IPI – Atividades confrontantes
com ISSQN
Susy Gomes Hoffmann
A debatida questão: Conflitos entre ISS x IPI/ICMS
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O Texto Constitucional não resolve o conflito?

O conflito é aparente?
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A interpretação “continuada” da Constituição
altera os limites do conflito?

A recente decisão do STF na ADI 4.389
Competência Constitucional para
instituir impostos
União Federal:
Sobre
produtos
industrializados
(art. 153, IV)
Estados:
Sobre operações relativas
à circulação de
mercadorias e sobre
serviços de
transportes/comunicação
(art. 155, II)
Municípios:
sobre serviços de
qualquer natureza, não
compreendidos no art.
155, II e definidos em lei
complementar
Interpretação da Constituição
A Constituição não traz
mercadorias e serviços.
os conceitos de: produtos industrializados,
A interpretação das regras constitucionais de competência – conflitos
resolvidos a posteriori:
a) Atualização da interpretação dos conceitos
b) Justa medida por meio da interpretação que traga o equilíbrio entre fins e
meios
c) Preservação das competências
O Texto Constitucional resolve conflitos?
Regra geral - Art. 146 da Constituição – Lei complementar
conflitos de competência em matéria tributária.
disporá sobre
Regras específicas ISSQN – artigo 155, II, par. 2. X, ``a`` e 156, III e parágrafo
3º. da CF.
Regras específicas – lista de serviços
Lista de serviços – trazer no seu rol - SERVIÇOS
Serviços
(obrigação de
fazer)
Produtos
industrializados
(obrigação de dar)
LC 116/03
Serviços???
LC 116/03
Serviços???
LC 116/03
Serviços???
LC 116/03
Serviços???
LC 116/03
Serviços???
Industrialização
por encomenda
• ISS
• Reflexos no lucro presumido
Industrialização
por encomenda
• IPI
• Cobrança do ISS pelos municípios
Industrialização
por encomenda
• Interpretações judiciais do STJ e
do STF – conflitantes?
STJ Repetitivo
Nº 1.092.206
STJ Súmula
156
STF – ADI MC
ADI 4389
STJ- RECURSO REPETITIVO
EMENTA 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III
da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de
competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de
ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de
mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações
incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata
a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim
entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço
agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o
serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica,
como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo
que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item
77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência
de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de
serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva
fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas
da 1ª Seção. (REsp 1092206 SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)
Voto do Relator Min. Teori Albino Zavascki
De tudo se colhe, em suma, o seguinte: (a) sobre operações "puras" de circulação de
mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte
interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras”
de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISSQN; (c) e sobre
operações mistas, incidirá o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na
lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver
previsto na referida lista. (...)
3. À luz desses critérios, examine-se o caso concreto. A atividade desempenhada pela
recorrente consiste, segundo assentou o acórdão recorrido, na fabricação de "embalagens,
etiquetas, adesivos etc", sob encomenda (fl. 272). Cuida-se, conforme também reconhecido, de
operação mista, já que envolve prestação de serviço (impressão de invólucros personalizados)
e fornecimento da mercadoria acabada. Todavia, o serviço agregado à aludida atividade está
compreendido na Lista Anexa, tanto ao Decreto-Lei 406/68 (item 77), como à LC 116/03 (item
13.05). Não há dúvida, portanto, que operações dessa natureza estão sujeitas à incidência do
ISSQN, e não do ICMS. Confirma-se, assim, a Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de
composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de
mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS."
ADI 4389 MC
EMENTA : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA
PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O
ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA
DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc),
concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar
116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide
sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração
ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de
mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
(ADI 4389 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 RDDT n. 191,
2011, p. 196-206)
Considerou-se, no julgado do STF:
Voto do Relator Min. Joaquim Barbosa:
“Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma
qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução
está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo.
Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na
industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físicoquímicas dos
produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por
força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos
consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico
insumo.
Neste momento de juízo inicial, tenho como densamente plausível a caracterização
desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (“venda”), ainda que
fabricadas as embalagens de acordo com especificações do cliente, e não como a
contratação de serviço.”
Considerou-se, no julgado do STF:
Voto do Relator Min. Joaquim Barbosa:
Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada
para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e
encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por
bens em comércio.
...
Ante o exposto, concedo a medida liminar pleiteada, para dar interpretação conforme
a Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem
13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre
operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à
integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de
circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o
ICMS.
A medida liminar ora concedida perdurará até o julgamento final destas ações
diretas de inconstitucionalidade e se aplicará tão-somente aos fatos geradores
ocorridos após esta sessão (ex nunc).
Voto da Min. Carmem Lúcia: “A embalagem utilizada no processo de industrialização
de outra mercadoria tem sua importância avaliada mais pela capacidade de
acondicionar adequadamente o produto final do que pelo trabalho gráfico. A Indústria
contrata o serviço gráfico (ou realiza ela mesmo esse serviço) não como um fim em
si mesmo, mas apenas como mais um elemento que integrará o seu produto final.
Para a composição gráfica prevista no subitem 13.05 da lista anexa à Lei
Complementar n. 116/2003 servir como fato gerador do Imposto sobre Serviços é
preciso que o serviço seja prestado tendo como objeto a arte presente no trabalho
gráfico.
Não é possível desconsiderar totalmente a arte estampada na embalagem, dada a
importância publicitária nela presente, todavia esse trabalho artístico constituiu fato
gerador de Imposto sobre Serviços no momento em que a Indústria contratou uma
prestadora de serviço para desenvolver a estampa, quando então o mais importante
na operação era o bem incorpóreo.
Na composição gráfica da arte feita de forma mecânica e industrializada na
embalagem já não tem mais tanta relevância o serviço artístico, mas a adequação
da embalagem ao produto que resultará da cadeia industrial, ou seja, mero insumo.”
Voto da Min. Ellen Gracie:
“Sendo objeto do contrato a prestação de serviços como atividade-fim e estando o
serviço arrolado na lista anexa à LC 116, incidirá ISS sobre o total da operação,
ainda que a prestação de serviços envolva o emprego ou fornecimento de
mercadorias necessárias à prestação dos serviços. Essas as operações mistas
capazes de atrair incidência do ISS sobre o valor total da operação, afastando a do
ICMS.
Quando o objeto do contrato não for um fazer, mas um dar, não caberá a incidência
do ISS, ainda que, como costuma acontecer, haja trabalho humano envolvido na
atividade industrial e na comercial destinada a colocar o bem pretendido à
disposição do comprador e ainda que o bem tenha sido encomendado ao vendedor.”
Voto do Min. Luiz Fux:
“Que essa embalagem encomendada para fim de circulação de mercadoria, na
verdade, vamos dizer assim, mutatis mutandis, representa um verdadeiro insumo
porque a atividade fim vai ser a circulação da mercadoria. Então, nessa hipótese
incidiria o ICMS. Agora, por exemplo, se a parte encomenda um serviço gráfico,
como por exemplo, um manual, um cartão de identificação, aí a atividade fim é
exatamente o serviço que se vai prestar. Em um, cabe uma preponderância do
facere, no outro há uma preponderância da obrigação de dar (...) até em termos de
justiça tributária a incidência do ICMS é mais proveitosa porque o ICMS permite o
creditamento em função do princípio da não cumulatividade, ao passo que o ISS
ficaria, apenas, para os municípios. Então, a solução é justa sob o ângulo tributário
nessa primeira ação.”
Industrialização por encomenda como etapa de um
processo produtivo IPI/ICMS - STF
Industrialização por encomenda ao usuário final
desde que a prestação de serviços esteja prevista
na lista da LC - ISS
Industrialização por encomenda com todos os
insumos
e
materiais
fornecidos
pelo
encomendante = ISS ou IPI dependendo das
regras acima indicadas.
OBRIGADA!
[email protected]