22 de Fevereiro de 2011
Introdução
 Diversidade dos sistemas jurídicos
 Globalização / Comércio internacional / Fluxos migratórios
Causas da diversidade
 Diversidade dos níveis de desenvolvimento económico, social
e cultural
 Factores geográficos e demográficos
 Realidade cultural: vicissitudes históricas e religiosas
Comparação de direitos
 Sistemas jurídicos comparados e direito comparado
 Direito comparado como comparação de direitos
Comparação de direitos
 Comparação:
actividade
semelhanças e diferenças.
que
consiste
em
estabelecer
 Direito – Vários sentidos:
 Ordem normativa (direito objectivo);
 Faculdade ou poder de agir de cada pessoa (direito subjectivo);
 Ciência social e humana.
 Comparação de direitos – Direitos equivale a ordens ou
sistemas jurídicos
Modalidades
 Macrocomparação: comparação entre sistemas jurídicos
tomados na sua globalidade (Sistemas jurídicos comparados).
 Microcomparação: comparação das soluções para problemas
jurídicos concretos em ordenamentos jurídicos diversos.
 Exemplos.
Direito comparado
Objecto: estabelecer semelhanças e diferenças entre sistemas
jurídicos tomados na sua globalidade (macrocomparação) e
entre soluções para problemas jurídicos concretos em
ordenamentos jurídicos diversos (microcomparação)
Análise de direitos estrangeiros
 Direito comparado pressupõe o conhecimento de direitos
estrangeiros (pelo menos um), mas é mais do que o simples
estudo desses direitos.
 Necessidade
de aplicação do método comparativo e
apresentação de conclusões (síntese comparativa).
 Importância do conhecimento de direitos estrangeiros.
Funções do Direito Comparado
 Professor Carlos Ferreira de Almeida: distinção entre
“funções utópicas” (ciência jurídica universal, descoberta do Direito
justo, aproximação dos Povos) e funções “realistas” (finalidades
utilitárias ou função “pura”).
 Professor Dário Moura Vicente: distinção entre funções
epistemológicas (compreensão dos institutos jurídicos, factor de
enriquecimento cultural e reforço do espírito crítico) e funções
heurísticas (determinação do sentido e do alcance das normas e
institutos nacionais; apoio na política legislativa).
Funções ligadas ao direito nacional – I
 Conhecimento do sistema jurídico e dos seus institutos,
através da análise das semelhanças e diferenças em relação a
outros sistemas
 Interpretação das normas, em especial quando inspiradas em
ordenamentos jurídicos estrangeiros
Funções ligadas ao direito nacional – II
 Aplicação de regras de direito (exemplo da lei mais favorável
no Direito Internacional Privado)
Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2003: “Se o contrato de
compra e venda celebrado entre profissional e consumidor
apresentar ligação estreita ao território dos Estados membros
da União Europeia, a escolha, para reger o contrato, de uma
lei de um Estado não membro que se revele menos
favorável ao consumidor não lhe retira os direitos
atribuídos pelo presente decreto-lei”.
Funções ligadas ao direito nacional – III
 Integração de lacunas (v. artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil)
 Instrumento de política legislativa
Uniformização e harmonização de direitos
 Uniformização de direitos
 Harmonização de direitos
 Importância na preparação dos textos e na sua interpretação.
Funções ligadas à construção de regras
Artigo 188.º do Tratado de Roma, que institui a Comunidade
Europeia: “A responsabilidade contratual da Comunidade é
regulada pela lei aplicável ao contrato em causa.
Em matéria de responsabilidade extracontratual, a
Comunidade deve indemnizar, em conformidade com os
princípios gerais comuns aos direitos dos EstadosMembros, os danos causados pelas suas Instituições ou pelos
seus agentes no exercício das suas funções”.
Funções ligadas à cultura jurídica
 Ciência auxiliar de todas as disciplinas jurídicas e de outras
ciências que estudam o direito
 Formação dos juristas
Método da comparação de direitos
Duas operações necessárias:
 Delimitação dos elementos a comparar;
 Análise dos elementos e reconhecimento de semelhanças e
diferenças (processo comparativo).
Macrocomparação
 Necessidade de selecção de elementos determinantes da estrutura
do ordenamento jurídico.
 Elementos internos;
 Elementos externos;
 Elementos históricos.
 Os elementos devem ser semelhantes para permitir a comparação.
 O conjunto de elementos constitui uma grelha comparativa
(Professora Magalhães Collaço).
Grelha comparativa
 Grelha desdobra-se em três planos, correspondentes aos elementos
determinantes.
 Relativamente a cada um dos planos, faz-se um quadro de duas
entradas:
 Por um lado, as ordens jurídicas a comparar;
 Por outro lado, os elementos a comparar.
Elementos internos
 Concepção do direito;
 Estrutura das regras jurídicas;
 Instituições constitucionais;
 Fontes de direito;
 Organização judiciária;
 Profissões jurídicas;
 Formação dos juristas.
Elementos externos
 Relação entre o direito e a religião;
 Valores fundamentais;
 Organização económica e social;
 Elementos culturais.
Microcomparação
 Relevância da selecção dos elementos a comparar.
 O objecto (instituto jurídico) tem de ser comparável.
 Critério funcional: comparação em função do problema que se
pretende resolver. Exemplo das relações familiares.
Selecção das ordens jurídicas
 Adequação ao objectivo da comparação.
 Relevância dos sistemas jurídicos que “lideram” famílias de direitos,
normalmente pela sua importância política e económica.
Processo comparativo
Três fases (método dos três C´s):
 Conhecer
 Compreender
 Comparar
Conhecimento
 Preenchimento da grelha comparativa.
 Regras:
 Utilização de fontes originárias (língua original; obras de direito
comparado como meio auxiliar de pesquisa);
 Atenção à complexidade das fontes no sistema jurídico a
comparar;
 Utilização do método da ordem jurídica a comparar;
 Identificar o direito aplicável (interpretação realista do direito).
Compreensão
 Importância da macrocomparação para a microcomparação
 Necessidade de compreender o direito estrangeiro na sua
globalidade.
 Interligação entre elementos e institutos do direito a
comparar.
Comparação
 Síntese comparativa: identificar semelhanças e diferenças.
 Tarefa essencial: sem ela não há comparação.