CHAPTER 11 e a NOVA LEI DE FALÊNCIAS
SÃO PAULO
Maio 2005
SÃO PAULO
CHAPTER 11
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Resumo da Apresentação
• Pontos Básicos
• Início do Chapter 11
• Plano Pré-Falimentar
• Ordens do Primeiro Dia
• Constituição da Massa Falida (Debtor’s Estate)
• Governança – Novas Partes
• Juiz de Falências e U.S. Trustee
• Financiador Pós-Petição
• Comitê de Credores
• Comitê de Credores e Outros Comitês
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Resumo da Apresentação do Chapter 11
• Stay Automático
• Contratos Executórios
• Vendas de Ativos
• Avoidance Actions
• Plano de Reorganização
• Cramdown – Prioridade Absoluta
• Confirmação
• Pre-Packaged Plans
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Pontos Básicos
•
•
Código de Falências rege a falência nos Estados Unidos
Capítulos do Código de Falências aplicáveis a empresas:
 Chapter 11: Permite que haja reorganização da empresa e da estrutura do capital
social com a continuidade “normal” de operações
 Chapter 7: Ativos são liquidados pelo trustee
•
Prevalece entendimento que favorece as reorganizações previstas pelo
Chapter 11
•
No Chapter 11, a administração e o conselho continuam a controlar os
negócios e patrimônio da empresa
 Supervisão por parte do Poder Judiciário e demais partes interessadas (conforme
mencionado a seguir)
•
No Chapter 7, a administração e o conselho são substituídos pelo trustee
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Início do Chapter 11
 A maioria dos casos de Chapter 11 é iniciada voluntariamente pela
empresa
 São concedidos benefícios e proteções a casos em que a empresa inicia
voluntariamente o Chapter 11
•
Resultam automaticamente em uma medida cautelar que visa a aliviar a
empresa (stay automático)
 Raramente ocorrem petições involuntárias contra empresas de capital
aberto
•
Risco de responsabilidade considerável, caso a petição seja julgada
improcedente
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Plano Pré-Falimentar
•
O plano pré-falimentar é imperativo para assegurar uma “aterrisagem”
tranqüila no Chapter 11
•
É importante nos EUA determinar a jurisdição
 Estado onde a empresa foi constituída
 Principal local onde as atividades da empresa são exercidas ou onde estão seus
ativos (localidade onde estão as principais plantas industriais da empresa)
•
A fim de permitir que o devedor entre tranqüilamente no Chapter 11, o Poder
Judiciário tipicamente aprovará “ordens do primeiro dia”
 Ordens do primeiro dia são geralmente iniciadas ex parte ou mediante notificação
limitada a outras partes que não sejam o U.S. Trustee
 Registros para as ordens do primeiro dia podem dar ao devedor a oportunidade de
contar sua estória e determinar o cenário para a fase inicial do processo
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Ordens do Primeiro Dia
•
O Juízo Falimentar fará uma série de ordens do primeiro dia da falência, facilitando as
operações da empresa sob o Chapter 11
•
As “Ordens do Primeiro Dia” incluem:
 Ordem de Salário: o Poder Judiciário geralmente permitirá pagamentos de salários na fase
pré-petição após o arquivamento
 DIP Financing/Garantia em Dinheiro: Aprovação de financiamento concedido, dependendo de
audiência final pendente
 Administração de Caixa: Permite a movimentação do caixa, tal qual ocorria durante a fase prépetição
 Pagamentos a Fornecedores-Chave: Em determinados casos excepcionais, os fornecedoreschave podem ser pagos por ações pré-petição a fim de assegurar que o negócio não seja
interrompido
 Contratação de Profissionais: Advogados, contadores e consultores financeiros dos devedores
devem ser contratados por ordem do Poder Judiciário
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Constituição da Massa Falida (Debtor’s Estate)
•
A massa falida é constituída mediante o arquivamento de petição nos termos
do Chapter 11
•
A constituição da massa falida é o “divisor de águas” entre as ações prépetição e as ações pós-petição
 Geralmente o devedor está proibido de pagar ações pré-petição
 Ações pós-petição (“administrativas”) (inclusive ações pós-petição comercias) são
geralmente pagas no curso normal
 Ações administrativas possuem prioridade nesses casos
•
Conceito de “debtor-in-possession”
 O devedor é um ente fiduciário para os credores
 O devedor é uma nova entidade jurídica
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Governança – Novas Partes
•
Os administradores continuam a operar o negócio sob a supervisão do
conselho
•
As transações de caráter extraordinário requerem aprovação do Poder
Judiciário
 A decisão é tomada tendo por referência as práticas realizadas pelo devedor no
passado e as normas do setor em que a empresa opera
•
O devedor enfrenta diversas e novas partes no Chapter 11
 Juiz de Falências
 U.S. Trustee
 Financiadores da fase pós-petição
 Comitê Oficial de Credores
• Outros Comitês
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Juiz de Falências e U.S. Trustee
•
O Juiz de Falências não se envolve nas operações de caráter ordinário da
empresa, porém, analisa:
 Todas as transações que não estejam no curso ordinário de negócios da empresa
 Todas as questões que se refiram à implementação do Chapter 11
•
O U.S. Trustee é o braço administrativo do Juízo Falimentar
 Determina as ordens do primeiro dia (a serem tratadas a seguir)
 Supervisiona o arquivamento de relatórios relativos às operações e taxas
 Nomeia comitês oficiais
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Financiador Pós-Petição
•
“Debtor-in-possession financing” (DIP financing) é um financiamento em que o
financiador está virtualmente livre de quaisquer riscos, devido a (i) prioridade
administrativa concedida a dívidas pós-petição do devedor, e (ii) privilégio de
ordem quanto a direitos reais de garantia já existentes
 Há incentivo para credores da fase pré-petição de realizar DIP financing e, ao
mesmo tempo, a própria empresa também vislumbra vantagens em recorrer à
proteção do Chapter 11
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Financiador Pós-Petição (cont.)
•
Deverá ser negociado antes do arquivamento
 Pré-existência da dívida ao arquivamento
 Vários financiadores especializados em DIP financings
 Financiadores normalmente são solicitados a realizar uma concorrência em um
financiamento
•
•
Empréstimos como DIP financings geralmente têm altas taxas e juros
Fornecedores tendem a ver o DIP financing como uma medida de maior
segurança
 Fornecedores da fase pós-petição também se tornam credores administrativos com
direito ao mais alto nível prioridade sem garantia real
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Comitê de Credores
•
•
O U.S. Trustee nomeia o Comitê logo após o arquivamento
Normalmente é composto por sete dos maiores credores que desejam servir
no Comitê
 Tamanho do comitê nomeado pode ser ajustado a fim de fazer com que o comitê
seja mais representativo do corpo de credores
•
Comitê Oficial de Credores sem Garantia Real representa e tem dever
fiduciário face a todos os credores sem garantia real
•
Papel do Comitê é muito significativo
 O Comitê:
• Monitora as atividades de administração
• Consulta diretores quanto a questões administrativas – espera-se que a administração
participe das reuniões do Comitê e faça apresentações
•
•
Questiona atos e conduta da empresa nas fases pré-petição e pós-petição
Revisa ativos e passivos
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Comitê de Credores e Outros Comitês
•
O Comitê é a parte principal com a qual o plano de reorganização será
negociado
•
Em juízo, o Comitê tem o direito de ser ouvido em praticamente todas as
questões
•
O Comitê tem o direito de ser representado por um advogado e um consultor
financeiro às expensas da empresa
•
O Poder Judiciário também pode indicar comitês oficiais a representar outras
partes:
 Comitê de Capital
 Comitê de Dívidas
•
Comitês adicionais também têm o direito de serem representados por
advogados e consultores financeiros às expensas da empresa
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Stay Automático
• Proteção do devedor principal
• Previne que terceiros tomem medidas adversas ao patrimônio do
devedor com fundamento em uma obrigação da fase pré-petição
 Cessa a continuidade de todas as ações judiciais em trâmite
 Previne que novos processos sejam iniciados
• Stay pode ser suspenso
 Por justa causa, incluindo a falta de proteção adequada a interesses de
credores no patrimônio do devedor
 Caso o devedor não possua capital em seu patrimônio sujeito a garantias
reais e o patrimônio não seja necessário para uma reorganização efetiva
• Stay na legislação americana perdura por toda a vida do
processo
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Contratos Executórios
•
“Contratos Executórios” são contratos (ou aluguéis) em que ambas as partes
contratantes continuam a ter a obrigação de cumprir as cláusulas contratuais
•
A outra parte não pode invocar cláusulas de rescisão referentes a falência (ipso facto),
exceto no caso de contratos em que:
 Por lei, a execução não seja necessária
 Haja relação com realização de um empréstimo ou outra questão financeira
•
O devedor tem o direito de “assumir”, “assumir e transferir” ou “rejeitar” contratos
executórios
•
Até a assunção ou rejeição, o devedor deve executar contratos no curso ordinário de
negócios
•
Assunção ou rejeição de aluguéis devem ser requeridas dentro de 60 dias – o período
pode ser estendido (e normalmente o é)
•
Não há limite para outros contratos executórios
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Contratos Executórios (cont.)
•
Assunção:
 Requer cura de descumprimentos contratuais da fase pré-petição
 Causa todos os descumprimentos subseqüentes (ou rejeição) a serem tratados como ações
administrativas
•
Assunção e Cessão: Pode ocorrer a cessão juntamente com o contrato de assunção
 Cessão geralmente possível, não obstante provisões contratuais em sentido contrário (desde
que não se refira a um contrato com obrigações de caráter pessoal ou contratos similares)
•
Rejeição:
 Libera o devedor de cumprimento do contrato no futuro
 Considerada como descumprimento a partir da data da petição, de modo que as ações
correspondem à fase pré-petição
 Provisões especiais para o cálculo de danos para rejeição de aluguel de bens imóveis
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Vendas de Ativos
• O devedor tem o direito, mediante aprovação do Poder Judiciário,
de vender ativos que estejam desembaraçados e livres de
quaisquer ônus ou gravames
 Quaisquer ônus na propriedade que esteja vinculada ao processo
• Vendas sujeitas à “melhor e mais alta” oferta
• Proteções em caso de concorrências normalmente são
concedidas ao primeiro concorrente
 Requerem aprovação do Poder Judiciário
 Incluem multas de rescisão e requisitos de que outras concorrências
tenham os mesmos termos com um sobrevalor de concorrência pré-fixado
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Avoidance Actions
•
Os devedores e credores possuem poder para evitar preferências e
concessões fraudulentas
 Preferências: Cessões
• Prazo de 90 dias antes do arquivamento da falência (1 ano para insiders)
• Por conta de dívida precedente
• Permite ao cessionário receber mais do que em uma liquidação hipotética
• Não é uma transferência no curso normal dos negócios da empresa
•
Concessões Fraudulentas: Cessão anterior ao início do Chapter 11, realizada:
 Com intenção (dolo) de obstruir, atrasar ou fraudar
 Enquanto o devedor for insolvente pelo que o devedor não recebeu razoavelmente
valor equivalente
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Plano de Reorganização
•
•
O objetivo é confirmar o plano
O Código de Falências prevê que um debtor-in-possession tem o direito
exclusivo de arquivar o plano de reorganização durante os primeiros 120 dias
após o arquivamento da petição nos termos do Chapter 11
 Se o debtor-in-possession arquiva o plano de reorganização, ele tem o direito
exclusivo a tentar a aprovação do plano durante os 180 dias imediatamente após o
arquivamento da petição nos termos do Chapter 11
 Os períodos “exclusivos” podem ser estendido ou reduzidos pelo Juízo por justa
causa (tipicamente mais de uma vez), porém, por um período que não seja superior
a 18 meses, quando qualquer parte interessada poderá propor um plano
•
O plano classificará as ações e os créditos – votação e tratamento serão
conferidos com base em cada classe (por exemplo, acionistas, ações com
garantias reais, ações sem garantias reais), desde que haja igualdade de
interesses entre os credores
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Plano de Reorganização (cont.)
•
No Chapter 11, os votos são solicitados mediante aprovação do Juízo de
divulgação de informação ao mercado
 Divulgação de informação ao mercado prevê toda a informação relevante que seja
necessária a um credor hipotético
 Semelhante a um prospecto registrado junto à SEC
•
Para aprovar, a classe deve ter a seu favor:
 1/2 do número de ações efetivamente votadas
 2/3 do número de ações efetivamente votadas
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Cramdown – Prioridade Absoluta
• O plano pode ser confirmado sem aceitação de todas as
cláusulas através de “cramdown”
 É requerida aceitação por, pelo menos, uma classe
 O plano não pode “discriminar injustamente”
•
Todos os credores na mesma situação devem ser tratados da mesma forma
 O plano deve ser “justo e equitativo”
•
As especificidades variam de acordo com a ação, mas geralmente se referem a
“regra de prioridade absoluta” devido ao requisito de que ações e créditos com
menos prioridade não recebam qualquer distribuição
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Confirmação
• Após a submissão do plano de votação ao Juízo para
confirmação
• Adicionalmente aos requisitos prévios, o Juízo deve estar
satisfeito que o plano seja possível, ou seja, a liquidação ou
futura reorganização não serão necessárias
• Mediante a ordem de confirmação, todas as partes estão
vinculadas aos termos do plano
• Improcedência (“discharge”) de todas as dívidas que surgiram
antes da confirmação
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Pre-Packaged Plans
•
Pre-packaged plans envolvem votação do plano anterior ao arquivamento nos termos
do Chapter 11
•
Devido ao fato de a divulgação ao mercado de informações não ser aprovada pelo
Poder Judiciário, as regras da SEC quanto à votação são aplicadas
 A solicitação de votos deve ser registrada, a não ser que alguma isenção seja aplicável
•
Podem ser feitos conjuntamente com trocas extra-judiciais
 O Chapter 11 inicia caso um mínimo de ofertas não seajm recebidas, mas votos suficientes
sejam recebidos para satisfazer os requisitos de votação segundo o Chapter 11
•
Caso de variação pré-negociada
 O plano é negociado com a maioria das partes interessadas antes do arquivamento nos
termos do Chapter 11
 Votos são solicitados após o arquivamento junto com a aprovação do Juízo de divulgação de
informações ao mercado
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