Os limites da
presunção na
autuação fiscal
Tárek Moysés Moussallem
Universidade Federal do Espírito Santo - UFES
Teoria do conhecimento
Linguagem
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De um mesmo dado (v.g. um prédio) podem ser construídos
inúmeros objetos formais de estudo (v. g. o prédio visto por um
arquiteto é um objeto O’, enxergado por um engenheiro é um
objeto O’’, analisado por um jurista é um objeto O’’’). (Lourival
Vilanova)
Ao cientista cabe apenas contemplar o objeto e não criticá-lo
(Georg Simmel)
A linguagem não é a coisa. A linguagem, apesar de exercer
grande influxo na mundivisão, não pode ser confundida com a
realidade (John Searle).
Palavras e coisas
“Ciência do Direito” e “direito positivo”
Linguagem descritiva
“ciência do direito”
sujeito cognoscente
objeto linguagem prescritiva do
“direito positivo”
Diferenças entre ciência e
objeto
Ciência do Direito
“Lei especial revoga lei geral”
Direito Positivo
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais
ou especiais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior.
Ainda algumas diferenças
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Ciência do Direito
“Decadência não se interrompe, prescrição sim.”

Direito Positivo
CTN - Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir
o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados:
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
CC - Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não
se aplicam à decadência as normas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrição.
Ser e dever-ser
O direito cria suas próprias realidades.
O direito não é bom senso, mas senso de normas jurídicas.
O dever-ser não toca o ser.
homicídio
legítima defesa
dever-ser
ser
ocorre a morte (matada) de alguém
Funções da linguagem

Função declaratória - transmitir notícias ou
descrever determinado estado de coisas na
realidade. (Valores: verdade ou falsidade)

Função prescritiva - ordenar a conduta
humana. (Valores: válidos ou inválidos)

Função performativa - realizar determinadas
ações: faz-se algo ao dizer algo, v.g. desculparse, prometer, batizar, casar. (Valores: felicidade
ou Infelicidade)
Presunções

Fórmula (Ullmann-Margalit):
“Pres (p,q)”
onde se lê “p dá lugar à presunção de que q”.
“pres” representa o operador de presunção, “p”
o fato que dá lugar à presunção e “q” o fato
presumido.
 A regra de presunção estabelece o seguinte:
“Dado que é o caso de p, deve se proceder
como se q fosse verdadeiro, a não ser que, ou
até que, existam razões suficientes para crer
que não é o caso de q”

Presunções normativas
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São normas (e não proposições normativas) que
impõem o dever de aceitar um proposição (q), sempre
que outra proposição (p) se encontre devidamente
provada.
As presunções legais possuem caráter prescritivo
(obrigatório) de conduta.
Deve existir elementos de juízo a favor de proposição
determinada “p”. Deve inexistir (ausência) elementos de
juízo a favor da negação da proposição presumida “q”,
ou seja, “-Pro (-q)”.
Norma de presunção: “Provado p, e não provado não q,
é obrigatório presumir q”.
Em linguagem formal: [Pro(p) & -Pro(-q)  O Pre(q)]
Diferença entre presunção proposição e
presunção normativa

Presunção descritiva – premissa de facto
(1)
Existe a presunção de que um filho nascido na
constância do casamento é um filho legítimo;
(2) João nasceu na constância do casamento de seus pais,
em conclusão
(3) João é um filho legítimo.

Presunção normativa – premissa normativa
(1’) É obrigatório presumir que um filho nascido na
constância do casamento é um filho legítimo;
(2) João nasceu na constância do casamento de seus pais,
em conclusão normativa,
(3’) É obrigatório concluir que João é filho legítimo.
Espécies de presunções
Presunção iuris tantum – admite prova em
contrário em determinadas condições ou
determinado tipo específico de prova.
 Presunções iuris et de iure – não admite
prova em contrário.
 Cumpre advertir que neste último caso a
prova (ou não) poderá versar sobre a
proposição “p” (base).

Estratégias para “atacar”
presunções – Daniel Mendonca

Estratégia de bloqueio – a presunção
“Dado p, se presume q” é bloqueada no
caso C se, e somente se, não estiver
provado “p” em C ou se prova a negação
de “p” em C.
 Estratégia de destruição – a presunção
‘Dado p, se presumirá que q” é destruída
no caso C se, e somente se, se prova a
negação de “q” em C. Iuris tantum.
O art. 42, caput da lei 9.430/1996
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Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou
de rendimento os valores creditados em conta de
depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física
ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
“p” = ter valor creditado em conta sem comprovar
origem;
“q” = omissão de receita;
Norma de presunção: [Pro(p) & -Pro(-q)  O Pre(q)]
Súmula nº 26 do CARF

Súmula CARF nº 26: A presunção
estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96
dispensa o Fisco de comprovar o consumo
da renda representada pelos depósitos
bancários sem origem comprovada.
REsp 1212780/SP
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. AUTUAÇÃO FISCAL. ART. 12, §§ 2º E 3º, DO DECRETO-LEI
1.598/77. NORMAS PROCEDIMENTAIS DE FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO NA APURAÇÃO DE TRIBUTO CUJO FATO GERADOR TENHA
OCORRIDO ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. APLICAÇÃO DO ART. 144,
§ 1º, DO CTN.
(...)
3. As normas contidas nos §§ 2º e 3º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977
- que afirmam presumida a omissão de receita, na hipótese de se verificar
que a escrituração do contribuinte deixou de considerar o pagamento de
obrigações, autorizando que o Fisco proceda ao lançamento por
arbitramento - relacionam-se a procedimentos de investigação da
autoridade fiscal e, portanto, podem ser aplicadas na apuração de tributo
cujo fato gerador seja anterior à sua vigência.
4. A presunção de omissão de receitas é relativa, admitindo-se que o
contribuinte demonstre o contrário. No entanto, no caso dos autos, o
Tribunal a quo expressamente afirmou, com base na prova dos autos, que
a parte não se desincumbiu desse ônus. A revisão desse entendimento
demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, obstado nos
termos da Súmula 7/STJ.5. Recurso Especial não provido.(REsp
1212780/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/02/2011, DJe 16/03/2011)
Art. 144 do CTN
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência
do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que,
posteriormente à ocorrência do fato gerador da
obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração
ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de
investigação das autoridades administrativas, ou
outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios,
exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributária a terceiros.
Presunção “sem norma”
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO.
RESPONSABILIDADE IMPUTADA À EMPRESA QUE DESEMBARAÇOU
A MERCADORIA. FALTA DE PROVA DE QUE A IMPORTAÇÃO
OCORREU POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. ALEGADA
VIOLAÇÃO DO ART. 146 DO CTN. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
NÃO DEMONSTRADO.AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente
embargos de divergência nos quais a contribuinte suscita dissenso
interno acerca da interpretação do art. 146 do CTN. Para tanto,
aduz que o Poder Judiciário manteve o lançamento tributário com
critério jurídico diverso, pois, enquanto o fisco imputou a
responsabilidade tributária ante a presunção de faturamento
decorrente da emissão das notas fiscais pela própria recorrente, o
acórdão recorrido teria considerado que os negócios realizados pela
recorrente foram simulados com o objetivo de afastar a incidência
de PIS e COFINS na operação.
(...)
(AgRg nos EREsp 1134256/ES, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe
17/11/2010)
Dissolução irregular e presunção
PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO.
INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO. REEXAME DE
PROVAS.SÚMULA 07/STJ. SELIC.
APLICABILIDADE.
1. O acórdão recorrido detectou indícios de dissolução irregular e,
conseqüentemente, a possibilidade de responsabilização do sócio
administrador, em razão de a empresa não ter sido localizada no
endereço fornecido como domicílio fiscal.
2. Esse fato gera presunção iuris tantum de dissolução irregular e
possibilita a responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o
ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de
poder. Nos termos da Súmula 435/STJ "Presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio
fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
(...)
(AgRg no Ag 1395471/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 27/09/2011)