LUSO-BRASILEIRO 2008
Instrumento Público & Instrumento Particular
Priscila de Castro Teixeira Pinto Lopes Agapito
29ª Tabeliã de Notas da Capital
ESCRITURA PÚBLICA – Art. 215 C.C
“A escritura pública, lavrada em notas de
tabelião, é documento público, dotado de fé
pública, fazendo prova plena”.
Como é dotada de fé pública, significa dizer que
goza de presunção de VERACIDADE,
invertendo-se por isso, o ônus da prova.
Requisitos da Escritura Pública:
1. Data e Local
2. Reconhecimento da
Identidade e Capacidade
de todos
3. Qualificação completa
de todos
4. Clara manifestação da
vontade de todos
5. Referência ao
cumprimento das
exigências legais e fiscais
6. Declaração de leitura ante
os presentes ou por eles
7. Assinatura das partes e
demais comparecentes
•
•
•
•
Assinatura a rogo;
Língua nacional
Tradutor Público
Testemunhas que
atestam a identidade
OBRIGATORIEDADE DA ESCRITURA
• Art. 108 C.C.:
Não dispondo a lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade
dos negócios jurídicos que visem a
constituição, transferência, modificação
ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a 30 vezes o
maior salário mínimo vigente no país.
Ordinários: nascimento,
morte, maioridade
FATOS JURÍDICOS
Fatos Jurídicos
lato sensu
Fatos naturais
(Fatos Jurídicos
stricto sensu)
Extraordinários: terremotos,
raios, caso fortuito / força
maior
Fatos humanos
(Atos Jurídicos em
sentido amplo)
Atos Lícitos
Produzem efeitos jurídicos
voluntários, de acordo com
o ordenamento jurídico
São ações humanas que
criam, modificam,
transferem ou extinguem
direitos
Atos Ilícitos
Produzem efeitos jurídicos
involuntários, em desacordo
com o ordenamento jurídico
Dever de
indenizar
Ato Jurídico (Stricto Sensu)
(ou meramente lícito)
É potestativo o agente
pode influir na esfera de
interesses de terceiro,
quer ele queira ou não
Atos
Lícitos
Negócio Jurídico
Há uma composição de
interesses, regramento
bilateral / unilateral
de condutas.
Ex.: contratos
Efeito da manifestação está prédeterminado na lei, não há dose
de escolha da categoria jurídica.
Não há vontade qualificada, mas
simples intenção.
(Ex.: notificação, reconhecimento
de filho, uso, etc.) *Incapaz, p.ex.,
pode praticar
A ação humana visa diretamente
a alcançar um fim prático
permitido pela lei, dentre a
multiplicidade de efeitos
possíveis. Necessidade de
vontade qualificada, sem vícios.
Há escolha
(Ex.: compra e venda)
Ato-Fato Jurídico
Ressalta-se a
conseqüência do ato e
não a vontade do agente
Não há vontade do agente, mas
mera conduta, encarada como fato.
Ex.: descoberta (tesouro) por louco
NEGÓCIOS JURÍDICOS
1. De Existência
São estudados
em 3 planos
2. De Validade
3. De Eficácia
1. Plano de Existência
Expressa
1.1 Declaração
REQUISITOS DE
EXISTÊNCIA
de Vontade
Tácita
(Ex. art. 111 C.C.)
Silêncio
(Faltando qualquer
deles, o negócio
INEXISTE)
1.2 Finalidade Negocial
1.3 Idoneidade do
Objeto
Vontade de criar,
conservar, modificar ou
extinguir direitos (sem
ela é mero ato jurídico)
2. Plano de Validade:
É a aptidão para intervir em negócios jurídicos como
declarante ou declaratário; outorgante e/ou outorgado
*Diferente da falta de legitimação
Capacidade do
Agente
Incapacidade é suprida por representação e /ou assistência
Requisitos
de
Validade
Lícito: É o que não atenta contra a lei, moral ou bons
costumes
Objeto lícito,
possível,
determinado ou
determinável
Fisicamente
Possível
Juridicamente
Determinado ou Determinável
(caráter
geral)
Forma Livre : é a regra no direito Brasileiro : serve
qualquer manifestação de vontade
Forma Prescrita ou
não defesa em lei
Forma Solene: é exigida pela lei como requisito de validade:
Finalidade: assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a
livre manifestação de vontade, demonstrar a seriedade do ato e
facilitar sua prova
Forma Contratual: é a convencionada pelas parte
3. Plano de eficácia
Primeiramente se analisa estarem presentes os
requisitos de existência e validade, depois verificase se o negócio jurídico é EFICAZ: ou seja se está
apto a produzir efeitos jurídicos.
P.Ex.: o negócio não pode estar pendente de
alguma condição suspensiva, termo, etc.
Ex2.: testamento: enquanto o testador é vivo, o
testamento existe, é válido, mas ainda não é eficaz.
Capacidade
Plena
Capacidade de Direito
Capacidade de Fato
(Aquisição de direitos)
(de Ação)
(todos possuem)
(de exercício dos direitos)
Capacidade é a medida da personalidade (possibilidade de
figurar em uma relação jurídica)
Quem tem a penas a capacidade de direito, tem capacidade
limitada e precisa de assistência e ou representação
INCAPACIDADE
Absolutamente Incapazes
1. Menores de 16 anos;
2. Os que por enfermidade
ou deficiência mental não
tiverem o necessário
discernimento para os atos
da vida civil;
3. Os que, mesmo por causa
transitória não puderem
exprimir sua vontade.
SÃO REPRESENTADOS!!!!
Relativamente Incapazes
1.
2.
3.
4.
Menores entre 16 e 18 anos;
Ébrios habituais;
Viciados em tóxicos;
Os que por deficiência
mental tenham o seu
discernimento reduzido
5. Excepcionais sem
desenvolvimento mental
completo
6. pródigos
SÃO ASSISTIDOS!!!
DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:
A vontade se manifesta com algum vício, tornando o negócio anulável:
Erro
Dolo
Vícios de
Consentimento
Coação
Vícios
Sociais
Simulação
Estado de
Perigo
Provocam
manifestação de
vontade diferente
do que pensa o
agente
Lesão
Fraude Contra
Credores
Vontade
corresponde ao
desejo mas visa
prejudicar
terceiros
É causa de
nulidade
no C.C.
ERRO ou IGNORÂNCIA:
• Erro é a falsa idéia da realidade.
• Ignorância é o completo desconhecimento da
realidade
• O Agente engana-se SOZINHO.
• Art.138 C.C.: são anuláveis os negócios jurídicos
quando as declarações de vontade emanarem de
erro SUBSTANCIAL * que poderia ser percebido
por pessoa de diligência normal, em face das
circunstâncias do negócio.
*Substancial é o essencial, escusável e real, além de
ser a causa do negócio.
DOLO:
• É o induzimento malicioso de alguém à prática de
um ato que lhe é prejudicial, mas proveitoso ao
autor do dolo ou a terceiro.
• Art.145 C.C.: são os negócios jurídicos anuláveis
por dolo quando este for a sua *causa.
• É o chamado dolo principal. O acidental se dá
quando a seu despeito o negócio seria realizado,
mas de outro modo. Resolve-se em perdas e
danos. Pode ser positivo ou negativo, mas deve ser
“malus”
• Pode ser proveniente do outro contratante ou de
terceiro (o outro contratante tem que ter
conhecimento)
COAÇÃO:
• Emprego da violência psíquica para viciar a
vontade. É uma ameaça, uma pressão.
* Se violência física, inexiste o ato, por falta de vontade
(ex.: aposição de digital de pessoa inconsciente)
• A vítima ou pratica o ato, ou assume as
conseqüências da ameaça.
• Deve ser: a causa do ato, grave, injusta,
ameaça de dano atual ou iminente à pessoa
ou membro da família, causar justo receio.
ESTADO DE PERIGO:
• Quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se (el. Subjetivo), ou a pessoa de sua
família, de grave dano conhecido da outra
parte, assume obrigação excessivamente
onerosa (el. Objetivo). Em estado de
necessidade.
• É diferente da coação, pois não há ameaça de
terceiro.
• O negócio é anulável, não há previsão de
revisão do contrato.
LESÃO:
• Quando alguém obtém um lucro exagerado,
desproporcional (el. Objetivo), aproveitando-se
da inexperiência ou da situação de necessidade
(el. Subjetivo) do outro contratante.
• Prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
• O contrato é anulável, independentemente do
conhecimento da outra parte, que não induziu,
apenas teve aproveitamento.
• Aqui pode haver a revisão (suplementação do
valor)
FRAUDE CONTRA CREDORES:
• É um vício social, pois visa prejudicar terceiros
(credores).
• Desfalque malicioso e substancial que o torne
insolvente (eventus damni).
• O patrimônio do devedor deve responder por
suas dívidas.
• Protege-se o adquirente de boa fé (só se anulará
o negócio se o credor provar que o adquirente
sabia). É o consilium fraudis (basta a ciência).
• O art. 159 presume a ma-fé do adquirente quando a insolvência
for notória (vários títulos protestados, ações, etc.) ou quando
houver motivos pra ser conhecida do primeiro (parentesco, cítrico,
posse dos bens continua nas mãos do vendedor, etc.)
•Hipóteses legais:
art.158: transmissões gratuitas;
remissão de dívidas;
pagamento antecipado de dívidas vincendas e
constituição de garantia a credor quirografário.
•Ação Pauliana ou Revocatória: visa ANULAR o negócio celebrado
em fraude contra os credores. O C.C. não adotou a tese da ineficácia
relativa, mas sim da anulabilidade.
Deve ser intentada pelos credores quirografários contra o devedor
insolvente e o adquirente.
FRAUDE CONTRA CREDORES
FRAUDE À EXECUÇÃO
1. Visa à anulação do negócio
2. É defeito do negócio
jurídico regulado no C.C.
3. Ainda não existem ações
ou
execução
em
andamento (pode haver
protestos)
4. Necessidade
de
ação
pauliana
5. É preciso provar o conluio
fraudulento, a menos que
gratuita a alienação
1. Visa à declaração de
ineficácia do negócio em
face do credor
2. Incidente de processo civil
3. Pressupõe demanda em
andamento, capaz de levar
à insolvência o alienante
(basta a distribuição)
4. Basta mera petição nos
autos
5. Ma-fé sempre presumida
Simulação:
• É uma declaração falsa, enganosa, da vontade,
visando aparentar negócio diverso do
efetivamente desejado. Produto de conluio
entre os contratantes, visando obter negócio
divergente do que aparenta.
• A vítima é estranha ao negócio (por isso
diverge do dolo).
• É vício social porque visa iludir terceiros ou
violar a lei.
Absoluta
As partes não realizam
nenhum negócio. Apenas
fingem (Ex.: emissão de títulos
de crédito frios, com posterior
dação em pagamento)
Relativa
As partes pretendem realizar
determinado negócio,
prejudicial a terceiro ou em
fraude a lei
Simulação
a.) interposição
de pessoa;
b.) ocultação da
verdade
c.) falsidade de
data
Em ambos os
casos
acarreta
NULIDADE
do negócio
simulado
Negócio
simulado
(Aparente,
destinado a
enganar)
Negócio
Dissimulado ou
Oculto
(Verdadeiramente
desejado)
Instrumento Particular:
• O art. 221 do C.C. diz:
O instrumento particular, feito e assinado,
ou somente assinado por quem esteja na
livre disposição e administração dos seus
bens, prova as obrigações convencionais de
qualquer valor: mas, seus efeitos, bem
como os da cessão, não se operam , a
respeito de terceiros, antes de registrado no
registro público.
Eficácia do Instrumento Particular:
• Dá-se entre as partes, mas, para ocorrer em
relação a terceiros, precisa ser registrada no
registro público (art. 127,I da Lei 6.015/73)
• Para ter força executiva necessita da presença
de duas testemunhas (585,II CPC).
• Não tem fé pública
• Prova certas obrigações, menos todas do art.
108CC e as de Direito de família
Garantias da Escritura Pública:
• Presunção de veracidade e autenticidade – fé
pública
• Pré-constituição de prova (da formação e dos
fatos que foram presenciados pelo notário – art.
364 CPC)
• Inversão do ônus da prova
• Torna exeqüível a obrigação
• Gera efeitos erga omnes
• Garantia da idoneidade (sentido amplo) do
negócio
CONCLUSÃO
Considerando-se o custo benefício entre o
instrumento particular e a segurança jurídica
oferecida na escritura pública, conclui-se que,
de longe, é mais vantajoso sempre optar-se
pela ESCRITURA PÚBLICA. A não ser que as
partes desejem manter sigilo sobre o
negócio, não vislumbro outro motivo para a
escolha do instrumento particular.
CONSULTE SEMPRE UM
TABELIÃO! A ORIENTAÇÃO É
GRATUITA E A CERTEZA É DE
SEGURANÇA JURÍDICA E
PREVENÇÃO DE LITÍGIOS.
PRISCILA DE CASTRO TEIXEIRA PINTO LOPES AGAPITO
29ª tabeliã de notas da capital
[email protected]