REGRAS INTERNACIONAIS DE
ARBITRAGEM - LEI MODELO DA
UNCITRAL – DIREITO BRASILEIRO LOCAL DA SEDE DA ARBITRAGEM
JOSÉ MARIA ROSSANI GARCEZ
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Modernização da Arbitragem no Brasil - Lei 9.307 –
23.set.1996 - 15 anos de vigência set. 2011 - Incorpora-se
.
cada vez mais à cultura jurídica brasileira.
Aceitação e apoio do
Judiciário e da prática empresarial, sobretudo na área
internacional. Inspirada na Lei Modelo da UNCITRAL, na
legislação arbitral da Espanha, da França e de outros países da
civil law.
Estatisticas e estudos da CCI – FGV – CBAR mostram o
aumento do número de arbitragens no país.
CCI - O número de partes brasileiras em processos
administrados pela CCI, passou de 3 em 1996, quando foi
promulgada a lei de arbitragem, para 67, em 2006. Isso fez
com que o Brasil se tornasse o 4° país do mundo com mais
partes envolvidas na CCI e o primeiro da América Latina. Em
2007, embora não ocupasse mais o 4° lugar, o país manteve
um patamar elevado: 35 partes em novos casos, o que
equivale ao 11 ° lugar.
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UNITED NATIONS COMMISION ON INTERNATIONAL TRADE LAW UNCITRAL
• A UNCITRAL foi criada em 1966 pela Resolução nº 2205 (XXI) da
Assembléia Geral da ONU, com o objetivo de reduzir os obstáculos no
fluxo do comércio internacional, levando em consideração que as
diversas leis dos Estados Parte constituiam, muitas vezes, obstáculos
para esse fluxo. Uma das primeiras tarefas da UNCITRAl foi a de
elaborar uma LEI MODELO (Uncitral Model Law on International
Commercial Arbitration) aprovada pela Resolução 40/72, de 11.12.1985
que servisse de base para os Estados promulgarem leis objetivando a
unificação e simplificação das legislações nacionais sobre arbitragem
comercial internacional, ou para as arbitragens internacionais “ad hoc”,
assim como Regras sobre Procedimentos Arbitrais (Uncitral Arbitration
Rules), que pudessem ser adaptadas pelas instituições arbitrais de apoio
para uma desejada unificação das regras arbitrais.
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LEI MODELO: Quando uma arbitragem é internacional
• “3. Uma arbitragem é internacional se: (a) as partes numa
convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão
dessa Convenção, o seu estabelecimento em Estados
diferentes; ou (b) um dos lugares a seguir referidos estiver
situado fora do Estado no qual as partes tem seu
estabelecimento : i) o lugar da arbitragem, se este estiver fixado
na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo
com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executada uma parte
substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou
o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais
estreitamente conexo; ou (c) as partes tiverem convencionado
expressamente que o objeto da convenção de arbitragem tem
conexões com mais de um país.
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LEI MODELO - Aplicação
• A Lei Modelo se aplica à arbitragem comercial internacional
[sujeita a qualquer acordo entre o Estado e outros Estados] e
registra, em NR, que ao termo “comercial” deve ser dada uma
interpretação ampla para cobrir as relações de natureza
comercial, contratuais ou não, como transações comerciais para o
suprimento ou intercâmbio de mercadorias ou serviços, contratos
de distribuição, representação comercial ou agenciamento,
factoring, leasing, trabalhos de construção, consultoria,
engenharia, licenciamento, investimento, financiamento, seguro,
contratos de exploração ou concessão, joint ventures ou outras
formas de cooperação industrial ou de negócios, transporte de
mercadorias ou passageiros pelo ar, mar, trens ou rodovias.
•
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LEI MODELO X LEI DE ARBITRAGEM
• Início
.
da arbitragem – LM – Art. 21 – data em que o pedido é
recebido pelo demandado;
• LA – Art. 19 – é instituída a arbitragem quando aceita a nomeação
do árbitro único ou dos árbitros que participem dela.
• Fundamentação da sentença arbitral – LM – Art. 31.2 – é
fundamentada, salvo convenção das partes em contrário;
• LA – Art. 26 – um dos requisitos obrigatórios da sentença é a
fundamentação;
• CPC – Art. 458 (II) fundamentação é requisito fundamental da
sentença ;
• CF – Art.93 (IX) - ..todos os julgamentos do Poder Judiciário são
públicos e todas as decisões são fundamentadas.
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LEI MODELO – Uncitral Notes on Organizing Arbitral
Proceedings
• Em 1996 a UNCITRAL preparou Notas para organizar os
procedimentos arbitrais, como os relativos a custas, uso
de idiomas, formas das comunicações escritas e o local
das arbitragens. O local é de suma importância pela
interação do mesmo com as sentenças e os tribunais
encarregados, na origem, de anular as sentenças
arbitrais, assim como decidir sobre medidas cautelares,
além de importar, em certos casos, no reconhecimento
da sentença arbitral ser estrangeira, para efeitos de
homologação no país de execução.
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A SEDE DA ARBITRAGEM E SUA IMPORTÂNCIA
• A sede da arbitragem, escolhida pelas partes ou
deduzida pelas normas do DIP, assim, tem
repercussão, segundo a LA, a LM e a NYC: (1) na
definição da nacionalidade do laudo e reflexos na sua
execução; (2) na definição da competência do
Judiciário que controlará o laudo, através da ação de
anulação; (3) na verificação da influência subsidiária
para a regularidade da validade da convenção
arbitral; (4) na aplicação e análise das disposições
procedimentais imperativas da sede.
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LOCAL DA ARBITRAGEM - LEI DE ARBITRAGEM- LEI MODELO E NOTAS
DA UNCITRAL - REGRAS DE ARBITRAGEM DA ICC –
• A LA no art. 10 (IV) dispõe que o compromisso deve registrar o
local em que será proferida a sentença arbitral. A LM e as Notas
Procedimentais da UNCITRAL dispõem- art. 20 (Place of
arbitration) da LM e 3 das Notes, serem livres as partes para
acordar sobre o lugar da arbitragem. Se não chegarem a este
acordo este lugar será determinado pelo tribunal arbitral levando
em consideração as circunstâncias do caso, incluindo a
conveniência das partes. O artigo 31.3 da LM estabelece que,
além da data a sentença deve referir-se ao local de proferimento,
como determinado no artigo 20.1 e que deverá ser proferida
neste lugar (the award shall be deemed to have been made at
that place).
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Lei MODELO - Reconhecimento e Execução das
Sentenças Arbitrais
• Art. 35 . 1. A sentença arbitral, independentemente do país
em que tenha sido proferida, será reconhecida como tendo
força obrigatória e, mediante solicitação dirigida por escrito
ao tribunal competente, será executada, sem prejuízo (dos
fundamentos de recusa para este reconhecimento e
execução contidos no artigo 36).
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Controle judicial do laudo arbitral –
reconhecimento e execução
• O controle judicial do laudo garante a permissão
pelo Estado da execução forçada do mesmo, dentro
de exercício do seu poder de polícia. Como a
arbitragem procura a eficiência na solução de
controvérsias e um tratamento coordenado para
toda a comunidade internacional, o sentido dessa
procura é que um laudo adequado seja ou possa ser
reconhecido em vários países e, por outro lado, que
um laudo que mereça ser anulado, não seja
reconhecido em país nenhum.
•
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SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA – CONCEITO DA LEI
9.307/96 (LA)– LOCAL DA SENTENÇA ARBITRAL
• “Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha
sido proferida fora do território nacional” – LA art. 34 Par.
Único – A qual é passível de homologação pelo STJ (art. 35
e CF 105-I – i)
• A arbitragem, que decorre do acordo de vontades, obriga
as partes a estabelecerem no compromisso arbitral “o
local em que será proferida a sentença arbitral” – LA art.
10, IV.”
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MOTIVO DE RECUSA DE HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA –
ANULAÇÃO OU SUSPENSÃO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DO PAÍS DE
PROFERIMENTO DA SENTENÇA
A CNY prevê (art. V, “e”) ser motivo para ser
decretada a suspensão-anulação da sentença
arbitral em sede da homologação, caso essa
tenha sido suspensa ou anulada “por uma
autoridade competente do país, ou segundo a
lei do qual, a sentença tenha sido proferida”.
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MOTIVO DE RECUSA DE HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA –
ANULAÇÃO OU SUSPENSÃO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DO PAÍS DE
PROFERIMENTO DA SENTENÇA
• O artigo 37, inciso VI da LA (Lei 9307/96) prevê
igualmente possa ser negada a homologação
para reconhecimento da sentença arbitral caso
:– “VI – a sentença arbitral não se tenha, ainda
tornado obrigatória para as partes, tenha sido
anulada, ou, ainda tenha sido suspensa por
órgão judicial do país onde a sentença arbitral
for prolatada.”
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Sentenças arbitrais em arbitragens sobre temas internacionais mas
realizadas no Brasil não necessitam homologação judicial
•
•
O STJ (STJ) decidiu recentemente que sentenças de Cortes internacionais de arbitragem
proferidas no Brasil são decisões nacionais, e não estrangeiras. Portanto, não precisam de
homologação pelo Judiciário para que sejam executadas no país. O caso envolve uma
sentença emitida no Rio de Janeiro por um árbitro brasileiro, mas seguindo o regulamento
da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris. Por
trás das discussões está um contrato de prestação de serviços na plataforma da Petrobras
P-36, que afundou na Bacia de Campos, no Rio de Janeiro, em 2001. O caso deflagrou uma
série de litígios na Justiça brasileira e do exterior, acompanhados de debates sobre
homologação de sentenças estrangeiras.
A Nuovo Pignone, braço da General Electric (GE) de óleo e gás, com sede na Itália, começou
um procedimento arbitral contra a Petromec, subsidiária da brasileira Marítima Petróleo e
Engenharia, responsável solidária no caso. A Nuovo Pignone havia prestado serviços para a
Marítima, que atuou na construção da plataforma. A decisão arbitral determinou que a
Petromec pagasse US$ 2,6 milhões à Nuovo Pignone, segundo informações do processo no
STJ. Mas a Petromec argumentou que se tratava de uma sentença estrangeira, que
dependeria de homologação na Justiça brasileira para ser executada.
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CRITÉRIO DISTINTIVO DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL E ESTRANGEIRA – O CRITÉRIO
DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA HOMOLOGÁVEL NO FORO DE EXECUÇÃO
•
•
•
A LA define a sentença arbitral estrangeira como aquela proferida fora do
território do Brasil. Passível, então, de homologação. O mesmo na lei de
arbitragem Belga, da Espanha (com um tratamento ligeiramente diferenciado
para a sentença estrangeira) e dos USA (com exceção de alguns Estados que
adotaram a Lei Modelo da UNCITRAL, ao lado da lei interna).
Muitos acham que se deva ter aqui, como na Lei-Modelo, um standard para a
arbitragem internacional em que as partes: têm sedes em países diferentes ou
o local da arbitragem esteja fora do Estado no qual as partes tem
estabelecimento como: (i) lugar da arbitragem fixado na convenção de
arbitragem ou determinável por esta; (ii) lugar onde deva ser executada parte
substancial das obrigações ou o objeto do litígio tiver maior conexão; (iii) as
partes tiverem convencionado expressamente que convenção arbitral tem
relação com mais de um país.
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•
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ARBITRAGEM NACIONAL E INTERNACIONAL – REVISÃO DAS
SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS EM SEDE DE HOMOLOGAÇÃO
• Em litígios arbitrais internos muitas vezes há certo protecionismo
estatal, como nas questões de consumo e arbitragem em
conflitos trabalhistas individuais. Nos USA em que os conflitos
arbitrais trabalhistas e de consumo são em massa decididos por
arbitragem o Judiciário criou medidas antiabusivas.
• Essas medidas e entendimentos internos podem afetar a
interpretação e homologação da sentença na arbitragem
internacional.
• William Craig já dizia que mesmo quando a lei e a jurisprudência
modificam os standards internacionais para a revisão judicial das
sentenças arbitrais os tribunais tendem, frequentemente, a
reagir, aplicando sua experiência doméstica [“even when the
judiciary or the legislature has modified the standards for judicial
review of international awards, the courts reactions are too often
rooted in their domestic experience”].
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HOMOLOGAÇÃO SENTENÇA ARBITRAL ESTRNGEIRA
DESMOTIVADA
• Um ponto referido com frequência, mas que parece ainda não
ter ocorrido, é o da aplicação da ordem pública interna no Brasil
para deixar de homologar sentença arbitral estrangeira que
deixe, por exemplo, de fundamentar a decisão arbitral – tanto a
LA, o CPC e a CF referem-se à fundamentação das sentenças
como indispensável à sua validade (a LM permite às partes
optar). Porém regras de algumas entidades arbitrais ou leis
estrangeiras permitem que as partes, por questões de sigilo,
admitam que as sentenças arbitrais a serem emitidas para
solução de seus casos não necessitem citar a sua
fundamentação.
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LOCAIS DE PROFERIMENTO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS
SUBMETIDAS À HOMOLOGAÇÃO NO BRASIL
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SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS SUBMETIDAS À
HOMOLOGAÇÃO NO BRASIL – ARBITRAGENS
INSTITUCIONAIS E “AD HOC”
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ARBITRAGEM
Conforme estatísticas das arbitragens submetidas de 2005 a
2008 as grandes Câmaras de Mediação e Arbitragens existentes
no Brasil (FGV, CIESP, AMCHAM, CCBC,CAMARB, outras), em
pesquisas feitas pela Fundação Getúlio Vargas - FGV e pelo
Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, foram feitas apenas
121 arbitragens mas com valor crescente, que atingiram, em
2008, um total de R$ 2.425.186.425,00. Não foram contadas
arbitragens laborais, nem pequenas arbitragens em pequenas
Câmaras.
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ARBITRAGEM
Uma análise estatística das decisões dos tribunais brasileiros
(Exemplo - TJRJ) dá um posicionamento da jurisprudência
brasileira sobre a arbitragem, em diversos campos temáticos.
TJRJ - Classificação Temática – em 100 %
- Execução de sentença arbitral - 5%
- Ação do art. 7º da Lei de Arbitragem -5%
- Tutelas de urgência sem contestar a convenção de arbitragem
- 6%
-Invalidade de sentença - 15%
- Validade, eficácia ou existência da convenção arbitral - 66%
- Outros - 3%
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ARBITRAGEM
RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS
ESTRANGEIRAS.
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA (ART. 105, INCISO I, ALÍNEA “I”) – EMENDA
CONSTITUCIONAL N° 45/2004 – RESOLUÇÃO N° 9 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA.
RESOL.9/2004
Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia
homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.
.......
§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de
sentenças estrangeiras.
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ARBITRAGEM
RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS
ESTRANGEIRAS.
RESOLUÇÃO N° 9/2004
Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de
sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente
verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de
tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido
exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem
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pública.
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Exemplos da jurisprudência brasileira aceitando os amplos efeitos da cláusula compromissória ou compromisso
arbitral
[1] Acórdão unânime da 1ª CC, PR, de 06.04.2004, nº 18836 em Agravo de Instrumento
da Comarca de Foz do Iguaçu, Proc. Nº 0220697-3. Relator: Des. Marcos de Luca
Fanchim, DJ 6606, do teor seguinte:. “2.1. A simples existência, no contrato, de
cláusula de convenção de arbitragem estabelecida pela Lei 9.307/96 (cláusula
compromissória ou
compromisso arbitral) obriga as partes a levar qualquer divergência àquela
via paraestatal de solução de conflitos e, se proposta ação judicial, deve
ser decretada a extinção do processo judicial sem o julgamento do mérito,
desde que pedida pela parte contrária. 2.2. A pretensão de um dos sócios de
dissolução da sociedade, deve ser levada à via paraestatal da arbitragem, se
houver cláusula no contrato social que assim o determine, porque o artigo
primeiro da lei 9307/96 não distingue qualquer questão, bastando que haja
controvérsia e seja direito patrimonial disponível. 2.3. A lei 9.307/96, por
conter normas de direito processual civil, tem aplicação imediata, mesmo em
compromissos de arbitramento anteriores a ela. 2.4. Mesmo que não haja ainda
processo arbitral instaurado, é vedado à parte promover ação na jurisdição
comum, bastando que haja cláusula ou compromisso de arbitragem.”
(JMGarcez “Arbitragem Nacional e Internacional- Progressos recentes” – Del Rey 2007)
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[2] No mesmo sentido o acórdão de nº 121025, de 25.10.1999, da 1ª TC do TJDF, no Agravo de Instrumento nº
1999.00.2.001609-5, em que funcionou como Relatora a Des. Vera Andrighi, que é do seguinte teor; “Ementa: juízo arbitral –
Cláusula compromissória – Havendo convenção das partes para solução de eventuais conflitos através de arbitragem, e em
sendo as mesmas capazes e o direito disponível, exclui-se a participação do Poder Judiciário na solução de qualquer
controvérsia. Recurso provido”.Ainda outro exemplo se encontra no acórdão do TJSP publicado no DJ de 29.01.2004, na
Apelação Cível de nº 296.036-4/4, da 7ª CC, Rel. Souza Lima, Apelante: Celso Varga, Apelados; TRW Automotive South América
S.A. e Câmara de Comércio Brasil-Canadá: “ que, dentre outros itens, decidiu que; (i) o julgamento do STF encerra a questão da
constitucionalidade , sendo irrelevante a falta de efeito vinculante do julgado; (ii) a cláusula arbitral cheia é suficiente para
instaurar a arbitragem (sendo desnecessária a ação do art. 7º da LA) [grifos nossos]; (iii) tentativa de anular cláusulas de
arbitragem livremente pactuadas configura reserva mental. Este acórdão, em nota do colega Martim de La Valle, que enviou a
Ementa ao e-mail dos integrantes do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, representa uma mudança no entendimento da
mesma Câmara (no AI 197.978-4/0), reconhecendo o relator do acórdão aqui citado, o equívoco anterior.
Ainda no mesmo sentido, do TJ/RJ na Apelação nº 2001.001.28808, 6ª Câmara Cível, rel. Gilberto Rego: “Apelação. Ação
ordinária posta por empresa nacional em face de empresa estrangeira pleiteando reparação pelos danos decorrentes da
resilição de contratos de longa duração de transferência de tecnologia (know how). Sentença acolhendo preliminar de
existência de cláusula compromissória, atribuindo competência a órgão arbitral de comercio em Tóquio, julgando extinto o
processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VII, do Código de Processo Civil. Direito Constitucional. Arbitragem.
Validade de cláusula compromissória.
(JMGarcez “Arbitragem Nacional e Internacional- Progressos recentes” – Del Rey 2007)
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