Direito Administrativo ara Vinicius Dalazoana – [email protected] Advogado. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – Escola de São Paulo 1 Atos Administrativos • Fato Jurídico: acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos no mundo jurídico. Ex: nascimento, morte, a maioridade. • Ato jurídico: toda conduta imputável ao ser humano que produz efeitos no mundo do direito. Ex: reconhecimento de filho; confissão. • Elementos do ato jurídico: sujeito capaz; forma prescrita ou não defesa em lei; objeto lícito, possível e determinado (Art. 104 do Código Civil). • Ato Administrativo: ato jurídico que decorre do exercício da função administrativa, sob um regime jurídico de direito público. • Todo ato administrativo é um ato jurídico produz efeitos jurídicos (ex: ato de nomeação de um servidor público); • Todo ato administrativo é resultado da função administrativa (assim como “lei” da legislativa e “decisão judicial” da decisão); • Legislativa: elaborar atos gerais e abstratos que podem inovar o ordenamento; • Judicial: aplicar lei a um caso concreto para resolver conflito de interesses; • Administrativa: aplicar a lei ao caso concreto, para uma satisfação direta e imediata dos interesses da coletividade (poder de polícia; fomento; intervenção na propriedade; serviço público). • Todo ato administrativo é editado sob um regime de direito público. • Observações importantes: • “Ato da Administração” não é sinônimo de “ato administrativo”. Ato administrativo é espécie do gênero “ato da Administração”. • 1) Ato administrativo (jurídico) x Ato Material: • Administração também produz “ato material” não produz efeitos jurídicos – mera execução da atividade administrativa (ex: ato de demolição de uma casa; ato cirurgia de um médico; ato de lecionar); • 2) Ato administrativo (função administrativa) x Ato Político: • Ato político é praticado no exercício da função política (função de governo, ou seja, função de planejamento das formas de realização do bem comum – discricionariedade máxima – acima da função administrativa); • Ato administrativo é praticado no exercício da função administrativa (Administração é entidade neutra); • Ato Político ato de planejamento; • Ato Administrativo ato de execução. • 3) Ato administrativo (regime direito público) x Ato de regime privado: • Exemplos de ato praticado em igualdade de condições: contrato de compra e venda, de locação, de seguro, etc. • Conceito mais restrito de ato administrativo tem mais duas características: • Unilateralidade: afasta os contrato administrativos (bilaterais); • Efeitos concretos: afasta atos normativos (gerais e abstratos). • Silêncio fato da Administração (fato administrativo): evento da natureza ao qual o Direito atribui uma consequência jurídica. Decorre do passar do tempo e da inércia do administrador. Ex: decadência do direito de anular atos ilegais de que decorrem efeitos favoráveis aos particulares consequência jurídica atribuída a um fato (o silêncio). Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo 1. Competência (sujeito competente): 2. Finalidade 3. Forma 4. Motivo 5. Objeto • Macetes: • COFIFOMO (competência; finalidade; forma; motivo; objeto). • FF.COM (forma, finalidade, competência, objeto, motivo). 1. Competência (sujeito competente): todo ato administrativo demanda um sujeito competente para editá-lo, nos termos da lei ou da Constituição. • Competência conjunto de atribuições normalmente referidos a um cargo ou emprego público (a pergunta esse ato está dentro das atribuições do sujeito?) A incapacidade (jurídica) do sujeito não retira a validade do ato administrativo, desde que editado por sujeito competente. A competência geralmente decorre de lei (excepcionalmente, de regulamento autônomo ou da própria Constituição Federal) por isso, a competência não pode ser modificada por ato de seu próprio titular. A competência é sempre elemento vinculado do ato administrativo (por isso, é passível de controle mesmo em atos discricionários); Competência é irrenunciável, inderrogável e imprescritível (não se pode renunciar a uma competência ou deixar de exercê-la – “poder-dever”); Art. 11, Lei 9.784/1999: A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Assim: a delegação não retira a atribuição da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. Competência é delegável e avocável (em razão do poder hierárquico) Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. • Vício relacionado à competência: excesso de poder (vício quanto ao sujeito) sujeito pratica ato administrativo para o qual não é competente – ato editado fora do âmbito de competência, fora das atribuições do cargo (espécie do gênero abuso de poder); • Teoria do Agente de Fato Teoria da Aparência; 2. Finalidade: resultado mediato que se espera alcançar com a prática do ato; Finalidade em sentido amplo: a lei define o objetivo do ato administrativo utilizando conceitos genéricos: interesse público; bem comum. A finalidade em sentido amplo é o próprio interesse público. Finalidade em sentido restrito: a lei especifica que para cada objetivo existe um ato administrativo próprio. Ou seja, a lei indica para que serve cada ato. Ex: Art. 127, Lei n° 8.112/90. São penalidades disciplinares: I – advertência; II – suspensão; III – demissão; IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão; VI – destituição de função comissionada. Portanto: caso a Administração deseje punir um servidor, deve se valer de um desses atos administrativos. Não pode, por exemplo, utilizar a remoção. • Todo ato administrativo tem uma finalidade pública prevista em lei (ainda que se trate apenas de finalidade em sentido amplo) a finalidade é sempre elemento previsto em lei e vinculado (portanto, passível de controle mesmo em atos discricionários). • Vício de finalidade desvio de poder / desvio de finalidade; • Pode ocorrer quando o agente pratica ato visando a fim diverso do interesse público (interesses pessoais) ou diverso da finalidade específica do ato administrativo prevista em lei (uso da remoção de servidor público como forma de punição). • O desvio de finalidade independe da intenção do agente. 3. Forma • Sentido restrito: meio pelo qual se exterioriza o ato administrativo. Ex: escrito ou verbal, decreto, portaria, resolução, instrução normativa, etc. Em regra, os atos administrativos devem ser escritos. • Lei nº 9.784/1999, Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. • § 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. • Exceção de ato administrativo praticado oralmente: • Art. 60, p. u., Lei 8.666/93. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. • Sentido amplo: formalidades que devem preceder a prática de ato administrativo. Relacionada ao próprio processo administrativo. Forma é elemento sempre previsto em lei geralmente, vinculado; Princípio do Formalismo Moderado (instrumentalidade das formas): se o ato foi praticado com forma distinta da prevista em lei, mas alcançou finalidade pública, não trouxe prejuízo à Administração ou a particulares, bem como a forma não é essencial à validade do ato, pode ser convalidado. Atenção: três requisitos para convalidação. 4. Motivo: pressupostos de fato e de direito que determinam ou autorizam a prática de um ato administrativo; • Todo ato tem motivo, mas nem todo ato tem motivação (exposição dos pressupostos). Ex: nomeação e exoneração de servidor em cargo em comissão, Art. 37, II, CF. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. §1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Atenção a motivação integra o elemento forma do ato administrativo. Se a lei a exige, a inobservância implicará vício de forma (e não de objeto). • Teoria dos Motivos Determinantes: criação jurisprudencial para reduzir discricionariedade do administrador público; • Os motivos são fundamentais para a prática de um ato tornam-se umbilicalmente ligados ao ato administrativo se motivos são inexistentes, falsos (ou juridicamente inadequados), o ato é nulo, ainda que a lei não exija motivação (ex: exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão baseada em pressuposto fático falso (ex: redução de despesas) – possibilidade de reintegração ao cargo em comissão, com base na nulidade do ato de exoneração). • Os motivos determinantes integram a validade do ato administrativo, ou seja, se falsos, inexistentes ou inadequados, fulminam de nulidade o ato. • ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO POR PRÁTICA DE NEPOTISMO. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido. 2. Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a consequente reintegração do impetrante. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 32.437/MG.STJ – 2ª T., Rel.. Herman Benjamin. J. 22.02.2011) • Exceção à teoria dos motivos determinantes: tredestinação lícita em uma desapropriação. • CC, Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. STJ: não se decreta a invalidade de um ato administrativo, se apenas um, entre os diversos motivos determinantes, não se adequar à realidade fática. É que, nesse caso, há ainda outros motivos determinantes verdadeiros, e que, por isso, fundamentam a validade do ato administrativo. 5. Objeto: efeito jurídico imediato do ato – resultado promovido (é o “conteúdo” do ato administrativo”). • Deve ser legal, moral, possível (jurídica e faticamente); • Assim como motivo, pode ser vinculado ou discricionário; A discricionariedade incide no motivo (oportunidade) e no objeto (conveniência); Ex Ato de Demissão de um Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil: 1. Competência: Art. 141, I, Lei 8.112: Presidente da República (delegável); 2. Finalidade: punição do infrator; 3. Forma: Sentido amplo: formalidades necessárias à prática do ato processo administrativo disciplinar com ampla defesa e contraditório; Sentido estrito: forma específica do ato de demissão decreto (forma dos atos do Chefe do Poder Executivo é sempre decreto); 4. Motivos: De fato: infração concreta que o agente praticou (ex: inassuidade habitual). De direito: regra habilitante em que o agente se estribou para decidir (ex: Art. 132, III, Lei 8.112/1990); 5. Objeto: demitir servidor público (verbo – efeito jurídico imediato). 6. Causa (Celso Antônio Bandeira de Mello): congruência entre motivo e objeto (razoabilidade e proporcionalidade). ex: violação à proporcionalidade destruição de todos os produtos de um estabelecimento comercial em razão de um único lote irregular (abuso do poder de polícia ilegalidade ato nulo). Portanto: não confundir motivo (pressupostos de fato e de direito) com causa (congruência entre motivo e o objeto). Atributos do Ato Administrativo • Atributos decorrem do regime de direito público pelo qual o ato administrativo é regido regime jurídico administrativo. Três atributos: • Presunção de veracidade e legitimidade; • Imperatividade; • Autoexecutoriedade: • (tipicidade para cada finalidade administrativa, há um ato específico); Macete: PRIMA (presunção; imperatividade; autoexecutoriedade). 1. Presunção de veracidade e legitimidade: presume-se que o ato é legal e seus motivos verdadeiros. Fundamentos: a) princípio da legalidade; b) formalidades para prática do ato administrativo (forma em sentido amplo); c) necessidade de celeridade. Presunção relativa: admite prova em contrário, a cargo do particular. Alcance: único atributo que sempre está presente no ato administrativo. Consequência: o ato não será considerado ilegal até que assim seja declarado; o Judiciário não pode apreciar a legalidade de ofício. 2. Imperatividade/coercibilidade: o Estado pode impor obrigações e suas decisões, independentemente da vontade do particular (unilateralmente) poder extroverso (poder de império). Nem todo ato administrativo tem o atributo da imperatividade, apenas aqueles que impõem uma obrigação. O atributo não está presente nos atos negociais, enunciativos e nos contratos administrativos. 3. Autoexecutoriedade: Exigibilidade: Administração Pública utiliza meios indiretos de coação para compelir o administrado a atender uma obrigação já imposta. Ex: não expedição de alvará até que sejam pagos tributos municipais. Executoriedade: a própria Administração executa suas decisões, independentemente de autorização judicial, e, se necessário, com uso de força física. Meios diretos de coação. Ex: interdição de estabelecimento. Só existe em dois casos: a) expressa autorização legal; b) situação de emergência que exija ação imediata para preservação do interesse público. Mesmo quando ausente a executoriedade, mantém-se a exigibilidade capacidade de impor obrigações (imperatividade) e exigir seu cumprimento (exigibilidade), ainda que por meios indiretos. Ato Vinculado x Ato Discricionário • Ato vinculado todos os elementos do ato estão expressamente previstos em lei, e não há margem de escolha para o Administrador. • Ou seja, diante de um determinado motivo, somente o objeto previsto em lei é possível. Ex: concessão de licença para dirigir direito subjetivo do particular que atende requisitos legais (geralmente, a licença é um ato vinculado – exceção: licença ambiental); Ex: concessão de aposentadoria. • Diante de um ato vinculado, surge para o administrado um direito subjetivo à prática do ato. Ex: licença para dirigir; alvarás; licença para construir. • Ato discricionário admite juízo de oportunidade e conveniência (mérito administrativo), justiça e eficiência no motivo e no objeto. • O Administrador tem liberdade (discricionariedade) para decidir, ou seja, emitir juízo sobre a conveniência (motivo), a oportunidade (objeto), a justiça e a equidade de um ato administrativo (essa decisão – juízo – se chama “mérito administrativo”). • Ex: permissão para porte de arma; licença para tratar se assuntos particulares (geralmente, autorizações e permissões são atos discricionários e precários), licença ambiental. Legalidade e Mérito do Ato Administrativo • Mérito juízo de conveniência e oportunidade (justiça e eficiência) que Administrador faz quando tem discricionariedade (motivo e objeto de ato discricionário) • Discricionariedade liberdade para decidir com base nesse juízo; • Mérito decisão (juízo de conveniência e oportunidade); • Tanto em atos vinculados, quanto em atos discricionários, a legalidade pode ser analisada em todos os elementos. • Em regra, porém, a legalidade, nos atos discricionários, será controlada quanto aos três elementos vinculados (competência, forma e finalidade). • Controle da legalidade: • 1. Poder de autotutela (Administração); • 2. Poder judiciário (pode controlar legalidade de todos os atos); • Quem controla o mérito do ato administrativo (o juízo de oportunidade e conveniência que o administrador faz em relação ao motivo e ao objeto do ato discricionário)? • Em regra, somente a Administração. • No entanto, Poder Judiciário pode controlar o mérito com base na proporcionalidade e na razoabilidade (para alguns, também com base na moralidade). Nesse caso, contudo, não poderá substituir o ato administrativo, mas apenas anulá-lo (controle negativo). Tradicionalmente, diz-se que a discricionariedade incide sobre o motivo e o objeto do ato administrativo (competência, forma e finalidade seriam sempre vinculados). • Há autores que defendem a existência de discricionariedade em: • Finalidade seria sempre vinculada apenas quanto à finalidade estrita (a prevista na própria norma que regula o ato). A finalidade em sentido amplo (o interesse público) admitiria certa discricionariedade, pois o conceito de “interesse público” é bastante indeterminado. • Forma haveria discricionariedade quando a lei admite que determinado ato seja praticado, validamente, sob uma ou outra forma. • Lei 8.666/1993. Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, e dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. • Competência poderia se falar em discricionariedade quando a prática do ato não for atribuição exclusiva de um único agente público. • Contudo para provas objetivas, é mais segura a ideia de que somente no motivo e no objeto há discricionariedade. A discricionariedade decorre sempre de lei normalmente existe: a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso de remoção ex officio do servidor; b) quando a lei é omissa, já que não pode prever todas as situações supervenientes à promulgação, autorizando a autoridade a agir com certa liberdade; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada (ex.: poder de polícia). • Na prática, a discricionariedade justifica-se para: • Evitar o automatismo; • Suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o administrador terá de enfrentar. • “A dinâmica do interesse público exige a maleabilidade de atuação.” • Atenção: É dado ao Poder Judiciário rever o conteúdo econômico de contrato administrativo, uma vez constatada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro presente quando da sua celebração por fato extraordinário ou imprevisível, estranho à vontade das partes. Extinção dos Atos Administrativos Cumprimento dos efeitos: ato se extingue porque seus efeitos se exauriram ou expirou seu prazo de vigência. Ex: ato que concede férias a servidor público não produz mais efeitos quando há o retorno ao serviço. Desaparecimento do sujeito ou do objeto: extinção de um contrato em razão da falência da empresa; destruição de uma praça em que um particular detinha autorização para construir uma banca de revistas. Caducidade: superveniência de uma lei que impede manutenção do ato, ainda que vinculado. Ex: expedição de alvará (licença) para construção e posterior alteração das normas construtivas antes da edificação da obra. Cassação: natureza de penalidade particular desrespeita as condições e requisitos para a manutenção do ato administrativo. Ex: cassação da CNH por inobservância das normas de trânsito. Contraposição: prática de novo ato administrativo impede que o anterior continue a produzir efeitos. Ex: pedido de exoneração faz cessar efeitos do ato de nomeação. Renúncia: particular renuncia aos benefícios do ato. Ex: desaposentação. Anulação e Revogação: • Súmula 473 do STF: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. • Art. 53 da Lei 9.784/1999: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. • Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada máfé. • § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. • § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Anulação/Nulidade controle de legalidade e legitimidade: a extinção ocorre porque o ato é ilegal ou ilegítimo, por conter vício em algum de seus elementos ou violar algum princípio administrativo. Competência: Administração (provocada ou de ofício, com base na autotutela) e Judiciário (provocado). O ato anulatório da Administração é vinculado (“deve anular”) e desconstitutivo (ou constitutivo negativo); Efeitos ex tunc: retroativos. • Excepcionalmente, a eficácia do ato anulatório pode ser ex nunc boa-fé do particular. Ex: contrato administrativo anulado não permite à Administração deixar de pagar pelos serviços já executados até a data da anulação; teoria do servidor de fato em ambos os casos, terceiro deve estar de boa-fé. • STJ: O Direito brasileiro veda o enriquecimento sem causa em face de contrato administrativo declarado nulo porque inconcebível que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação recebida do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento correspondente ao benefício. (REsp 753039/PR). • Há quem defenda que a anulação poderia gerar efeitos ex nunc quando se tratar de atos ampliativos de direitos. Ex: aposentadoria anulada, sem obrigação de restituição dos valores recebidos. Prazo decadencial: o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Revogação controle de mérito (conveniência e oportunidade); • A revogação não ocorre em razão da ilegalidade de um ato (legal e legítimo), mas porque esse ato se tornou inoportuno ou inconveniente. • Importante: atos administrativos vinculados não podem ser revogados. • Revogação é extinção do ato discricionário, porque importa reapreciação do mérito, que somente existe em ato discricionário. • Competência: somente a Administração Pública (discricionariamente). O Judiciário, que não controla o mérito, não pode revogar ato administrativo. A revogação pode ocorrer tanto pelo agente que pratica o ato quanto pelo seu superior (poder hierárquico). • Efeitos: ex nunc efeitos produzidos no passado devem ser preservados. • A revogação deve preservar direitos adquiridos. • É possível revogar um ato que já exauriu seus efeitos? Não: porque se ao está exaurido, está extinto. Além disso, a revogação somente opera efeitos para o futuro (que efeito prático traz, se o ato está exaurido?). • Atos que não podem ser revogados: atos vinculados; atos que exauriram seus efeitos; atos que geram direitos adquiridos; meros atos administrativos (ex: certidões e atestados). • Súmula Vinculante nº 03: Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. • Prazo decadencial para anular ato administrativo ilegal STJ: Ato administrativo nulo praticado anteriormente à vigência da Lei 9784/99: o prazo decadencial de 5 anos conta-se a partir da vigência desta Lei. • Ou seja: em regra, o prazo decadencial para anulação de ato administrativo de que decorra efeito favorável a particular é de 5 anos, contados da prática do ato, ou, tratando-se de atos de efeitos patrimoniais contínuos, do recebimento do primeiro pagamento. Contudo, para os atos praticados antes da Lei nº 9.784/1999, o prazo, de 5 anos, inicia-se com a vigência da lei. Convalidação dos Atos Administrativos • Lei 9.784/1999, Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. • Vício sanável: • Vício de competência: RATIFICAÇÃO tratando-se de competência exclusiva, não é possível a ratificação; • Vício de forma: possível, se não for essencial à validade do ato; • Vício de finalidade: impossível a convalidação; • Vício de motivo: impossível a convalidação (porque a situação de fato deve ser anterior ao ato). No entanto, há controvérsia. • Vício de objeto: CONVERSÃO há controvérsia. • Há quem defenda que o não exercício do poder-dever de anular um ato administrativo dentro do prazo decadencial configura convalidação tácita. Classificação dos Atos Administrativos Quanto aos Destinatários • Atos Gerais: - Dirigem-se a um número indeterminado e indeterminável de pessoas, ou seja, a todos quantos se encontrem na situação de fato descrita no ato; - Revogáveis a qualquer tempo não podem ser atacados com mandado de segurança, salvo se de suas normas houver ato de execução violador de direito líquido e certo; - Sobrepõem-se aos individuais, ainda que emanados da mesma autoridade; - Efeitos externos só se materializam com sua publicação no órgão de divulgação da pessoa jurídica que os editou, salvo nas prefeituras que não o possua, caso em que a publicidade ocorrerá com a sua afixação em local acessível ao público. • Atos Individuais: - Dirigem-se a destinatários determinados ou determináveis; - Podem se dirigir a diversas pessoas, que, todavia, são passíveis de identificação; - Geralmente, criam direitos subjetivos, o que impede a sua revogação; - A Administração, porém, pode anulá-los, pois de atos nulos não se originam direitos. Caso haja beneficiários, o prazo decadencial é de cinco anos; - Entram em vigor a partir de sua publicação, podendo a publicidade limitar-se ao âmbito da Administração, quando se tratar de atos de efeitos internos ou restrito a seus destinatários; - Exemplos: decreto de desapropriação; decreto de nomeação e de exoneração; etc. Quanto ao Alcance • Atos Internos: - Eficácia restrita ao âmbito das repartições administrativas normalmente, incide sobre órgãos e agentes da Administração; - Pode ser geral ou especial, normativo, ordinatório, punitivo e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. - A publicidade é restrita à repartição, prescindindo, portanto, de veiculação em órgão oficial, bastando a cientificação aos destinatários (publicidade restrita ao âmbito administrativo); - Geralmente, não originam direitos subjetivos em regra, impassíveis de controle via mandado de segurança; • Atos Externos: - Atingem administrados, contratantes, e, em casos especiais, os próprios servidores públicos; - A publicidade é elemento essencial à validade do ato só há produção de efeitos com a publicação em órgãos oficial. Quanto ao Objeto • Atos de Império (poder extroverso – imperatividade) - Atos praticados sob o regime jurídico administrativo A Administração se vale de sua supremacia para impor sua vontade à dos destinatários; - Podem ser gerais ou individuais, externos ou internos, porém sempre unilaterais; - Ex: desapropriação e interdição de atividades. • Atos de Gestão - Praticados pela Administração sem se valer de sua supremacia em regra, são de natureza privada; - As partes atuam em posição de igualdade (coordenação) e não de superioridade; - Eventual procedimento administrativo que preceda o ato de gestão não lhe retira essa qualidade, pois o ato permanece regido por normas privadas; - Ex: contrato de locação; aquisição de imóvel (não confundir com desapropriação); • Atos de Expediente - Destinam-se a impulsionar o processo administrativo, até que seja proferida a decisão da autoridade superior; - Sua prática é deferida a servidores subalternos, sem poder decisório. Quanto ao Regramento • Atos Discricionários e Atos Vinculados Quanto à Formação • Atos simples: decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado. Ex: deliberação de um conselho. • Atos complexos: resultam da manifestação de vontade (homogênea) de dois ou mais órgãos (independentes), cuja vontade se funde para formar um ato único. Ex: nomeação de um Ministro do STF; concessão de aposentadoria com análise do TCU; portarias conjuntas; • Ato composto: resulta da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos, sendo a vontade de um instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Diferentemente do ato complexo (em que há um só ato resultante da fusão de vontades), há aqui dois atos, um principal e um acessório. Geralmente, são atos que dependem de autorização, homologação, aprovação, proposta, parecer, laudo, etc. para que produzam efeitos. Quanto ao Conteúdo • Constitutivo: cria uma situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Ex: nomeação de um funcionário. • atenção os atos anulatórios e revogatórios são considerados constitutivos negativos, porque desconstituem uma situação jurídica (e, consequentemente, constituem uma nova). • Extintivo: extingue situações jurídicas individuais. Ex: cassação de autorização por descumprimento das condições; • Declaratório: visa a preservar direitos, possibilitar seu exercício ou reconhecer situações preexistentes. Ex: expedição de certidão; • Alienativo: transfere bens ou direitos de um titular para outro. Geralmente, exige prévia autorização legislativa. Ex: venda de imóvel da Administração. • Modificativo: busca alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou criar obrigações. Ex: mudança de horários ou de local de reunião. • Abdicativo: titular abdica de um direito. Irretratável e incondicional. Ex: renúncia. Quanto à Eficácia • Ato Válido: atende todos os requisitos para sua validade. • Ato Nulo: é praticado com vício em algum de seus elementos. O ato anulável pode admitir convalidação. • Ato Inexistente: mera aparência de ato administrativo. Geralmente, praticado em usurpação de função ou tem por objeto uma conduta criminosa. Planos de Observação do Ato Administrativo • Plano da Existência: ato administrativo perfeito ou imperfeito, ou seja, o ato administrativo completou ou não o seu ciclo de formação. Um ato administrativo perfeito não significa um ato compatível com a lei, mas um ato que completou as etapas de sua formação. Ex: atos complexos ou compostos. • Plano da Validade: ato administrativo válido ou inválido, ou seja, compatível ou não com a lei. • Plano da Eficácia: ato administrativo que produz ou não produz efeitos. Um ato pode ser perfeito, inválido e eficaz, por exemplo. Espécies de Ato Administrativo Atos Normativos: decretos, regimentos, resoluções. Gerais, abstratos e, em regra, secundários (infralegais). • Decreto: ato de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Podem ser executivos ou autônomos. • Regulamento geralmente se diz que o decreto é a forma de exteriorização do regulamento. • Regimento: ato administrativo de atuação interna, destinado a reger o funcionamento de órgãos colegiados e órgãos legislativos. • Resolução: ato expedido pelas altas autoridades do Executivo ou presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colégios administrativos para disciplinar matéria de sua competência. São inferiores aos decretos e regimentos. Não pode ser expedida pelo Chefe do Executivo, que somente expede decretos. Atos Ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento interno dos órgãos administrativos e as condutas dos agentes públicos. Ex: instruções, circulares, portarias, ordens de serviço, ofícios, despachos, etc. Atos Negociais: contêm uma manifestação de vontade da Administração coincidente com a pretensão do particular. Faz-se necessária prévia concordância da Administração Pública para a realização de uma atividade pelo particular, ou para o exercício de um direito, devendo o administrado, portanto, formular o requerimento previamente junto à Administração. Ex: licenças, alvarás, autorizações, permissões, aprovações, homologações, admissões, vistos, etc. Atos Enunciativos: a Administração se limita a certificar ou atestar um fato ou emitir opinião sobre determinado assunto. Ex: atestados, certidões, pareceres. A doutrina os denomina “meros atos administrativos”. Não são “atos administrativos propriamente ditos”. Atos Punitivos: contêm uma sanção importa pela Administração aos agentes públicos (poder disciplinar) e aos particulares (poder de polícia) que cometem infrações administrativas. Ex: multas, interdições, embargos de obras, suspensões, demissões, etc. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. (MS 24631/DF, STF - Pleno, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 09/08/2007) Questões • (CESPE – 2015 – TRF5 – Juiz Federal) Assinale a opção correta com relação aos atos administrativos. • a) Tanto os atos administrativos constitutivos quanto os negociais e os enunciativos dispõem do atributo da imperatividade. • b) A permissão de uso de bem público, tradicionalmente considerada ato administrativo precário, possui atualmente natureza jurídica de contrato administrativo bilateral resultante de atividade vinculada do administrador. • c) A competência, como elemento do ato administrativo, pode ser delegada a outros órgãos ou agentes, se não houver impedimento legal, mesmo que estes não sejam hierarquicamente subordinados aos que possuam a competência originária. • d) São classificados como compostos os atos administrativos elaborados pela manifestação autônoma de agentes ou órgãos diversos que concorrem para a formação de um único ato. • e) A homologação é ato administrativo que envolve apenas competências discricionárias relacionadas à conveniência de ato anteriormente praticado. • (FCC – TER-RR – 2015 – Técnico Judiciário). Considere os seguintes atos administrativos: I. Ato administrativo discricionário. II. Ato Administrativo vinculado. III. Ato administrativo com vício de forma. IV. O mero ato administrativo, como, por exemplo, a certidão. • • • • • Pode ser objeto de anulação, quando eivado de vício de legalidade, o descrito em: a) II, apenas. b) III, apenas. c) I, II, III e IV. d) II e IV, apenas. e) I, II e III, apenas. • Os meros atos administrativos (enunciativos) não podem ser revogados, mas podem ser anulados por ilegalidade. (TRF2 – 2014 – Juiz Federal). Julgue as seguintes assertivas. I - com fundamento na autoexecutoriedade, a Administração Pública, nas hipóteses expressamente autorizadas pelo legislador a agir independentemente de ordem judicial, não tem a faculdade de acionar o Poder Judiciário para executar a sua decisão; II - a indisponibilidade do interesse público impede que se adote a arbitragem para a solução de conflitos envolvendo sociedades de economia mista e empresas públicas. III - a presunção de veracidade e legitimidade é instrumento necessário à satisfação das atividades administrativas, e admite prova em sentido contrário, cabendo ao administrado o ônus de provar que se trata de ato ilegítimo. IV- o princípio da continuidade das atividades administrativas alcança apenas os serviços públicos essenciais, que não podem ser interrompidos por causar danos ao interesse público primário, não se estendendo às demais funções administrativas. (CESPE – 2004 – Advogado da União). Os atos emanados de órgãos colegiados são atos complexos, porque, para a sua formação, concorrem vontades autônomas dos membros do colegiado. • (2015 – FCC – TER-RR – Técnico Judiciário). Considere duas situações hipotéticas: O Prefeito de Boa Vista praticou ato administrativo de competência exclusiva da Presidente da República. Josefina, servidora pública, demitiu o também servidor público José por ser seu desafeto, inexistindo qualquer falta grave que justificasse a punição. A propósito da validade dos atos administrativos narrados, • a) ambos os atos são nulos, existindo, no primeiro, vício de competência e, no segundo, vício de objeto. • b) apenas o segundo ato é nulo. • c) ambos os atos são nulos, existindo, no primeiro, vício de competência e, no segundo, vício relativo à finalidade. • d) ambos os atos são válidos. • e) apenas o primeiro ato é nulo. • (CESPE – 2013 – AGU – Procurador Federal). Caso a administração pública revogue determinado ato administrativo e, posteriormente, se constate que o ato de revogação não fora praticado em consonância com as exigências legais, tal revogação poderá ser anulada tanto pela própria administração pública quanto pelo Poder Judiciário. • Certo Errado • (CESPE – 2013 – AGU – Procurador Federal). A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. • Certo Errado • (CESPE – 2013 – AGU – Procurador Federal). Se determinado particular interpuser recurso administrativo perante a autoridade competente, e esta delegar a subordinado seu a competência para decisão, não haverá qualquer irregularidade no ato de delegação, pois, embora a competência configure requisito vinculado do ato administrativo, a legislação de regência autoriza a delegação na hipótese em apreço. • (FCC – 2014 – TJ-AP – Técnico Judiciário). Sabe-se que, depois de editado, um ato administrativo, produz efeitos como se válido fosse até sua impugnação administrativa ou judicial. Esse atributo dos atos administrativo é denominado • a) imperatividade ou poder extroverso, que diferencia um ato administrativo de um contrato e é corolário do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. • b) presunção de legitimidade, estabelecido para que a Administração pública cumpra de forma célere suas funções, tratando-se, no entanto, de presunção que admite prova em contrário. • c) presunção de legitimidade, estabelecido para que a Administração pública cumpra de forma eficiente suas funções, tratando-se, no entanto, de presunção que não admite prova em contrário, em razão do princípio da legalidade. • d) autoexecutoriedade, que se divide em exigibilidade e executoriedade e encontra fundamento na necessidade da administração fazer cumprir suas decisões, desde que haja com proporcionalidade, ou seja, sem cometer excessos. • e) presunção de veracidade, que diz respeito à conformidade dos atos com os dispositivos legais e não admite prova em contrário. • (CESPE – 2013 – TRF2 – Juiz Federal). No que concerne aos atos administrativos, assinale a opção correta. • a) Quando o administrador exara um ato administrativo discricionário, no que concerne ao critério administrativo, ou seja, conveniência e oportunidade do administrador público, o Poder Judiciário pode adentrar nesse ponto, sem macular o princípio da separação dos poderes, podendo, nesse sentido, realizar a análise da adequação do ato administrativo e verificar a correlação entre este ato e os motivos que inspiraram a sua edição, sob o argumento de controle de legalidade do ato administrativo. • b) Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado são sinônimos. • c) O princípio da motivação não tem matriz constitucional, ou seja, tem previsão apenas nos dispositivos infraconstitucionais, como, por exemplo, a lei que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal. • d) Segundo a grande maioria da doutrina, o silêncio consubstancia uma das formas de realização dos atos administrativos. • e) Em razão da teoria dos motivos determinantes, no caso de exoneração ad nutum de ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, não há necessidade de motivação, mas, caso haja motivação, o administrador ficará vinculado a seus termos. • (2014 – FCC – TRT13 – Técnico Judiciário). A imperatividade consiste em um dos atributos do ato administrativo que • a) determina que os atos se impõem a terceiros independentemente da concordância dos mesmos. • b) diz respeito ao agente prolator do ato e somente está presente no exercício do poder de polícia. • c) não é mais aceito pela doutrina em face do princípio constitucional da legalidade. • d) decorre do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e somente está presente nos atos discricionários. • e) é também chamado de autoexecutoriedade e, em face da garantia constitucional de acesso ao Judiciário, somente é admitida em situações de risco eminente. • (CESPE – 2012 – AGU – Advogado da União). Embora a revogação seja ato administrativo discricionário da administração, são insuscetíveis de revogação, entre outros, os atos vinculados, os que exaurirem os seus efeitos, os que gerarem direitos adquiridos e os chamados meros atos administrativos, como certidões e atestados. • Certo Errado • (CESPE – 2011 – TRF1 – Juiz Federal). A respeito da disciplina dos atos administrativos, assinale a opção correta. • a) A licença é ato administrativo discricionário, de natureza constitutiva de direito, pelo qual a administração concede àquele que preencha os requisitos legais o exercício de determinada atividade. • b) Não enseja anulação do ato de nomeação de candidato aprovado em concurso público o fato de a administração pública constatar, após a posse, que o candidato omitiu informações que lhe seriam desfavoráveis na etapa do certame, relativas à idoneidade e conduta ilibada na vida pública e privada. • c) Embora o ato administrativo seja dotado da denominada presunção de veracidade, o Poder Judiciário pode apreciar de ofício sua validade. • d) De acordo com a doutrina, a competência para a prática do ato administrativo decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições. • e) Quanto à exequibilidade, é denominado ato administrativo pendente aquele que não completou seu ciclo de formação, razão pela qual não está apto à produção de efeitos. • (FCC – 2014 – TRF4 – Técnico Judiciário). Pedro, servidor público, emitiu três atos administrativos distintos. O primeiro deles foi praticado com vício relativo ao objeto (aplicada pena de advertência quando o correto seria a pena de suspensão). O segundo é válido, sendo totalmente vinculado. Por fim, o terceiro ato administrativo corresponde a um atestado, emitido ao respectivo interessado. A propósito do instituto da revogação, • a) aplica-se apenas ao segundo e terceiro atos administrativos. • b) aplica-se a todos os atos administrativos. • c) aplica-se apenas ao primeiro ato administrativo. • d) aplica-se apenas ao segundo ato administrativo. • e) não se aplica a quaisquer dos atos administrativos. (TRF4 – 2010 – Juiz Federal). I. À Administração Pública não é dado anular seus próprios atos, sendo imprescindível, para tanto, autorização do Poder Judiciário. II. A revogação de um ato administrativo ocupa universo de oportunidade e conveniência, guardando, em princípio, índole discricionária. III. Porque sujeito a uma vinculação absoluta, ao agente público não é lícito valer-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para pautar a atividade administrativa. V. Quanto aos elementos do ato administrativo, pode-se dizer que o motivo, estando relacionado aos pressupostos de fato e de direito que o justificam, precede sua prática. VI. Havendo explicitação de pressupostos fáticos para a prática de ato administrativo, os motivos expostos como suporte à decisão tomada pelo agente público condicionam sua validade, de modo que a invocação de fatos inexistentes ou inconsistentes vicia o ato. VII. É vedado ao Judiciário anular atos administrativos discricionários praticados por órgão do Executivo, pois, sendo harmônicos e independentes os Poderes, não há possibilidade de controle judicial do mérito da ação administrativa de outro Poder. VIII. A Administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, mas, no que toca ao controle de legalidade, em se tratando de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, a autotutela está sujeita a limite temporal, ressalvados os casos de comprovada má-fé. • (TRF4 – 2012 – Juiz Federal). Assinale a alternativa correta. • a) A motivação de um ato administrativo deve contemplar a exposição de motivos de fato e de direito, ou seja, a regra de direito habilitante e os fatos em que o agente se estribou para decidir. • b) Os atos administrativos são autoexecutáveis apenas em situações de extrema urgência. • c) Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância, decorrência do poder de polícia inerente à ação administrativa. • d) Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, o que significa que há presunção absoluta de que foram emitidos com observância da lei e de que os fatos alegados pela administração são verdadeiros. • e) Nenhuma das alternativas anteriores está correta. • Obrigado!