A Nova Lei de Falências
(João Vicente de Aragão da Costa)
A Nova Lei de Falências
(João Vicente de Aragão da Costa)
1. O que é falência?
2. Empresa
3. A lei atual
4. A nova lei
5. Alterações no CTN
6. Críticas
7. Conclusão
1. O que é falência?
• Falência (do latim “fallere” e do grego “sphallein”):
falha, defeito, carência, engano ou omissão
1. O que é falência?
• No final do Séc. XIX havia dois sistemas sedimentados:
- Sistema Franco-Italiano - devedor comercial
- Sistema Anglo-Saxônico - qualquer devedor
• Portugal e Brasil* adotaram o Sistema Franco-Italiano.
* Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas; Alvará
de 13.11.1756 (marco no direito falimentar brasileiro,
pois criava definitivamente um processo de falência
nitidamente mercantil, em juízo próprio (comercial),
exclusivamente para comerciantes, mercadores e
homens de negócio).
1. O que é falência?
• No Brasil Independente / República:
- Código Comercial (Lei 556 de 1850)
- Regulamentos 737 (processual) e 738 (falimentar)
- Código Comercial francês
- Decreto nº 917/1890
- Lei n.º 859/1902
- Lei n.º 2.024/1908
- Lei n.º 5.746/1929
- Decreto-Lei n.º 7.661/1945 (Lei de Falências)
• Leis mais ‘liberais’ seguidas de leis mais ‘rígidas’
2. Empresa
• Empresa: C + T (conceito inerente ao
capitalismo)
• A “vida” da empresa:
2. Empresa
• Crescimento
=
investimentos
($$
próprio
ou
emprestado)
• Quem empresta? => Bancos
• Como? Constituindo garantias reais
• O problema: a quebra do devedor
• Bancos precisam ter certeza de receber de volta os
valores emprestados + juros pactuados, pois têm
obrigações com seus depositantes
• Sem essa certeza, cobram um adicional a título de
‘risco de crédito’ (spread)
2. Empresa
• Solução atual: aumentar o spread (diferença entre taxa
de captação e taxa final ao tomador).
• Composição do spread:
Lucro do
Banco
18%
IR / CSLL
11%
Despesas Adm.
22%
Inadimplência
35%
Impostos
Indiretos
(CPMF)
14%
2. Empresa
• Solução proposta em Out/99 pelo BACEN:
– “priorização de créditos garantidos - quando da
falência de empresas, as instituições financeiras
tem apresentado dificuldade no recebimento de
créditos com garantia real. As garantias reais são
uma forma universal de reduzir o risco de crédito
nas operações de crédito, favorecendo o tomador
com juros substancialmente mais baixos. (...) Por
isso, deve-se propor medidas alterando a lei de
falências, para dar maior proteção aos créditos
garantidos nas liquidações judiciais.”
3. A lei atual
• Dividida em três tipos de processos:
(1) de concordata
(2) falimentar
(3) criminal
3. A lei atual
• (1) Concordata: ‘Contrato’ entre devedor e credores
+ 3o. não contratante (o Estado-juiz) que visa a
reabilitação do devedor em estado temporário de
insolvência
• Finalidade real: fazer o devedor ganhar tempo para
negociar dívidas ou preparar sua empresa para a
falência (‘limpeza’)
3. A lei atual
• (2) Falência: forma jurídica de solucionar a situação
jurídica do comerciante que não cumpre, no
vencimento, com obrigações líquidas e certas
• Finalidade: liquidação do patrimônio do devedor
insolvente
• Processo desenvolvido em 3 fases:
(i) Fase preliminar
(ii) Fase de sindicância
(iii) Fase de liquidação
3. A lei atual
– Fase preliminar - do requerimento à sentença de
quebra
– Fase de sindicância - atos de administração dos
bens da massa pelo síndico (auxiliar do juízo), atos
de arrecadação, verificação de livros e dos atos dos
responsáveis legais
(gestão), convocação de
credores, exame de créditos, elaboração do Quadro
Geral de Credores etc.
– Fase de liquidação - atos de realização do ativo e
rateio. Modalidade de realização: leilão (art. 117)
3. A lei atual
• (3) Crime falimentar: Todo e qualquer ato praticado
antes, durante e até mesmo após a falência, com o
objetivo de prejudicar credores em benefício próprio
– Exemplos: Escriturar Livros Contábeis e Fiscais
em atraso, não ter esses livros, não encerrar o
balanço no prazo legal, falsificar, destruir
inutilizar material utilizado para escrituração
ou
3. A lei atual
• Prós:
– construção doutrinária e jurisprudencial rica
• Contras:
– um dos piores do mundo
– Na prática é uma vingança do credor: quebra o
devedor mas fica sem receber
– Não há meio de recuperação do crédito (pelo
credor) ou do negócio (pelo devedor)
4. A nova lei
• Noções gerais
– Direito falimentar x direito de recuperação
– princípio da manutenção da atividade produtiva x
finalidade liquidativa.
– Empresa como agente econômico
– Relação social de custo/benefício => manutenção
da empresa => benefícios para toda a sociedade
4. A nova lei
• No mundo
França:
– Code de Commerce, Livre VI (Das dificuldades das
empresas):
• prevenção e regulação amigável das dificuldades
da empresa
• recuperação judicial (redressement)
• liquidação judicial (substituiu a falência [faillite])
EUA:
– Federal Bankruptcy Code (Title 11 do US Code):
• Chapter 7 - Liquidation
• Chapter 11 - Reorganization
• Chapter 12 - reabilitação de agricultor
• Chapter 13 - reabilitação de pessoa física
4. A nova lei
• Procedimentos da Nova Lei de Falências (NLF):
– recuperação extrajudicial: negociação amigável
com credores sem intervenção direta do judiciário
(este apenas homologa o plano)
– recuperação judicial: parecida com a recuperação
extrajudicial, mas com maior intervenção do
Estado-juiz
– falência - cessão da empresa (art. 153): permite
que a empresa continue exercendo sua atividade não mais pelo devedor mas pelo comprador. Pode
ser global ou parcial
– falência - liquidação da empresa: Não há
continuação da atividade
4. A nova lei
•Mudança na classificação dos créditos:
Antes (art. 102):
1. Crédito tributário
2. Crédito
previdenciário
3. Créditos trabalhistas
/acidente de
trabalho
4. Créditos com direito
real de garantia
5. Créditos com
privilégio especial
6. Créditos com
privilégio geral
7. Créditos
quirografários
8. Encargos gerais e
especiais
Depois (art. 11):
1. Créditos trabalhistas
/ acidente de
trabalho
2. Créditos fiscais /
Créditos com direito
real de garantia
3. Créditos com
privilégio especial
4. Créditos com
privilégio geral
5. Créditos
quirografários
6. Créditos
subordinados
7. Despesas
extraconcursais
4. A nova lei
Recuperação Judicial x Concordata
• Concordata:
– prazos e condições fixados em lei;
– Não há negociação;
– Apenas credores quirografários (dificulta previsão
de fluxo);
– Não há possibilidade de alteração posterior.
• Recuperação:
– prazos e condições estabelecidos por credores /
devedor no plano de recuperação (flexibilidade);
– Há negociação;
– Todos credores;
– Há possibilidade de alteração posterior.
4. A nova lei
• Não há mais restrição para empresa com título
protestado;
• Não há obrigação de ativo líquido superior a 50% do
passivo quirografário, mas apenas necessidade do
devedor demonstrar viabilidade jurídica da atividade
econômica
• A recuperação não é o processo q perdura até o
pagamento final, mas sim o prazo em que negociam
credores e devedor. Depois disso se tem a novação das
dívidas* ou a falência. (*inicialmente sendo tutelado
seu pagamento)
4. A nova lei
• A Recuperação:
• Após homologação do plano, havendo
descumprimento, é possível:
– (i) pedir a falência do devedor
– (ii) executar especificamente o título não-pago
4. A nova lei
Falência
• Mantida na nova lei
• Mais célere
• Instituição de ‘valor mínimo’ (40 SM)
• Permite-se novas modalidades de venda do
ativo (em blocos, através de cessão, etc.)
• Para fins de liquidação, manteve-se a
modalidade de venda anteriormente prevista:
leilão
4. A nova lei
• Recai sobre:
– devedor impontual, em caso de dívida superior a
40 SM;
– executado que não paga, não deposita, não nomeia
bens à penhora;
– empresário que age com fraude a credores.
4. A nova lei
• Disposições Transitórias
– Até a promulgação das leis regulamentadoras, terá
a lei atual aplicação subsidiária e complementar à
NLF.
– Transmutabilidade dos processos atuais à nova lei:
O devedor poderá escolher entre aplicar no caso
concreto a nova lei e a antiga, desde que
preenchidos certos requisitos.
– vale tanto para a concordata preventiva quanto
para a suspensiva.
5. Alterações no CTN
• Alterações no CTN (PLP 72/2003), para adequá-lo à
nova leg islação falimentar
• Venda de ativos desvinculadamente do Fisco: quem
compra, não herda as respectivas dívidas fiscais. Não
há mais sucessão tributária (falta ainda
regulamentação)
• Pela legislação atual, o Fisco tem que receber sua
parte logo após a venda dos ativos
5. Alterações no CTN
• Algumas alterações importantes:
– art. 155-A, § 3º, 4º - afirma que lei específica
disporá sobre o parcelamento do crédito tributário
do devedor em recuperação judicial
– art. 186, §1º - crédito com garantia real equiparado
ao crédito fiscal na proporção de 1/1: redução do
privilégio do créd. Trib. (visa aumentar o crédito e
reduzir o spread)
– art. 188 - créditos tributários que se vencerem no
curso da falência devem ser extraconcursais
6. Críticas
Pontos controversos:
• art. 7º §8º da NLF - não há interrupção de processos
fiscais !!!  Estes podem implicar na penhora de
renda ou de ativos produtivos da empresa,
atrapalhando o plano de recuperação da empresa,
baseado numa previsão de fluxo de caixa
• Como justamente as dívidas fiscais costumam ser as
maiores das empresas, toda a idéia da recuperação
pode se perder com essa “exceção”..
6. Críticas
Pontos controversos (cont.):
• Na maioria dos países da OMC, os créditos com
garantias reais são os primeiros, na ordem de
preferência e, em muitos outros, eles só perdem para
os créditos da massa. Em alguns, só perdem para o
fisco. No Brasil, mesmo com a nova lei, os créditos
com garantias reais perdem para os trabalhistas e estão
equiparados com os fiscais
• A prioridade do Fisco não serve para nada, pois ele
sequer participa do processo (arts. 186/187 do CTN)
• Com a nova lei (CTN) os riscos de crédito devem ter
redução, mas não a ponto de atingir o padrão
internacional
6. Críticas
Pontos controversos (cont):
• A deliberação em assembléia tem excesso de
formalidades. Pode levar a acordo extrajudicial sem
homologação
• A lei inviabiliza disposição por acordo particular sem
assembléia. 99% das empresas não tem como fazê-la
• Sócios, controladores etc. têm que informar relação de
bens particulares (art. 51, VIII)! Além de tratar a
empresa já como falida, como fica o caso do
controlador pessoa jurídica?
• Outro excesso de formalidade: o devedor é obrigado a
informar suas contas bancárias etc. (art. 51, IX). Na
prática pode acelerar a falência, pois os credores terão
acesso às contas do devedor podendo penhorá-las
facilmente
6. Críticas
Desafios concretos:
• As empresas brasileiras de pequeno porte (livro
diário/razão) e as micro (livro caixa simplificado), não
têm como fazer um plano de recuperação empresarial
diverso da forma contábil (retroativa)
• A justiça brasileira também tem cultura contábil
“retroativa”: é analisado apenas o patrimônio líquido
da empresa
• Nos EUA, o plano de credores visa o futuro e leva em
conta a capacidade futura de crescimento (ou seja: a
capacidade de pagamento mediante a projeção do
fluxo de caixa)
6. Críticas
Desafios concretos (cont.):
• Outro problema é a própria disposição do Judiciário e
do empresariado para as mudanças da lei
• A moldura legal não é tudo:
– exemplo do México que fez uma reforma
falimentar baseada no Chapter 11 norte americano
e está tendo problemas face à estrutura ibérica de
seu Direito e seu Judiciário
6. Críticas
Desafios para o Poder Judiciário:
• A aplicação no dia-a-dia do Judiciário:
– A experiência do juiz se limitará à sua atuação
com a concordata para auferir a recuperação. Isso
não é suficiente para julgar especialmente a
recuperação extrajudicial por se tratar de instituto
completamente diverso da concordata
• Muitos estados, como SP, não têm varas
especializadas (VFC / VE) para processamento de
ações de falência / recuperação
• Há necessidade de especialização de juizes /
advogados
6. Críticas
Desafios para o Poder Judiciário (cont.):
• O juiz, na recuperação, tem participação reduzida, se
comparada á falência / concordata:
– na ordem: analisa os requisitos formais, aceita
(homologa) o plano ou o rejeita.
• Os prazos postos (180 + 90 dias) dificilmente hão de
ser cumpridos pela Justiça
6. Críticas
Exceções perigosas da NLF:
• art. 52, II  contém paradoxo, pois impede que a
empresa em recuperação judicial participe de
licitações públicas (trata-se, alias, da única exceção), o
que inviabiliza especialmente a recuperação de
empresas que vivem de contratações públicas.
• art. 8º e art. 118, VIII  estão fora da recuperação os
créditos com cláusula de compensação (vencimento
antecipado do total da dívida): tal dispositivo é
contrário ao próprio princípio da recuperação, até
porque os contratos bancários hoje com empresas, têm
quase sempre cláusula de compensação.
7. Conclusão
• Como ocorreu com o Novo Código Civil (Lei
10.406/2002), apenas a prática dirá se a Nova Lei de
Falências é boa ou ruim.