutagem ou regeneração de pneus.
72 - Recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem,
tingimento, galvanoplastia, anodização,
corte, recorte, polimento, plastificação e
congêneres, de objetos não destinados à
industrialização ou comercialização.
14.05 - Restauração, recondicionamento,
acondicionamento, pintura, beneficiamento,
lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia,
anodização, corte, recorte, polimento,
plastificação e congêneres, de objetos
quaisquer.
73 - Lustração de bens móveis quando o serviço
for prestado para usuário final do objeto
lustrado.
14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão,
carga, recarga, conserto, restauração,
blindagem, manutenção e conservação de
máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos,
motores, elevadores ou de qualquer objeto
(exceto peças e partes empregadas, que ficam
sujeitas ao ICMS).
74 - Instalação e montagem de aparelhos
máquinas e equipamentos, prestados ao
usuário final do serviço, exclusivamente com
material por ele fornecido.
75 - Montagem industrial, prestada a usuário final
do serviço, exclusivamente com material por
ele fornecido.
14.06 - Instalação e montagem de aparelhos,
máquinas e equipamentos, inclusive
montagem industrial, prestados ao usuário
final, exclusivamente com material por ele
fornecido.
Sistema Constitucional Tributário
IPI
Efetuada por terceiros
14.05 - Restauração,
recondicionamento,
Sistema
pinturaConstitucional Tributário
acondicionamento,
,
beneficiamento, lavagem, secagem,
tingimento, galvanoplastia,
anodização, corte, recorte,
polimento, plastificação e
congêneres, de objetos quaisquer.
NOTA FISCAL DE SERVIÇOS
Efetuada por terceiros
Questões
Atuais
Composição Gráfica
2. As operações de
composição
gráfica,
como no caso de
RECURO
ESPECIAL Nº 1.092.206
– SP
impressos
personalizados e sob encomenda, são de
EMENTA
natureza
mista, sendo que os serviços a elas agregados
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE
ESTADOSincluídos
E
estão
na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item
MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA
77)
e STJ.
à LC 116/03 (item 13.05).
156 DO
1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º,
IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária
entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos
seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte
interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de
serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide
ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços,
incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC
116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob
encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na
Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).
Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS),
Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica,
personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita,
apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/08.
Consequentemente, tais operações estão sujeitas à
incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o
entendimento da Súmula 156/STJ:
"A prestação de serviço de composição gráfica,
personalizada e sob encomenda, ainda que envolva
fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao
ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Construção Civil
Lei Complementar n.º 116/2003
Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Lista de Serviços
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento
de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local
da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes,
portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação
dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Mercadorias
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços,
escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICMS).
7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto
o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da
prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Fornecimento de Mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora
do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS.
Permite a Legislação que o prestador dos serviços, que também seja
fabricante da mercadoria (produto), faça a dedução do valor das
mercadorias por ele fabricadas, montadas ou produzidas fora do local
da prestação. Nesse caso, o próprio fabricante faz a uso da
mercadoria, instalando-a, montando-a ou assentando-a de forma
permanente na Construção.
Note que estamos diante de mercadorias que o fabricante vende, sujeita
portanto ao ICMS. Como exemplo podemos citar:
Os elevadores, os aparelhos de ar condicionado central, equipamentos
de segurança, de telefonia, geradores de energia, entre outros.
Materiais
Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos
itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Dedução dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços.
É prática comum nos contratos de empreitada global, o prestador dos
serviços responsabilizar-se pela aquisição dos materiais utilizados na
construção. Depois, com a emissão da Nota Fiscal de Serviços, ocorrerá
evidentemente a cobrança e o “reembolso desses valores do contratante
dos serviços. São Mercadorias adquiridas de terceiros em nome do
prestador.
Nessa primeira circulação ocorrerá sempre a incidência do ICMS.
Na transferência do material do prestador dos serviços para o dono da obra,
não haverá incidência do ICMS e esse valor poderá ser deduzido da Base
de Cálculo do ISS.
Importante lembrarmos que não se trata de materiais de consumo ou de
curta duração, cuja vida útil se esgota com o próprio serviço, como as
ferramentas e maquinas necessárias a execução da obra. O que a Lei
autoriza é a dedução de materiais permanentes, adquiridos de terceiros
pelo prestador dos serviços e incorporados a obra de forma permanente,
tais como: Portas, esquadrias, telhas, azulejos, entre outros.
Decisão STJ
Ementa: TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE
CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS
EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA
CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra
acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a
julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada
em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta
Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da
base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção
civil.Precedentes".
2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o
entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada
pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução
da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão
que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios
fundamentos.(AgRg no AgRg no REsp 1228175 / MG)
Óculos de Grau
RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS
Elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição
médica e encomenda.
Segundo o Ministro Luiz Fux, relator do processo, isso decorre do fato de que os
serviços envolvidos na operação, quais sejam, a "surfassagem", o "polimento", o
"tratamento da lente" e a "montagem da armação", não estão previstos na Lista
instituída pela Lei Complementar nº 116/03.
ICMS em toda operação
Farmácias de Manipulação
STJ
REsp 881035 / 2008 – RS
Ementa CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS.
SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS.
SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE
ISSQN.
STF
RE 605552
Requerente: Estado do Rio Grande do Sul
Em 31/03/11, o Plenário desta Corte, em votação realizada por meio eletrônico,
reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional
versada nestes autos. Trata-se da controvérsia relativa à incidência do ISS
sobre operações mistas realizadas por farmácias de manipulação.
Conclusos ao Relator desde 09/04/2012
Leasing
STJ
REsp 1060210
23/05/2012 - 17:49 - RESULTADO DE JULGAMENTO
PARCIAL:
"APÓS O VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR DANDO
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NO
QUE FOI ACOMPANHADO PELO VOTO DO SR. MINISTRO
CÉSAR ASFOR ROCHA, PEDIU VISTA O SR. MINISTRO
MAURO CAMPBELL MARQUES." AGUARDAM OS SRS.
MINISTROS BENEDITO GONÇALVES, TEORI ALBINO
ZAVASCKI, ARNALDO ESTEVES LIMA, HUMBERTO
MARTINS E HERMAN BENJAMIN.
Regime de Estimativa e Arbitramento
Ementa: ISSQN COBRANÇA POR ESTIMATIVA IMPOSSIBILIDADE De acordo com a regra limitativa do art. 146, III, "a", da CF, a inexistência
de previsão na legislação complementar federal acerca da cobrança do
ISSQN por estimativa impede a sua instituição pela legislação municipal,
o que não se confunde com a hipótese de arbitramento prevista no art.
148 do CTN. RECURSO PROVIDO – TJ – SP - Apelação com revisão nº
0076269-88.2007.8.26.0114
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou leve em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as
declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
Decadência
PLP 129/2007 - Dispõe sobre a decadência do direito de a
Fazenda Pública proceder ao lançamento tributário.
Redução do prazo:
Cinco para dois anos e meio
Parágrafo 4º do artigo 150 e o caput do artigo 173, ambos da Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (denominada Código
Tributário Nacional).
A proposta aguarda parecer do deputado Pedro Eugênio.
Ele informou que recentemente esteve discutindo o assunto com
técnicos da Receita Federal do Brasil, que pediram o prazo de 60
dias para analisar o projeto. Novo encontro será marcado, em
breve, para discutir alternativas à proposta.
“Os Livros não mudam o mundo, quem muda o mundo
são as pessoas.
Os livros só mudam as pessoas.”
“Caio Graco”
José Antônio Patrocínio
[email protected]