ISS
O CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS X ISS FRENTE À
PREPONDERÂNCIA E À UTILIDADE DOS SERVIÇOS
PRESTADOS
A RECEITA TRIBUTÁVEL E OS REPASSES NA
TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS
AIAMU – 28/05/2014
Adão Sergio do Nascimento Cassiano
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Discussão Antiga no STF sobre ISS e ICM – O Pecado Original
 discussão da alteração do § 2º do art. 8º do DL 406/68 pelo DL 834/69:
 Redação do DL 406/68:
 § 2º - Os serviços não especificados na lista e cuja prestação envolva o
fornecimento de mercadorias ficam sujeitos ao imposto de circulação
de mercadorias.
 Redação do DL 834/69:
 § 2º - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias.
 RE 86993 – RE 99410 – RE 100563 – RE 104715
 Súmula nº 574: “Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a
cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias sobre o
fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou
estabelecimento similar.”
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Consequências do Pecado Jurisprudencial do STF
desprezo da jurisprudência em geral pela questão constitucional
ambiente jurisprudencial que passou a discutir os conflitos somente com
base na legislação infraconstitucional
o legislador não tratou de legislar respeitando a Constituição
 nem tratou de alterar a legislação com base na Constituição
ambiente doutrinário baseado na legislação infraconstitucional
 compromisso diversos: do cientista, do legislador e do juiz e do
advogado
é imperativa a retomada da discussão com base na Constituição
 pela jurisprudência
 pelo legislador, no sentido modificar a legislação observando a
Constituição
como as confusões são criadas – RE-RG 615580 – AI-AgR 761847, de 2808-2012, serviços bancários ofensa reflexa – RE 635548, de 22-05-2013,
homologação da desistência – AI-AgR-EDcl 761847, de 15-10-2013,
anulação do acórdão, devolução dos autos
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Constituição Federal
 competência tributária
 conceitos mínimos a serem observados pelo
legislador e pelo intérprete e aplicador
 exclusividade – o que é dado para uma pessoa
federativa não é dado para outra
 a legislação sobre conflitos não pode:
 alterar a competência tributária – só dispor
 limitar a competência tributária – só regular
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Constituição Federal
 tributação pelo IPI – art. 153, IV, e § 3º
 operação que modifique a natureza, a finalidade ou
aperfeiçoe para o consumo – CTN, art. 46, par. único
 operação de que resulte alteração da natureza,
funcionamento,
utilização,
acabamento
ou
apresentação do produto – Lei 4.502/1964, art. 3º,
par. único
 operação de industrialização mais um negócio
jurídico
 ADI-MC 4389 – AI-AgR 803296 – AI 772547 – AI
826016 – AI 849978
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Constituição Federal
 tributação pelo ICMS – art. 155, II, § 2º, IX
 operações de circulação de mercadorias
 prestações de serviços puros de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação
 outros serviços, desde que
 fornecidos simultaneamente com mercadorias
 não estejam na competência dos Municípios –
não estejam na Lista de Serviços
 STF – RE 160007
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Constituição Federal
 tributação pelo ISS – art. 156, III, e § 3º
 prestações de serviço de qualquer natureza –
exclui os da competência dos Estados
 prestação de serviços sem
concomitante de materiais
fornecimento
 prestação de serviços com fornecimento de
bens materiais – mercadorias, insumos, etc.
 as chamadas operações mistas e a teoria da
preponderância
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A Legislação Infraconstitucional não foi Técnica
 nem o DL 406/1968, nem agora a LC 116/2003, foram técnicos quando
referiram a mercadorias ou a materiais indistintamente
 DL 406/68
 refere a materiais no art. 9º § 2º, ‘a’
 a mercadorias nos itens 32, 34 e 38
 a alimentação e bebidas, item 42
 a partes e peças, itens 68 e 69
 e a material e a aviamento, item 81
 LC 116/2003
 refere a materiais no art. 7º, § 2º, I
 a mercadorias nos itens 7.02, 7.05 e 7.06
 a peças e partes, nos itens 14.01 e 14.03
 a material e a aviamento, no item 14.09
 e a alimentação e bebidas, no item 17.11
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Tributação
dos
Serviços
Serviços e incluídos
na Lista
Mercadorias –
Sistema do
DL 406/68,
art. 8º, § 1º
- LC
116/2003,
Serviços
art. 1º, § 2º não
incluídos
na Lista
Com
fornecimento de
mercadorias
Ressalvadas na
Lista
Não
ressalvadas na
Lista
Sem fornecimento de
mercadorias
- deve haver separação
- ICMS sobre as mercadorias
- ISS sobre os serviços
- não há separação
- incide
ISS
sobre
as
mercadorias e sobre os serviços
– DL, § 1º do art. 8º – LC 116,
art. 1º, § 2º
- tributação apenas pelo
ISS
Com fornecimento
de mercadorias
- incidência do ICMS sobre o
serviço e a mercadoria
Sem fornecimento
de mercadorias
- sem incidência qualquer,
quer de ICMS, quer de ISS
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ISS e ICMS das Mercadorias e Materiais
 na construção civil a tributação, pela lei, é a seguinte:
 as mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da obra
ficam sujeitas ao ICMS
 ressalvas dos itens 32 e 34 do DL e 7.02 e 7.05 da LC
 a exclusão na Lei é evidente, pois não teria sentido:
 a Lei excluir as mercadorias (ressalvas nos itens)
 excluir os materiais – art. 7º
 e ainda assim entender-se que materiais e mercadorias seriam
tributados pelo ISS
 a questão é: poderia a LC separar e excluir sem incorrer em violação
do art. 151, III, da CF?
 poderia: RE 236604 – RE-AgR 599582
 vedação de isenção heterônoma – RE-AgR 361829 – RE-AgR 433352
Prof. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano
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ISS e ICMS das Mercadorias e Materiais
 a União têm competência para tributar serviços – CF, art. 153, IV
 desde que integrados a processo de industrialização
 o Estado tem competência para tributar outros serviços – art. 155, § 2º, IX,
‘b
 desde que fornecidos com mercadorias e que não estejam na Lista –o
Município tributa:
 bens imateriais – serviços incluídos na Lista – CF, art. 156, III
 não tem competência para tributar bens materiais – vide RE 160007, a
contrario senso
 dos bens materiais o Município apenas tributa:
 a propriedade dos imóveis urbanos – IPTU – CF, art. 156, I
 a transmissão onerosa da propriedade inter vivos de imóveis,
direitos reais e cessão de direitos sobre imóveis – ITBI – CF, art.
156, II
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Fato Gerador dos Tributos
 fatos geradores unilaterais e bilaterais
 negócio jurídico
 atividade-fim
 objeto-fim do contrato
 atividade-meio
 objeto-fim do contrato
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Receita Tributável e os Repasses na Terceirização de Serviços
 a tributação pelo ISS não é da receita, mas da prestação de
serviços
 natureza jurídica dos tributos
 relação de inerência e de pertinência lógica de ordem
constitucional entre
 os elementos do tributo
 que são os mesmos elementos da norma tributária
 fato gerador
 base de cálculo
 e contribuinte
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Base de cálculo do ISS
 valor da prestação
 preço do serviço – componente do valor
 não se confunde com a receita, que pode envolver recebimentos não
decorrentes da prestação de serviços
 reembolso de despesas de viagem do empregado – REsp 788594
 são custo as despesas relacionadas com a atividade-fim ou objeto
fim contratado – exemplo do reembolso das custas judiciais ao
advogado – caso de agenciamento de transporte – despesas com
fretes rodoviários e marítimos, capatazias, consulares, etc.
adiantadas pela empresa – REsp 1080161
 o ISS não é imposto sobre:
 o valor agregado (lucro bruto)
 o lucro ou acréscimo patrimonial (renda)
 a receita bruta
 APC 70018811669
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Grato pela Atenção!!!
Adão Sergio do Nascimento Cassiano
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