Planejamento tributário e operações
financeiras
Antônio Carlos Guidoni Filho
Doutor USP e Conselheiro CARF
Planejamento Tributário: Premissas
- Planejamento Tributário ou Planejamento Operacional?
- Realização de condutas lícitas cujo resultado seja menor carga
tributária
- Premissas Fundamentais:
a) Direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte de
estruturar sua vida e negócios de forma mais eficiente, o que
impõe, entre outras situações, suportar o menor ônus tributário
admitido pela legislação;
b) Poder-Dever da Administração de aferir se a conduta do
contribuinte obedece aos limites impostos pela legislação.
Elisão e Evasão: conceitos básicos
O que é elisão e o que é evasão tributária?
- Elisão Fiscal
- Formas e meios lícitos utilizados pelo contribuinte para evitar a
ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o
surgimento do dever ou da obrigação tributária;
- Evasão Fiscal
- Formas e meios ilícitos utilizados pelo contribuinte para esconder
ocorrência do fato gerador do tributo e mascarar ou reduzir
artificialmente o surgimento do dever ou da obrigação tributária;
Planejamento Tributário: problema e
desafio
Problema : Dificuldade de fixar entendimento a priori sobre um
tipo de negócio jurídico;
Consequência: Necessidade de exame de situações fáticas de cada
caso concreto (atos, causas e motivações) para determinar a
tipificação da conduta como lícita e ilícita – subjetividade intensa
nos julgamentos;
Solução possível: (a) Sistematização de requisitos materiais
(standarts) de planejamentos eficientes – redução da
subjetividade nos julgamentos; (b) Criação de procedimento para
exame prévio do planejamento pelo Fisco, evitando-se imposição
de penalidades e tipificação criminal – maior segurança jurídica.
Planejamentos eficientes: requisitos
• Requisitos de Planejamentos Tributários Eficientes (elisão fiscal)
– A) Anterioridade ao fato gerador. Atos devem ser praticados
antes da concretização da hipótese de incidência prevista na lei;
– B) Licitude/Oponibilidade dos atos praticados. Atos não podem
ser vedados pelo ordenamento. Neste ponto se inclui,
notadamente, a ausência de vícios dos atos (simulação,
nulidades por abuso de direito etc).
Planejamento: licitude dos atos
• Como é possível aferir licitude (oponibilidade/substância) dos
atos?
– Exame das particularidades do caso concreto, especialmente
dos aspectos que se revelam na exteriorização do ato.
– Exige-se tipicidade de formas? O negócio jurídico indireto, pelo
qual se adota determinada forma jurídica para atingir objetivo
que não lhe é típico ou usual, é plenamente viável desde que o
contribuinte assuma todas as consequências e ônus da via
eleita.
Planejamento: pontos de atenção
• Estudo da GV/Law sobre Planejamento Tributário: levantamento
de propriedades e critérios relevantes nos casos de planejamento
(Valter Pedrosa – pesquisador).
– A) Economia tributaria e resultado efetivo da operação:
comparação da tributação incidente sobre a operação realizada
e a que seria devida no negócio “comparado”
– B) Desvio do perfil objetivo do negócio jurídico típico: se a
exteriorização dos atos infirmar elementos próprios do negócio
jurídico, restará provavelmente caracterizado o vício do ato
jurídico. Ex.: operações de casa e separa – ausência de affectio
societatis.
Planejamento: pontos de atenção
– C) Neutralização dos efeitos indesejáveis do negócio praticado
– D) Operações incongruentes entre si realizadas em curto
espaço de tempo (tempo dos negócios praticados implementação efetiva dos atos – propósito negocial)
– E) Uso de Sociedades (aparentes e fictícias) ou de partes
relacionadas sem observância de parâmetros de mercado
– F) Finalidades eminentemente tributárias
Jurisprudência CARF - Superada
- Jurisprudência do CARF até 2003
- Fisco deveria observar ao principio da tipicidade e da estrita
legalidade
- Exigência de cumprimento dos requisitos formais para a prática dos
atos sem que houvesse maior preocupação com a substância
respectiva – a formalização e publicidade dos atos, por si só, lhe
dariam legitimidade;
- Admissão do negócio jurídico indireto como legítimo planejamento
tributário
Jurisprudência CARF - Anterior
• IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A Incorporação de empresa
superavitaria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei,
representando negócio jurídico indireto." (Ac. 101-94.127, 28/02/2003)
• "IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO - Para que se possa materializar, é
indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por
vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento
para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não
é de natureza diversa daquela que o fato aparenta, não há como
qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a pratica
do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o
ato praticado era lícito, as eventuais consequências contrárias ao fisco
devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão
ilícita" (Ac. CSRF/01 - 01.874/94).
Jurisprudência CARF – Entendimento
atual
Jurisprudência do CARF a partir de 2004
- Necessidade de que os atos praticados tenham substância material e sejam
coerentes com os institutos do direito privado – Aferição pelo CARF dos
elementos do negócio jurídico típico;
- Impossibilidade de prática de atos que neutralize os efeitos indesejáveis dos
anteriores;
- Compatibilidade entre o tempo dos atos e o objetivo neles perseguido;
- Efetiva implementação da operação realizada (ou declarada) pelo contribuinte;
- Aferição da regularidade do ato de acordo com padrões normais de mercado;
- Exigência de Propósito Negocial.
Operações Financeiras: debêntures
participativas
Casos envolvendo debêntures com participações: aspectos controvertidos
-
- remuneração baseada em parte significativa do resultado do exercício
social (acima de 90% dos lucros);
-
- emissão feita aos próprios acionistas da Companhia (e eventualmente
na exata proporção da participação de cada sócio no capital social);
-
- ingresso (ou não) de novos recursos na Companhia e sua destinação;
-
- necessidade da despesa (“é ato estranho aos objetivos sociais da
empresa produzir lucros para terceiros” – Sandra Maria Faroni);
-
- substância econômica do ato de emissão de debêntures (emissão x
subscrição de capital).
Operações Financeiras: debêntures
participativas
-
Lançamentos:
-
- acusação 1: despesa desnecessária (art. 299 RIR/99) –
Exigência de tributos com multa de ofício regular;
-
- acusação 2: transformação de lucros em despesas
dedutíveis (emissão de debêntures x subscrição de ações) Simulação – Exigência de tributos com multa qualificada
-
- Discussão sobre repercussão no IRRF incidente na
operação
Operações Financeiras: debêntures
participativas
• Argumentos preponderantes de defesa:
• Emissão atende requisitos legais/formais. Pretensão do contribuinte
de contrair dívida e não de subscrever capital;
• Remuneração das debêntures seriam despesas operacionais por
determinação do art. 462, I do RIR/99 – Não aplicação ao caso do
art. 299;
• Despesas seriam necessárias, pois (a) taxa de juros aplicada (com
base no lucro) é igual ou inferior às taxas de mercado e (b) recursos
aplicados no fluxo de caixa das empresas;
Operações Financeiras: debêntures
participativas
• Considerações particulares:
• A) art. 56 da Lei n.º 6404/76 e art. 58 do DL 1598 garantem ao investidor
participação nos lucros da Companhia e a dedutibilidade respectiva, sem
qualquer limitação do percentual respectivo;
• B) Não há parâmetro predeterminado acerca do percentual aceitável para
efeito de dedutibilidade: necessidade de exame do caso concreto.
• C) Emissão exclusivamente a sócios e na proporção do capital é aspecto
relevante, mas não decisivo para afastar dedutibilidade de despesas.
• D) Verificação de ingressos de recursos novos na Companhia e
remunerados com base em taxas equivalentes de mercado;
• E) O ingresso de novos recursos na Companhia, sua utilização nas
atividades operacionais e a remuneração das debêntures com base
em taxas de mercado são suficientes para afastar alegados
favorecimento aos sócios ou distribuição simulada de lucros.
• F) A compensação do IRRF incidente sobre a remuneração paga ao
acionista com o IRPJ dependerá da natureza da autuação: (i) caso a
Fiscalização sustente o lançamento em alegação de simulação
(distribuição de lucros disfarçada), legítima é a compensação do
fonte (pois se o valor pago ao acionista é lucro, não há incidência de
imposto); (ii) caso a Fiscalização sustente o lançamento em mera
desnecessidade da despesa (ato de liberalidade), com aplicação de
multa de ofício regular, indevida é a compensação do IRRF, já que a
operação com debêntures não foi descaracterizada, mas apenas a
despesa foi tida como desnecessária/indedutível.
Operações Financeiras: debêntures
participativas - favorável
• Primeiro Conselho – 7.ª Câmara - "IRPJ/CSLL – PARTICIPAÇÕES DE
DEBENTURES DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDARIO DE 1998 E 1999. Não
estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou
engendrado com fraude a lei e, principalmente, não restando claro que os
recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações
de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro
líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro,
a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de
lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei n.º 9.249/95”. (Acórdão
n.º 107-08.029, abril/O5)
• Primeiro Conselho – 1.ª Câmara – “IRPJ — REMUNERAÇÕES DE
DEBENTURES - DEDUTIBILIDADE — LIMITES — A legislação societária e
fiscal prevê a possibilidade de a debênture assegurar participação no lucro
da companhia, sem contudo impor um limite percentual do lucro”.
(Acórdão n.º 101-97021, novembro 2008)
Operações Financeiras: debêntures
participativas – contrária
• CSRF – Primeira Turma - REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES - SIMULAÇÃO –
NÃO DEDUÇÃO DO LUCRO REAL - Se a emissão das debêntures não foi
efetiva, restando manifesto o motivo simulatório de, por meio da emissão
das debêntures e apropriação dos respectivos juros, originar despesas
dedutíveis, essas devem ser consideradas como indedutíveis do lucro real.
Revelada a simulação, não pode prevalecer a aplicação do art. 430 do
RIR194, atual art. 462 do. RIR/99, que autoriza a dedução, na apuração do
lucro liquido do período-base, das participações nos lucros da pessoa
jurídica asseguradas a debêntures de sua emissão. Este dispositivo se
aplica 6. verdade declarada, mas não a. verdade real apurada, que
prevalece sobre aquela. (Ac. n.º 9101-000.869, fevereiro/2011).
Operações Financeiras: debêntures
participativas – contrária
• Primeiro Conselho – Primeira Câmara.
"DESPESAS COM
REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter
de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de
operações formalizadas apenas "no papel" e que transformaram
lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se
indedutíveis as despesas contabilizadas. (Acórdão n.º 101-94.986,
Rel. Sandra Maria Faroni, maio/O5).
• Antonio Carlos Guidoni Filho
• VELLA , PUGLIESE, BUOSI & GUIDONI ADVOGADOS
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