CURSO DE DIREITO
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: UNIDADE II
SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
Plano de Aula nº 2
OBJETOS: Noções preliminares: sociedade e direito;
conflitos e insatisfações; etc.
OBJETIVOS: Possibilitar melhor compreensão da TGP.
SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
1. sociedade e direito
No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é
predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito:
ubi societas ibi jus.
2. conflitos e insatisfações
A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e capaz
da atribuição de bens a elas não é, porém, suficiente para evitar ou
eliminar os conflitos que podem surgir entre elas.
O “PORQUE” DOS
CONFLITOS
(a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a
satisfaz
(b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da
pretensão (p. ex., a pretensão punitiva do
Estado não pode ser satisfeita mediante um ato
de submissão do indigitado criminoso).
Autocomposição (consente no sacrifício total ou parcial
do próprio interesse)
ELIMINAÇÃO
DOS CONFLITOS
Autodefesa ou autotutela (impõe o sacrifício do interesse
alheio)
Por ato de terceiro: a conciliação, a mediação e o
processo (estatal ou arbitral)
3. da autotutela à jurisdição
DAS ORIGENS DO DIREITO ROMANO
(evolução da chamada justiça privada para a justiça pública)
ordo judiciorum privatorum
cognitio extra ordinem
até ao século II aC
iniciada no século III dC
- escolhiam um árbitro judex (apud
judicem)
o Estado fortalecido, impõe-se sobre
os particulares e, prescindindo da
voluntária submissão destes, impõelhes autoritativamente a sua solução
para os conflitos de interesses:
nomeação de árbitro para proferir
sentenças
arbitragem facultativa
arbitragem obrigatória
- compareciam perante o pretor ou
magistrado (injure);
HAVER litis contestatio:
OBS: O Estado começa a preestabelecer OBS:
atividade de exame das
normas – surge a figura do LEGISLADOR - pretensões e resolução de conflitos =
Lei das XII Tábuas (do ano 450 aC)
JURISDIÇÃO, exercida através
do PROCESSO
4. a função estatal pacificadora (jurisdição)
► a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e
impor decisões
JURISDIÇÃO ≠ LEGISLAÇÃO e ADMINISTRAÇÃO:
sociais
a pacificação (que tem como escopos)
políticos
jurídicos
Educação (escopo social)
A doutrina moderna aponta outros
escopos do PROCESSO
Preservação do valor liberdade –
escolha dos governantes (escopo
político)
Atuação da vontade concreta do
Direito (Escopo jurídico)
5. meios alternativos de pacificação social
- desformalizaçâo é uma tendência, quando se trata de dar pronta
solução aos litígios (celeridade)
- gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os
meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais
acessíveis
- delegalizaçâo, caracterizada por amplas margens de liberdade nas
soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito,
como no processo jurisdicional)
REPRESENTADOS modernamente:
Transação
- CONCILIAÇÃO
Extraprocessual
Endoprocessual
Submissão : v. CPC, art. 269, II
Desistência (renúncia): CPC. art.
269, V
- MEDIAÇÃO
- ARBITRAGEM (Lei nº 9.307/96)
- JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS (Lei nº 9.099/95)
6. autolutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno
Apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para a
satisfação de pretensões em benefício do mais forte ou astuto, para
certos casos excepcionalissimos a própria lei abre exceções à
proibição:
- o direito de retenção (CC, arts. 578, 644, 1.219. 1.433, inc. II, 1.434 etc.)
- o desforço imediato (CC, art. 1.210, § 1°)
- o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem
a extrema do prédio (CC, art. 1.283)
- o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301)
- os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em
legitima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC,
arts. 188, 929 e 930)
As razões pelas quais se admite a autotutela:
a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um
direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo;
b) a ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de
uma possível autocomposição
a autocomposição é considerada legitimo meio alternativo de
solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades
consistentes na conciliação. De um modo geral, pode-se dizer que é
admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados
ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a
situações intoleráveis (direitos indisponíveis), como:
- direitos de personalidade (vida, incolumidade física, liberdade,
honra, propriedade intelectual, intimidade, estado, etc. Quando
a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as
partes não têm disponibilidade de seus próprios interesses
(matéria penal, direito de família, etc.)
- indisponibilidade subjetiva: é o que se da com os incapazes e
com as pessoas jurídicas de direito publico
transação
ADMITE-SE A AUTOCOMPOSIÇÃO
(endoprocessual ou extraprocessual)
submissão
desistência
O juízo arbitral é delineado no direito brasileiro limitando-se aos
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei nº 9.307/96)
7. controle jurisdicional indispensável (a regra nulla poena
sine judicio)
As pretensões necessariamente sujeitas a exame judicial para que
possam ser satisfeitas são aquelas que se referem a direitos e
interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as
penais e aquelas não-penais trazidas como exemplo (direito de família).
É a indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que
conduz a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do
indispensável controle jurisdicional.
Tendo o Estado o direito de punir, ao cabo de uma longa evolução,
chegou-se à mais absoluta proibição da aplicação de qualquer pena
sem prévia realização de um processo (nulla poena sine judicio)
8. acesso à justiça
Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Para que haja o
efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível
de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente
(inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as
restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses
difusos).
Os óbices (a serem eliminados) situam-se em quatro ''pontos sensíveis“:
I) a admissão ao processo (ingresso em juízo). A oferta constitucional
de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5°. inc. LXXIV) há de ser
cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal.
II) O modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo (civil,
penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja
observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade
de participar cm diálogo com o juiz (contraditório), que este seja
adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria
instrução (art. 5°. inc. LIV).
III) a justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça,
seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e
categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo.
Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que
conduza a um resultado mais justo.
IV) efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um
direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.
Essa deve ser a máxima da efetividade do processo e deve servir de
alerta contra tomadas de posição que tornem acanhadas ou mesmo
inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça.
DICAS DE ESTUDO
CINTRA, Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. TEORIA GERAL DO PROCESSO, 25ª edição, Sâo Paulo: Malheiros, 2009, p.
25-42.
GERAL. AMORA, Antonio Soares. NINIDICIONÁRIO da língua portuguesa, 17
edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 343.
OLIVEIRA, INTRODUÇÃO À METODOLOGIA CIENTÍFICA, Macapá: CEAP, 2004, p. 48
ROCHA, José de Albuquerque. TEORIA GERAL DO PROCESSO, 8ª edição.São Paulo:
Atlas, 2007, p. 17-22.
SEVERINO, Antônio Joaquim. METODOLOGIA DO TRABALHO CIENTÍFICO, 23edição.
São Paulo: Cortez Editora, 2007, 100-105.