CEAP – CURSO DE DIREITO
Disciplina: Introdução ao Direito
Professor: Milton Corrêa Filho
O PROBLEMA
DA INTERPRETAÇÃO E
DA APLICAÇÃO
DO DIREITO
O PROBLEMA DA INTERPRETAÇÃO E DA
APLICAÇÃO DO DIREITO
´´In claris cessat interpretatio´´
A INTERPRETAÇÃO É SEMPRE NECESSÁRIA POIS É PRECISO
SE DETERMINAR O SENTIDO E O ALCANCE DA NORMA.
1. O QUE É INTERPRETAR?
A INTERPRETAÇÃO é a critica interna da lei.
INTERPRETAR é fixar o verdadeiro sentido e alcance
de uma norma jurídica.
HERMENEUTICA é processo dinâmico, vivo e cíclico
que alimenta os métodos de interpretação. É a
verdadeira teoria científica da arte da interpretação
(Reis Friede).
HERMENÊUTICA tem como objeto o estudo e a
interpretação dos processos lógicos de
interpretação, integração e aplicação do direito
(Machado Neto)
2. INTRODUÇÃO
No ordenamento jurídico brasileiro e na
cultura jurídica nacional existe um forte
apego às idéias de um passado já
superado, talvez,fruto da praxis jurídica
ou da tímida maturação das ideias
contemporâneas entre os profissionais
do Direito.
Dentre esses "fantasmas" do passado
destacamos apenas um: a
hermenêutica e aplicação do Direito.
3. Hermenêutica clássica e positivismo
O positivismo jurídico abebera-se no positivismo
filosófico que, segundo nos ensina Barroso:
"foi fruto de uma idealização do conhecimento
científico, uma crença romântica e onipotente de que
os múltiplos domínios da indagação e da atividade
intelectual pudessem ser regidos por leis naturais,
invariáveis, independentes da vontade e da ação
humana”.
4. OS ESTAGIOS DA LEI DE COMTE
A evolução da humanidade teria passado por três estágios:
a) teológico, no qual os fenômenos possuem uma
explicação sobrenatural e divina;
b) metafísica, em que o pensamento recorre a
princípios que são considerados como existentes
além da superfície das coisas e como constitutivos
das forças reais que atuam na evolução da
humanidade;
c) o positivo, que seria o estágio mais avançado dessa
evolução, pelo qual não são admitidas suposições
hipotéticas não demonstráveis, mas somente
observações empíricas e relativas à conexão de
fatos, seguindo métodos utilizados nas ciências da
natureza.
Com a ascensão do positivismo jurídico
o Direito alcança sua perspectiva clássica, alicerçada
nas seguintes características:
a) caráter científico;
b) emprego da lógica formal;
c) pretensão de completude;
d) pureza científica;
e) e) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete.
A aplicação do Direito consistiria em um processo
lógico-dedutivo de submissão à lei (premissa maior)
da relação de fato (premissa menor), produzindo
uma conclusão natural e óbvia, meramente
declarada pelo intérprete, que não desempenharia
qualquer papel criativo, mas apenas cognoscivo.
5. Hermenêutica contemporânea
A análise histórica do Direito nos mostra que em um primeiro
momento da evolução da sociedade havia um amálgama
incindível entre moral, Direito e religião. Na modernidade essa
coalizão viria a desaparecer diante das novas concepções
científicas de índole cartesiana e próprias do iluminismo.
Podemos apontar o trabalho de Descartes e Kant na superação
deste amálgama, como exposto por Cruz:
"Kant terminaria o trabalho de Descartes. O mundo antigo
concebia um amálgama entre Direito, Moral e Religião. Descartes
começou a apartação da religião. Kant distinguiu o Direito da
Moral e concebeu uma sociedade pautada por princípios
universais."(CRUZ, 2004, p. 62)
5. O Pós-Positivismo
O pós-positivismo surge como marco filosófico desse novo
paradigma, exigindo que além da validade formal e eficácia social,
também esteja presente a correção substancial do Direito,
trazendo a preocupação com valores, com o conteúdo ético
do Direito. Como ensina Luiz Roberto Barroso:
"A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do
positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua
interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade
estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender
uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias
metafísicas.
6. Nova dogmática de interpretação jurídica
A origem mais conhecida da palavra hermenêutica dá-se pela
conexão semântica com o deus da mitologia grega chamado
Hermes, que é compreendido como o deus responsável pela
publicidade/tradução das mensagens divinas aos mortais, ao
passo que a função da hermenêutica seria trazer à luz as
mensagens legisladas, traduzindo os comandos jurídicos, as
mensagens por traz do texto legislado. Numa concepção clássica,
hermenêutica jurídica é a ciência que trata da sistematização dos
processos de interpretação do Direito, que estuda as principais
técnicas de interpretação e elabora regras para a compreensão
de textos jurídicos, de modo a ordenar e sistematizar as técnicas
e métodos interpretativos.
LIÇÕES DE PAULO DOURADO DE GUSMÃO
A Interpretação veio fixar o sentido objetivo de um texto
jurídico.Mas, que sentido? O da vontade do legislador ou
da vontade da lei? Ou ainda da livre convicção do juiz?
BUGNET:´´O direito civil, só conheço o Código de
Napoleão´´.
GENY- criticou tal fetichismo legal, demonstrando
que o legislador não prevê tudo, não tendo,
portanto, o monopólio da formulação do Direito.
MAGGIORE - ´´A lei isolada em sua abstração e
generalidade, seria letra morta. A interpretação dá
vida a lei´´.
LIÇÕES DE MIGUEL REALE
*Pontos essenciais da Hermenêutica:
1- toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (fins)
fundada na consciência axiológica (valor) do Direito.
2- toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de
significações, e não de forma isolada.
3- cada preceito significa algo situado no todo do
ordenamento jurídico.
CONCLUSÃO: o trabalho do interprete representa um
trabalho construtivo de natureza axiológica, para atingir a
real significação da lei.
7. PLANOS METODOLÓGICOS
1.QUANTO AS FONTES:
1.1. Autêntica (interpretação do legislador)
1.2. Judicial (interpretação do juiz) – É OBRIGATÓRIA
1.3. Doutrinária (interpretação dos doutos em Direito)
2. QUANTO AOS MEIOS:
2.1. Gramatical (literal ou filológica) – declarativa, restritiva ou
extensiva)
2.2. Racional (Lógico):
2.3. Sistemático (uso do sistema jurídico)
2.4. Histórico (uso da história da norma)
2.5. Teleológico (finalidade sociológica ou axiológica)
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
8. EXISTEM ´´VAZIOS´´ OU ´´LACUNAS´´ NO DIREITO?
Podem existir lacunas na lei, mas não no sistema
jurídico, porque este possui outras fontes, além dos
textos legais. Na omissão, o juiz deve encontrar ou
mesmo criar uma norma para o caso concreto.Esse
processo é que se chama de INTEGRAÇÃO. E a conduta
do magistrado é a de APLICAÇÃO do Direito, visto ser a
imposição de uma diretriz como decorrência de
competência legal.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais do
direito. (Lei de Introdução ao CC – nr. 4.657/42)
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
ANALOGIA
´´ ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (onde há a
mesma razão deve haver a mesma disposição em direito´´
Exemplos:
-aplicar à televisão um preceito legal referente ao rádio;
-aplicar a uma empresa de transportes rodoviários uma norma relativa às
companhias ferroviárias.
•EQUIDADE (art.127 CPC)
-O Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei
O Direito, como experiência, deve ser pleno, e muitos são os
processos pelos quais os julgadores realizam a integração da lei
para atingir a plenitude da vida (Miguel Reale)
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
Esse conceito corresponde aos princípios da Justiça.
Há controvérsia:
I – doutrinas de inspiração positivista: são princípios
historicamente contingentes e variáveis que inspiram a
formação de cada legislação.
II – doutrinas racionalistas: são princípios universais,
absolutos e eternos, correspondentes aos principios do
direito natural.
FONTE: André Franco Montoro, in Introdução à Ciência do Direito
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
A CONTRIBUIÇÃO DE IHERING
- concepção do Direito como ciência de
fins
- Valorização do homem como sujeito-fim
de todas as normas
- Concepção de direito subjetivo como
interesse juridicamente protegido.
FONTE: João Mauricio Adeodato,in Jhering e o Direito no Brasil,
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
A MUDANÇA DE PARADIGMAS:
-Introdução do método teleológico para se
buscar, além da intelecção gramatical, filológica,
histórica e sistemática, a FINALIDADE SOCIAL,
os interesses sociais, coletivos e públicos.
-Aparecimento da ´´jurisprudência das
valorações´´, onde os interesses são
transmutados em valores, consagrados em
princípios jurídicos (positivados na Constituição)
FONTE: João Mauricio Adeodato, in Ihering e o Direito no Brasil
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
No Palácio Real de Amsterdan, numa sala de
rara beleza, existem 4 cariátides, duas estão
com as mãos sobre o rosto; e duas com as
mãos sobre os ouvidos. Elas não querem ver
nem ouvir. A esquerda tem um baixo relevo, de
autoria de Quellinus, com tres cenas históricas
da distribuição da justiça universal.
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO
No primeiro quadro, Brutus condena á morte
seus dois filhos porque haviam conspirado
contra Roma.
No segundo, o Rei Salomão usa daquele
notorio expediente, ameaçando dividir a criança
ao meio, para descobrir a verdadeira mãe.
E no terceiro quadro, Seleuco, rei da Síria, julga
o proprio filho e diz: “a lei do lugar exige que
dois olhos sejam sacrificados. Assim seja feito.
Um dele e um meu”.
FONTE: CLT em Debate, LTr, 1994, p. 193
7. CONCLUSÃO
A interpretação tradicional punha ênfase quase integral no
sistema jurídico, na norma jurídica que deveria ser interpretada e
aplicada ao caso concreto.
Nela encontraríamos, em proposições genéricas e abstratas,
a prescrição para resolução do problema que, por sua vez,
forneceria os elementos fáticos sobre os quais a norma incidiria,
ou seja, o material fático que nela se subsumiria.
O intérprete, por fim, teria uma função meramente técnica de
identificar a norma aplicável, revelando seu sentido para aplicá-la
ao caso concreto, de forma neutra e objetivamente alcançada,
tudo de acordo com uma visão liberal-positivista.
Tal visão não é adequada ao paradigma contemporâneo, em
que se reconhece uma atividade criativa do aplicador do direito,
entendendo-se a interpretação e aplicação do Direito como
faces de uma mesma moeda, como conceitos em simbiose.
A norma jurídica, por sua vez, não se confunde com o
enunciado normativo (texto), sendo produto da interação entre
texto e realidade, de modo que somente poderíamos falar em
norma concretizada.
Nesse cenário, o problema deixa de ser apenas um conjunto
de fatos sobre os quais incide a norma, para se transformar em
parte dos elementos que irão produzir o Direito.