OS EMBARGOS INFRINGENTES
Daniela Lemos Hübner
Prof. Orientador Me. Paulo Heerdt
Visando fazer um exame atual acerca do recurso de embargos
infringentes, este trabalho objetiva analisar os pressupostos para sua
admissibilidade, as hipóteses em que é cabível, bem como abordar os casos
em que há divergência quanto a sua aplicabilidade. O tema é tratado por
tópicos, com a apresentação de considerações feitas pela Doutrina e pela
Jurisprudência. Também é realizada referência à limitação sofrida pelo
recurso, a qual adveio com a reforma editada pela Lei 10.352 de dezembro
de 2001.
1 ORIGEM
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A Doutrina não é uniforme acerca da origem da palavra “embargos”.
Há autores que afirmam ter surgido do latim bárbaro e outros, do celta. Não
há menção de que esse recurso tenha sido conhecido no Direito Romano.
Na língua portuguesa, possui o significado de embargar, obstacular,
obstar e estorvar. A palavra “infringente”, por sua vez, significa aquilo que
infringe, viola, desrespeita in casu a lei.
Sobre
o
surgimento
dos
embargos,
Antônio
José
de
Souza
Levenhagem 1 dispõe:
Pelo que consta, o seu surgimento ocorreu nos primórdios da
monarquia portuguesa e isso se deu em conseqüência das falhas
organizações judiciárias vigentes. Como não havia regras
especiais definido atribuições, tornou-se praxe a permissão de as
partes pedirem diretamente aos juízes prolatores das sentenças
para que as modificassem ou simplesmente as declarassem. Essa
praxe de tal modo generalizou-se que acabou sendo oficializada
pela Ordenação Afonsina.
1
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. São Paulo: Atlas, 1977. p. 78.
Como essa conduta foi sendo admitida sem nenhuma oposição,
restou incorporada culminando em sua oficialização através do surgimento
dos “embargos modificativos”, que tinham por objetivo modificar a sentença.
Após os embargos modificativos, surgiram os embargos “ofensivos” e
declaratórios que visavam modificar o principal ponto da decisão. Os quais
foram regulados pelas ordenações Manuelinas e após as Filipinas. 2
Restando incontestável a origem lusa dos embargos infringentes, o
recurso permaneceu na vigência das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas. Através do Decreto de 20 de outubro de 1823, tais Ordenações
vigoraram no Brasil após sua independência.
O recurso foi disciplinado por diversas leis. Motivado pelo seu uso
habitual antes mesmo de ser proferida a sentença definitiva, o mesmo
chegou a ser abolido. Como os embargos passaram a ser utilizados como
medidas protelatórias de maneira desordenada, acabaram extintos por
Portugal, bem como, pelo Brasil através do regulamento nº 143, de 15 de
março de 1842, conservando, no Brasil, os recursos apenas em casos
limitados e expressos. 3
De acordo com Gisele Heloísa Cunha, o Regulamento 737 de 1850
revelou "os contornos exatos do recurso ora em discussão" 4. Tendo em vista
que determinava a restrição ao uso dos embargos apenas com caráter de
declaração ou de restituição de menores, oponíveis somente contra
sentenças de primeiro grau. Ainda, por meio desse Regulamento também
eram admitidos, em segunda instância, embargos de ordem modificativa,
infringente do julgado e de restituição. 5
O Império adquiriu nova regulamentação pelo Decreto nº 5.618, em
1874, que determinava “que os embargos só passariam a ser admitidos nos
acórdãos proferidos em causas cíveis em grau de apelação ou de execução
e em certos processos crimes.” 6
No período republicano, a instituição do Decreto nº 763, editado em
19 de setembro de 1890, ordenou a aplicação do Regulamento nº 737/1850
2
3
4
5
6
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. São Paulo: Atlas, 1977. p. 78.
Ibidem, p. 78.
CUNHA, Gisele Heloísa. Embargos infringentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 16.
LEVENHAGEM, op. cit., p. 79.
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. São Paulo: Atlas, 1977. p. 79.
a todas as causas cíveis, o que resultou na permanência apenas dos
embargos de declaração e os de restituição de menores. 7
Dispuseram, ainda, sobre os embargos a Consolidação de Ribas de
1876 que visou normatizar o processo civil e os códigos estaduais de
processo civil, cuja existência era autorizada pela Constituição Federal de
1891.
E, por fim, entrou em vigor o Código de Processo Civil de 1939 que,
conforme
refere
Antônio
José
de
Souza
Levenhagem, distribuiu
os
embargos em duas espécies: os embargos de nulidade e infringentes do
julgado, e os embargos de declaração. 8
De acordo com Moacir Amaral Santos, o recurso foi distribuído em
quatro modalidades: embargos infringentes, as causas de alçada; embargos
infringentes a acórdãos, em grau de apelação ou em ação rescisória;
embargos infringentes a acórdãos do Supremo Tribunal e embargos
declaratórios. 9
A Lei n° 8.950 de 13 de dezembro de 1994, alterou os artigos 531 a
533 relativos aos embargos do atual Código de Processo Civil em vigor
desde 11.01.1973, trazendo mudanças, principalmente no que diz respeito
ao seu procedimento.
E, mais recentemente, a última alteração adveio com a promulgação
da Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que será analisada no
decorrer do presente trabalho.
2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
2.1 PRESSUPOSTOS GERAIS
Os
embargos
infringentes
submetem-se
aos
pressupostos
e
requisitos recursais gerais. Tais pressupostos recursais encontram-se
presentes na maioria dos recursos. Para uma melhor compreensão, é
7
8
9
Ibidem, p. 79.
Ibidem, p. 79.
SANTOS, Moacir Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. v. 3, p. 139.
necessária a análise desses pressupostos inerentes aos recursos em sua
totalidade.
A Doutrina costuma classificar os pressupostos de admissibilidade
em subjetivos e objetivos, estes conhecidos por extrínsecos e intrínsecos.
Os primeiros são “concernentes à própria existência do poder de recorrer” 10,
ou seja, a legitimidade e o interesse recursal. Já extrínsicamente, são os
pressupostos
“relativos
ao
modo
de
exercê-lo” 11,
compreendendo:
a
sucumbência, a recorribilidade da decisão, a tempestividade do recurso, a
singularidade, a adequação e o preparo. Enquanto os intrínsecos são a
motivação e a forma.
2.1.1 Pressupostos Subjetivos
O interesse recursal surge da necessidade de reapreciação do
acórdão visando situação mais favorável para o recorrente.
Nesse sentido, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso, refere que
“o interesse de recorrer está ligado ao conceito de sucumbência. Sucumbir
consiste em não receber da decisão tudo o que dela se esperava.” 12
Jair José Perin 13 refere ensinamento do doutrinador Nelson Nery
Júnior que dispõe:
[...] para o interesse recursal estar configurado, é imprescindível a
presença do binômio necessidade + utilidade. A necessidade de
interpor o recurso surge quando for o único meio para obter,
naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se
ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não
estará presente o requisito do interesse recursal.
O conceito de utilidade está intimamente ligado à idéia de
sucumbência, gravame. A sucumbência é constatada de forma
objetiva, sendo necessário apenas, examinar-se a decisão
impugnada, e ver se o recorrente teve sua esfera jurídica atingida,
piorada, ou não recomposta.
10
11
12
13
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 262.
Ibidem, p. 262.
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3.
ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 11. p. 194.
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no código de processo civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para a interposição de recurso especial e extraordinário. Debates em direito
público: Revista de direito dos advogados da união. Campinas, Millennium, ano III, n. 3, p. 113, out.
2004.
No que toca à legitimidade quem a tem para recorrer são as partes,
o Ministério Público e o terceiro prejudicado, conforme dispõe o art. 499
CPC.
Ainda, conforme esclarece Jair José Perin 14, possui legitimidade:
Somente a parte que for sucumbente em toda ou em alguma parte
na decisão, os terceiros prejudicados e o Ministério Público, este
quando não for sucumbente, como fiscal da lei, desde que estejam
presentes os requisitos exigidos pela lei para atuar nesse sentido.
No que diz respeito ao terceiro prejudicado, este deve “demonstrar o
nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação
jurídica submetida à apreciação judicial.” 15 Sendo necessário, que o terceiro
seja prejudicado em algum interesse que esteja intimamente ligado à
relação jurídica decidida.
Nesse sentido, em que o terceiro prejudicado também titula o direito
recursal, Aderbal Torres de Amorim 16 refere Pontes de Miranda: “o terceiro
que não apelou, ou que não agravou, pode embargar o acórdão, desde que
prove o seu interesse, isto é, o prejuízo que lhe faz o acórdão embargado.”
2.1.2 Pressupostos Objetivos
A sucumbência é o pressuposto fundamental de admissibilidade de
qualquer recurso. “O que justifica o recurso é o prejuízo, ou gravame, que a
parte sofreu com a sentença.” 17
Os doutrinadores são unânimes em apontar a sucumbência como um
dos pressupostos mais importantes. Nas exatas palavras de José Frederico
Marques 18, dois são "os pressupostos básicos dos embargos infringentes:
primeiro, a sucumbência, e, segundo, o julgamento não unânime em ação
rescisória ou em apelação".
14
15
16
17
18
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no código de processo civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para a interposição de recurso especial e extraordinário. Debates em direito
público: Revista de direito dos advogados da união. Campinas, Millennium, ano III, n. 3, p. 113, out.
2004.
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. São Paulo: Atlas, 1977. p. 19.
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
157.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. v. 1, p. 493.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. 3, p. 159.
Conforme exposição de Maximilianus Cláudio Américo Führer 19 “a
sucumbência é requisito essencial dos recursos, pois só o vencido de modo
total ou parcial, tem legitimidade para recorrer. Quem não foi vencido, pelo
menos parcialmente, não tem do que recorrer.”
No que tange à recorribilidade, têm-se que nem todas as decisões
são passíveis de impugnação. A lei determina que apenas os atos
decisórios podem ser matéria de interposição de recurso. É cabível recurso;
de sentenças, sejam elas definitivas ou terminativas, das decisões dos
juízes de primeiro grau, dos acórdãos proferidos em apelação ou em ação
rescisória, da decisão do relator que indefere embargos infringentes.
Importante salientar que, de acordo com o art. 504 do Código
Processual Civil 20, não cabe recurso dos despachos de mero expediente,
tendo em vista estes serem meros atos do juiz, tendo por objetivo o
impulsionamento do processo, não possuindo carga decisória que possa
gerar gravame para qualquer das partes.
De acordo com Jair José Perin 21, para que se interponha o recurso, é
necessária a observação dos prazos legais fixados. Caso contrário, poderá
incorrer em pena de preclusão ou trânsito em julgado da decisão.
Nesse aspecto, leciona Aderbal Torres de Amorim 22:
Há um tempo para a propositura de algumas ações e há um tempo
para a interposição de todos os recursos. O prazo é o lapso
temporal dentro do qual algum ato há de ser praticado, pena de
perecimento do direito (CPC. Art. 183), ou não pode ser praticado,
por não existir ainda o direito (art. 196). Há prazos absolutos,
peremptórios (art. 182), e prazos dilatórios. Estes são prorrogáveis
por convenção das partes, devidamente homologada (art. 181). Os
recursos, todos eles, atendem aos primeiros. Mas há ações
eternamente proponíveis – as declaratórias.
O prazo para a interposição do referido recurso é de 15 dias,
conforme dispõe o art. 508 de nosso Código Processual Civil.
19
20
21
22
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de processo civil. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
v. 4, p. 78.
BRASIL. Art. 504. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso.
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no código de processo civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para a interposição de recurso especial e extraordinário. Debates em direito
público: Revista de direito dos advogados da união. Campinas, Millennium, ano III, n. 3, p. 113, out.
2004.
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
63.
Conta-se em dobro o prazo para a Fazenda Pública e o Ministério
Público, conforme art. 188 do Código Processual Civil. 23Também em dobro é
o prazo para os litisconsortes quando representados por diferentes
advogados, com base no art. 191 CPC. 24
A singularidade do recurso também constitui um dos requisitos para
a
interposição de recurso.
Em
nosso
sistema
vige
o
princípio
da
unirrecorribilidade, não sendo possível interpor mais de um recurso para
uma mesma decisão. Jair José Perin 25 esclarece:
[...] existia pela Lei Processual, a previsão de exceção à regra,
quando houvesse, em decisão de apelação, parte unânime e parte
não-unânime, sendo que aquela deveria ser atacada, caso cabível,
por recurso extraordinário e/ou especial, e esta por embargos
infringentes. Porém, em face da mudança da Lei Processual Civil,
por intermédio da Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que
deu nova redação ao art. 498, a unirrecorribilidade também nesse
caso passou a vigorar, porquanto, primeiro, a parte sucumbente
interpõe o recurso de embargos infringentes, para, posteriormente,
ingressar com recurso especial e/ou extraordinário.
Existe um recurso próprio para cada espécie de decisão. Portanto, o
recurso é considerado adequado quando corresponde ao que está previsto
na lei, no tocante à espécie de decisão impugnada.
Referente a esse pressuposto Vicente Greco Filho 26 expõe com
clareza aspectos importantes para a sua análise:
Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da
unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da
unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um
recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente
há dúvida quanto ao cabimento. [...] Existe, porém, fungibilidade
entre os recursos, isto é, o tribunal pode reconhecer um recurso
por outro desde que não haja erro grosseiro ou má-fé.
O preparo encontra-se disciplinado no artigo 511 do Código
Processual Civil, o qual dispõe: "No ato de interposição do recurso, o
23
24
25
26
BRASIL. “Art. 188 Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a
parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.”
BRASIL. “Art. 191 Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no código de processo civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para a interposição de recurso especial e extraordinário. Debates em direito
público: Revista de direito dos advogados da união. Campinas, Millennium, ano III, n. 3, p. 114, out.
2004.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p.
273.
recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o
respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de
deserção."
Somente a lei pode instituir o pagamento de custas para determinado
recurso, não sendo este o caso dos embargos infringentes, tendo em vista
que o Código Processual Civil Brasileiro não se refere ao preparo,
diferentemente do que ocorre nos casos de agravo e apelação. Também
não excepciona a dispensa, como ocorre com o agravo retido e com os
embargos de declaração.
Contudo, a redação advinda com a Lei nº 10.352/01 determina
unicamente a observância às normas estatuídas no regimento próprio de
cada tribunal.
Conforme ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira 27:
Não quer dizer que se haja suprimido esse requisito, em termos
genéricos: o ponto ficou reservado, conforme reza o art. 511, à
“legislação pertinente” - expressão sob a qual se compreendem as
normas de organização judiciária e os próprios regimentos internos
dos tribunais. Só que, agora, onde quer que se exija, o preparo
terá de ser feito antecipadamente e comprovado “no ato de
interposição do recurso”, sempre de acordo com o art. 511 [...]
Exigível que seja o preparo, o descumprimento do ônus acarreta a
deserção dos embargos, declarável pelo relator do acórdão
embargado (art. 531) ou, se lhe passar despercebida, pelo dos
embargos (art. 557, caput), ou ainda pelo órgão julgador do
recurso. Não há de cogitar de deserção, é óbvio, se a “legislação
pertinente” não exige preparo.
A motivação caracteriza-se por ser um dos requisitos essenciais para
pleitear a reforma da decisão através de recurso, pois, conforme apregoa
Humberto Theodoro Júnior, 28 “recurso interposto sem motivação constitui
pedido inepto”. Ainda, caso o recorrente não apresente “as razões do
pedido de novo julgamento, não se conhece do recurso por formulado sem
um dos requisitos essenciais”. 29
Por fim, para que o recurso seja conhecido, ao interpô-lo deve-se
obedecer a determinados preceitos de forma, que variam de uma espécie
27
28
29
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 534.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. v. 1, p. 498.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
recursal para outra. “Logicamente que nesse pressuposto, praticamente,
todos os demais pressupostos acima nomeados estão contidos, mas a sua
citação serve para abarcar outras formalidades que a lei prevê para o êxito
do recurso.” 30
2.2 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
Além dos pressupostos gerais que são inerentes à propositura de
todo
e
qualquer
recurso,
os
embargos
infringentes
submetem-se
à
pressupostos específicos que lhe são próprios e, sem os quais não pode ser
admitido.
Tendo por base o artigo 530 do Código de Processo Civil, são
requisitos para a propositura do recurso de embargos infringentes: o
acórdão proferido em apelação ou em ação rescisória; a falta de
unanimidade desse acórdão; que no caso de apelação, essa tenha
reformado a sentença de mérito ou a ação rescisória tenha sido julgada
procedente.
Analisaremos
agora
os
referidos
pressupostos
que
ensejam
cabimento ao recurso de embargos infringentes.
2.2.1 Acórdão Proferido em Apelação ou em Ação Rescisória
Embargos infringentes são o recurso cabível contra acórdão não
unânime proferido em apelação ou em ação rescisória. Dá-se o nome de
acórdão às decisões proferidas por órgãos colegiados 31. Caso a decisão ali
proferida seja tomada por maioria, nos casos de acórdãos proferidos em
sede de apelação e de ação rescisória, o fato de existir voto vencido torna
possível a interposição de embargos infringentes.
30
31
2000. v. 1, p. 498.
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no código de processo civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para a interposição de recurso especial e extraordinário. Debates em direito
público: Revista de direito dos advogados da união. Campinas, Millennium, ano III, n. 3, p. 114, out.
2004.
BRASIL. Art. 163. Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais.
Os embargos infringentes serão cabíveis no prazo de 15 dias 32 e
ficam limitados pelo que foi objeto da divergência, ou seja, o limite dos
embargos infringentes é o voto vencido.
Explica Hermann Homem de Carvalho Roenick 33: “Na primitiva
redação, qualquer voto vencido, ocorrido no julgamento da apelação, como
no da ação rescisória, dava ensejo à interposição do recurso de embargos
infringentes.”
Com o advento da Lei 10.352/01 é necessária a reforma da sentença
em grau de apelação. Verifica-se então, que havendo reforma da sentença
por maioria no reexame obrigatório, não serão cabíveis os embargos, tendo
em vista o julgamento não se dar em sede de apelação.
Hermann Homem de Carvalho Roenick 34 comenta o novo enfoque
trazido pela Lei nº 10.352/01 no caso de acórdão proferido em apelação:
[...] pelo novo enfoque, o voto minoritário no julgamento da
apelação nenhuma importância terá se a sentença houver sido
mantida. Isto é, se a maioria da Câmara ou Turma “confirmar” a
sentença,
não
haverá
possibilidade
de
se
embargar
infringentemente o decisum.
Todavia, se a maioria do órgão colegiado “reformar a sentença de
mérito”, com base no voto vencido poderão ser interpostos os
embargos infringentes.
É mister que a sentença reformada pela maioria seja de “mérito”,
isto é, seja uma daquelas contempladas pelo art. 269 do CPC. Não
se poderá recorrer, por exemplo, se a divergência for de “natureza
processual”.
No que diz respeito à ação rescisória, somente são cabíveis
embargos infringentes quando a mesma é julgada procedente por maioria de
votos. Ensina Hermann Homem de Carvalho Roenick 35:
Quando se tratar de ação rescisória que foi julgada “procedente” e
existir(em) voto(s) vencido(s), os embargos serão cabíveis porque,
nesse caso, o reexame é importante para o efeito de impedir a
desconstituição do julgado, com isso buscando manter a
integridade da manifestação judicial rescindenda.
32
33
34
35
BRASIL. Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no
recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15
(quinze) dias.
ROENICK, Hermann Homem de Carvalho. Recursos no código de processo civil e na lei dos juizados
especiais cíveis. 4. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2003. p. 139.
Ibidem, p. 139.
Ibidem, p. 140.
Todavia, em se tratando de rescisória julgada “improcedente”, não
há razão lógica e nem jurídica para se buscar a reforma da decisão
em sede de juízo rescisório.
Com base no artigo 557 do Código Processual Civil, os tribunais têm
admitido os referidos embargos perante acórdão decidido por maioria
mantendo decisão do relator que nega seguimento à apelação.
No entanto, conforme verificaremos mais adiante, conservam a
disposição da Súmula 597 do Supremo Tribunal Federal 36 quanto ao não
cabimento dos embargos infringentes na apelação em mandado de
segurança, tendo em vista que a Lei 1.533/51 com a alteração da Lei
6.014/73, diz respeito à apelação como meio de impugnação da sentença.
2.2.2 Falta de Unanimidade
No que tange ao requisito de divergência nos votos do órgão
julgador deve-se lembrar alguns princípios gerais.
É necessário dizer que: “Apura-se o desacordo pela conclusão do
pronunciamento de cada votante, não pelas razões que invoque para
fundamentá-lo: a desigualdade de fundamentações não é bastante para
tornar embargável o acórdão.” 37
Barbosa Moreira 38 ainda leciona:
Com a interposição dos embargos, visa-se obter do colegiado que
os vai julgar a revisão da matéria decidida sem unanimidade.
Se o desacordo foi total, o embargante poderá pedir a reapreciação
integral da matéria apreciada no acórdão embargado. Se foi
parcial, tudo aquilo em que houve unanimidade escapa ao âmbito
dos embargos; pode ser admissível, eventualmente, recurso
extraordinário (ou especial), incidindo o art. 498 [...]
Sendo total o desacordo entre os julgadores, o embargante poderá
pleitear o reexame integral da matéria que foi sede de acórdão. No entanto,
caso se trate de desacordo parcial, tudo que foi decidido unanimente não
poderá ser objeto dos embargos infringentes, apenas a parte em que houve
36
37
38
BRASIL. Súmula 597. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança,
decidiu por maioria de votos a apelação.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 525.
Ibidem, p. 527.
divergência
dos
juízes.
Temos,
então,
em
relação
aos
embargos
infringentes, a preclusão da matéria que foi unanimente decidida no juízo de
apelação ou de ação rescisória. Sendo cabível apenas, desta parte
unânime, a interposição de recurso especial e/ou extraordinário.
Vicente Greco Filho 39, discorre acerca da causa de pedir:
Diferente é a situação se se trata de apelação ou ação rescisória
em que se apresenta mais de uma causa petendi para um mesmo
pedido. Nesta hipótese, se houver divergência no reconhecimento,
ou não, de ambas as causa petendi, ainda que o resultado final
seja unânime, existe divergência porque cada causa petendi é
fundamento de uma ação que poderia ser proposta separadamente
e, se assim fosse, haveria voto vencido permitindo os embargos. É
preciso, porém, que haja voto vencido em todas as causa petendi,
porque, se em uma a votação for unânime tanto quanto o resultado
final, não aparece o pressuposto específico dos embargos, que é o
voto que daria ganho de causa ao perdedor.
Assim, na ação o autor pode possuir mais de uma causa petendi e
se, uma ou algumas, não for julgada de forma unânime, será cabível o
recurso de embargos infringentes.
2.2.3 Da Decisão que Reforma a Apelação
Antes da nova redação do artigo 530 do Código Processual Civil não
havia relevância se a apelação era interposta contra sentença definitiva ou
terminativa.
Conforme lição de José Carlos Barbosa Moreira 40:
O art. 530 compreendia assim os acórdãos que conhecessem do
recurso, julgando-o no mérito, como os que dele não conhecessem,
em virtude do acolhimento de preliminar da própria apelação. Se o
órgão julgador conhecera da apelação, ou lhe negara
conhecimento, por maioria de votos – portanto, com divergência no
tocante a alguma preliminar do recurso [...], tanto bastava ao
cabimento dos embargos, podendo caber ainda outro recurso da
mesma espécie, interponível pelo mesmo litigante ou não, se
também de meritis não houvesse sido unânime o julgamento.
39
40
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2, p.
320.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 521.
Com o advento da Lei 10.352/01, não são mais cabíveis os
embargos quando não ocorra a reforma da sentença pelo órgão de segundo
grau, ou quando a mesma não tenha decidido o “meritum causae” 41. Ou seja,
somente contra as sentenças definitivas, que são aquelas que incidirem
sobre o mérito da causa e forem reformadas em grau de apelação, é que
caberá o recurso de embargos infringentes.
Nesse sentido Humberto Theodoro Júnior 42 dispõe:
O entendimento que admitia o recurso de embargos em apelação e
na ação rescisória, mesmo quando o acórdão não unânime
contivesse apenas matéria de preliminar processual, está
atualmente superado, em face da reforma do Código efetuada pela
Lei nº 10.352, de 26.12.2001. Hoje, somente temas de mérito são
debatíveis em embargos infringentes.
O artigo 269 do CPC determina quais são as sentenças de mérito.
Todavia, entende-se que o sentido de mérito vai além das definições do
artigo mencionado. Pode-se dizer que as sentenças de mérito são aquelas
que formam a coisa julgada material. Todo o juízo de valor que for atribuído
à causa transformar-se-á em matéria julgada.
Caso um desembargador fundamente o seu voto de maneira diversa
do outro, chegando os dois à mesma conclusão não caberão embargos
infringentes, pois não fazem coisa julgada os motivos que determinaram à
decisão. 43.
Aderbal Torres de Amorim 44 levanta a discussão do cabimento de
embargos infringentes contra acórdão que deu provimento à apelação de
forma majoritária e que tendo julgado o mérito da causa, reformou sentença
meramente terminativa, para tanto refere:
No caso de incidir o art. 515, § 3º, jamais caberão embargos
infringentes, já que um dos pressupostos da incidência dessa nova
regra é ter sentença de mérito.
Para Antônio Carlos Matteis de Arruda, entretanto, se o tribunal der
provimento à apelação e julgar o mérito que a sentença não julgou,
“também contra tal acórdão não unânime caberão Embargos
41
42
43
44
Ibidem, p. 521.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. v. 1, p. 556.
BRASIL. Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentença; [...].
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
151.
Infringentes, pois o mesmo reformou a sentença extintiva e foi mais
além julgando o mérito”.
Fosse o acórdão de provimento majoritário da apelação antecedido
de sentença procedente, indiscutível o cabimento dos embargos.
Na hipótese do § 3º do artigo 515 do CPC, entretanto, a sentença
fica antes; não julga o mérito da causa. Por isso, ausente
verdadeiro dissídio entre as instâncias, quanto ao mérito, o recurso
é incabível. Para viabilizar os embargos, nesse caso, no dizer de
Barbosa Moreira, “faltaria a decisão de primeiro grau com que
confrontar o acórdão”.
2.2.4 Da Procedência da Ação Rescisória
A ação rescisória visa rescindir sentença ou acórdão transitado em
julgado. O tribunal é quem possui competência originária para julgá-la.
Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso 45 conceitua:
É o remédio jurídico que visa reparar a injustiça de uma sentença
transitada em julgado. É ela portanto ação de cunho
desconstitutivo, visando extinção da imutabilidade dos efeitos
materiais da sentença de mérito, por ocorrência de algum dos
vícios de anulabilidade previstos no art. 485 do Código de
Processo Civil.
Alguns autores ainda vislumbram na rescisória natureza
declaratória de nulidade da sentença. [...] podemos afirmar não ser
a rescisória destinada ao controle dos vícios mais graves da
sentença de mérito da qual não caiba mais recurso. Esses vícios
gravíssimos impedem até mesmo considerar-se existente a
sentença proferida, como nos casos de juiz não investido ou
citação nula do réu que permaneceu revel em juízo. Os vícios
objeto da rescisória são sim graves, mas não o suficiente para
tornar inexistente o provimento jurisdicional. Ao contrário, visam
controlar as sentenças anuláveis, portadoras de vícios de segundo
grau de gravidade com relação à sentença inexistente. Entretanto,
tais vícios serão considerados sanados sempre que o prazo
decadencial de dois anos, contados do trânsito em julgado da
sentença, escoar-se.
Cabe interposição de embargos infringentes contra o acórdão não
unânime que decidir pelo acolhimento, ou seja, a procedência da ação
rescisória, ainda que parcialmente. No entanto, não será admitido o
cabimento de embargos do pronunciamento que julgar improcedente a ação
rescisória.
Marcus Vinícius Rios Gonçalves 46 assinala:
45
46
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3.
ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 11, p. 216-17.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2005.
v. 2, p. 119.
No caso da ação rescisória, eles só caberão se, por maioria de
votos, o julgamento for de procedência. A lei prestigia o que foi
decidido pela primeira instância. Somente se houver modificação
do que foi decidido é que os embargos serão cabíveis. Não se dá,
portanto, àquele que perdeu duas vezes, em primeiro grau, e no
julgamento da apelação, ou na ação rescisória ainda que por
maioria de votos, a possibilidade de interpô-los.
3 EFEITOS
3.1 IMPEDITIVO
O efeito impeditivo é inerente a todos os recursos, impede o trânsito
em julgado e suspende o processo. Como nos ensina Aderbal Torres de
Amorim 47 em razão do efeito impeditivo:
O principal efeito dos embargos é o de impedir o trânsito em
julgado do acórdão recorrido. Nesse sentido, têm sempre o mesmo
efeito dos recursos em geral: obstam a formação da coisa julgada
(CPC, art. 467).
No mesmo sentido José Carlos Barbosa Moreira 48:
Todos os recursos admissíveis produzem, no direito pátrio, um
efeito constante e comum, que é o de obstar, uma vez interpostos,
ao trânsito em julgado da decisão impugnada [...]
3.2 DEVOLUTIVO
Embora
embargos
processualmente
infringentes,
no
que
não
se
tange
mencionem
ao
efeito
os
efeitos
devolutivo,
dos
este
é
característico de qualquer recurso, tendo em vista que devolve a matéria
para um novo julgamento.
Na Doutrina existe o entendimento de que há juízo de retratação nos
embargos infringentes, tendo em vista que a matéria divergente é devolvida
ao próprio tribunal que julgou a apelação.
47
48
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
162.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 256.
José Carlos Barbosa Moreira 49 refere o entendimento de Moniz de
Aragão: “A despeito do colorido de retratação que tradicionalmente reveste
os embargos, pode-se falar sem erro no seu efeito devolutivo”.
Entretanto, Humberto Theodoro Júnior 50 afirma que os embargos não
possuem o efeito devolutivo, mas refere a retratação dos mesmos.
Moacir Amaral Santos 51 ensina que:
No voto vencido, em apelação, no vencido ou nos vencidos, em
ação rescisória, está a matéria objeto dos embargos. Por outras
palavras, o julgado é embargável naquilo que não houve
unanimidade. Vale dizer que o julgado é embargável quanto às
questões em que se deu a divergência entre os juízes da turma
julgadora ou do órgão que pronunciou o julgamento. Donde, se o
voto vencido o foi no todo ou no tocante a alguma ou algumas
questões, os embargos poderão, respectivamente, atacar total ou
parcialmente o julgado. É o que preceitua a segunda parte do
mesmo art. 530: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto da divergência.”
Relativamente, à questão da divergência total ou parcial
do órgão julgador José Carlos Barbosa Moreira 52 exemplifica:
Como o recurso não é cabível fora dos lindes da divergência
ocorrida, segue-se que a extensão máxima da devolução se apura
pela diferença entre o decidido no acórdão e a solução que
preconizava o voto vencido – ou, se houve mais de um, a solução
que preconizava o voto vencido mais favorável ao embargante.
Entre esses dois marcos pode o órgão ad quem reapreciar a
matéria, no caso de haver o embargante recorrido de tudo aquilo
em que ainda lhe era lícito pretender novo pronunciamento mais
vantajoso. Assim, v.g., se ele pedira 100, e o acórdão embargado
lhe dera 80, mas houve voto divergente, a acolher o pedido in
totum, são cabíveis os embargos interpostos para pleitear os 20
restantes, e o órgão a que toque julgá-los é livre de negar-lhes
provimento,
confirmando
o
acórdão
embargado,
dar-lhes
provimento total, concedendo tanto quanto o voto vencido (100), ou
dar-lhes provimento parcial, concedendo menos que o voto
vencido, porém mais que o acórdão embargado (90, por exemplo).
De modo algum fica aí o órgão ad quem obrigado a adotar ou a
solução do acórdão embargado, ou a do voto vencido.
49
50
51
52
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 528.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. v. 1, p. 522.
SANTOS, Moacir Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. v. 3, p. 141.
Ibidem, p. 528-29.
Aderbal Torres de Amorim 53 faz referência à regra “tantum devolutum
quantum appellatum”, que se extrai do art. 515 do CPC, em que “no recurso
o
recorrente
escolhe
os
lindes
da
manifestação
judicial
a
serem
reexaminados no tribunal [...] Numa palavra, qual será, na peça recursal, a
matéria impugnada.”
José Carlos Barbosa Moreira 54 atenta para a questão da proibição da
“reformatio in pejus”, ensinando:
Se o embargante só insiste em parte da vantagem adicional que
lhe concedia o voto vencido, a devolução restringe-se a essa parte.
Prevalece, no entanto, em qualquer dessas hipóteses, a proibição
da reformatio in pejus: no julgamento dos embargos, não é dado ao
órgão ad quem piorar a situação do embargante, subtraindo-lhe
algo que o órgão a quo lhe concedera por unanimidade, ou mesmo
por simples maioria.
A jurisprudência é clara ao entender que o efeito devolutivo terá sua
extensão verificada através dos limites da divergência, estando vinculado ao
voto vencido.
O órgão ad quem não fica “adstrito aos motivos por ventura
invocados no(s) voto(s) vencido(s)” 55. Podendo o Tribunal para dirimir novo
recurso, “invocar fundamentos novos, seja para acolher ou rejeitar tanto a
conclusão dos votos majoritários como do minoritário” 56.
3.3 SUSPENSIVO
A regra geral adotada pelo legislador processual brasileiro é de que
os recursos possuem o efeito suspensivo, sendo excepcionados os recursos
que não possuem tal efeito.
Esse efeito visa impedir a execução provisória da sentença. A partir
do momento em que é interposto o recurso até ser realizado seu julgamento
o vencedor do litígio não pode impulsionar a ação de execução.
53
54
55
56
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
42.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 530.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 531.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
O Código Processual Brasileiro não faz referência de que os
embargos
infringentes
possuem
efeito
suspensivo. Assim, diante
da
omissão da lei, utiliza-se a regra geral, concedendo aos embargos tal efeito.
Os embargos infringentes têm efeito suspensivo quando se tratar de
ação rescisória e quando a apelação também tinha efeito suspensivo.
Conforme entendimento de Aderbal Torres de Amorim 57, os embargos
infringentes
“acompanham,
necessariamente,
o
mesmo
regime
da
apelação”.
De acordo com entendimento de Pontes de Miranda, Sérgio
Bermudes e Marcos Afonso Borges referidos por José Carlos Barbosa
Moreira 58: A interposição dos embargos obsta, pois, à produção dos efeitos
do acórdão embargado, quer proferido em grau de apelação, quer em ação
rescisória. Não influi na eficácia da sentença apelada.
4 PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES
4.1 PROCESSAMENTO
Os embargos infringentes são interpostos ao Relator da apelação ou
da ação rescisória, devendo referir o voto vencido e à reforma da sentença
ou a procedência da rescisória.
O recorrente, deve fundamentar o pedido no limite da divergência,
sendo possível basear-se em fundamentos que não sejam os mesmos do
voto minoritário.
Postulará pelo provimento do recurso para que seja reformado o
acórdão embargado. Processando-se “nos mesmos autos da causa e não
em autos apartados.” 59
Incumbe ao Relator verificar se estão preenchidos os pressupostos e
requisitos do recurso, “tendo poderes para indeferir os embargos, quando
57
58
59
2000. v. 1, p. 524.
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
165.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 532.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. v. 1, p. 557.
entender incabível o recurso” 60. Caso seja inadmitido o recurso caberá
agravo, em cinco dias 61 para o órgão competente para o julgamento dos
embargos infringentes.
Sendo os embargos admitidos essa decisão é irrecorrível 62, no
entanto não torna adstrito o órgão julgador que, pode negar conhecimento
ao recurso 63.
Após o recurso ser protocolado, a Secretaria intima o embargado.
José Carlos Barbosa Moreira 64 esclarece que:
Independentemente de despacho do relator, incumbe à secretaria
abrir vista ao embargado “para contra-razões”, isto é, para
responder aos embargos. O prazo, de 15 dias (art. 508), começa
na data da publicação da vista no órgão oficial. Na resposta poderá
o embargado impugnar o recurso, quer do ponto de vista da
inadmissibilidade, pleiteando que o órgão julgador não conheça
dos embargos, quer no plano de mérito, pedindo que se lhes negue
provimento.
Após, a secretaria encaminha os autos ao relator que será o
responsável pelo juízo de admissibilidade. Sendo admitidos os embargos,
estes serão encaminhados ao órgão competente para o julgamento. Essa
atribuição de competência encontra-se disposta nos regimentos internos dos
tribunais.
José Carlos Barbosa Moreira 65 refere Cândido Dinamarco, ao dizer
que seria necessária a escolha de novo Relator para os embargos, a fim de
impedir que reincidisse o mesmo juiz que participou da decisão impugnada.
O artigo 534 do Código Processual Civil Brasileiro não impede a
participação dos mesmos juízes, mas aponta uma regra de preferência para
sorteio do Relator.
Após a admissão dos embargos pelo relator, Aderbal Torres de
Amorim 66 refere que:
60
61
62
63
64
65
Ibidem, p. 557.
BRASIL. Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão
competente para o julgamento do recurso.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. v. 1, p. 557.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 537.
Ibidem, p. 535.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 535.
O relator – ou revisor, se houver – lançará visto nos autos e pedirá
dia (CPC, art. 551 e seu § 2º). Os autos irão ao presidente que
mandará publicar pauta no órgão oficial (art. 552), não podendo a
sessão realizar-se em período inferior a 48 horas da publicação
(idem, § 1º). Também sob pena de nulidade (CPC, art. 247), a
pauta será afixada na entrada da sala de sessões (art. 552, § 2º).
No que tange à pertinência ou não de revisor, José Carlos Barbosa
Moreira 67 elucida que este é um critério de escolha do regimento de cada
tribunal.
Em caso de admissão dos embargos, Aderbal Torres de Amorim 68
esclarece:
Admitidos os embargos – seja pelo relator, seja pelo provimento do
agravo – , diz a lei que aos regimentos internos dos tribunais
caberá determinar-lhes o procedimento (CPC, art. 533). E
acrescenta: se a norma regimental exigir designação de outro
relator, o escolhido, quando possível, não deverá ter integrado o
quorum de julgamento do acórdão recorrido (CPC, art. 534).
Importante salientar, que não é necessário constar expressamente o
voto vencido, ao contrário do que ocorre na apelação e na ação rescisória 69.
4.2 AGRAVO – ARTIGO 532 CPC
Contra
a
decisão
do
relator
que
não
admitir
os
embargos
infringentes, caberá a possibilidade de interposição de agravo ao órgão a
que compete julgá-los, no prazo de 5 dias, conforme disposição do artigo
532 CPC.
Trata-se de agravo interno, também denominado agravo regimental
ou “agravinho”. Não há regra expressa, conforme nos informa Humberto
Theodoro Júnior 70, sobre a competência para apreciação deste recurso de
agravo, cabendo tal definição ao regimento interno dos tribunais e à lei de
organização judiciária de cada Estado.
66
67
68
69
70
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
170.
BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 539.
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
143-44.
Ibidem, p. 171.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. v. 1, p. 557.
José Carlos Barbosa Moreira 71 dispõe sobre a finalidade desse
recurso:
Embora a lei não o diga expressamente, a petição deve dirigir-se
ao relator do acórdão embargado, que indeferiu os embargos. O
recurso tem por exclusiva finalidade a reforma da decisão de
indeferimento,
de
modo
que
versará
apenas
sobre
a
admissibilidade (não sobre o mérito) dos embargos. O que ao
recorrente incumbe tentar demonstrar é a inexistência da(s)
causa(s) de inadmissibilidade que o relator supôs ter encontrado; é
extemporânea qualquer alegação relativa à matéria discutida nos
embargos.
Ainda, José Carlos Barbosa Moreira 72 refere que, não sendo
interposto “o agravo no qüinqüídio, ficará precluso o indeferimento dos
embargos.”
Eduardo Arruda Alvim 73, esclarece acerca das possibilidades que
advêm da interposição do referido recurso:
Ou lhe é dado provimento, e passa-se a proceder na forma do art.
533 (tal qual seria feito se o relator do acórdão embargado,
originariamente, tivesse admitido os embargos infringentes), ou se
lhe nega provimento, e, nessa hipótese, poderá caber, conforme o
caso, do acórdão que nega provimento a esse agravo, recurso
especial ou recurso extraordinário.
5 EMBARGOS INFRINGENTES E SITUAÇÕES ESPECIAIS
5.1 EMBARGOS INFRINGENTES EM MANDADO DE SEGURANÇA
É sede de grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais a
incerteza que incorre quanto ao cabimento ou não do recurso de embargos
infringentes em procedimento de mandado de segurança. O entendimento
da doutrina dominante é no sentido de que é cabível a interposição. Já os
tribunais superiores manifestam entendimento contrário. Gisele Heloísa
Cunha 74 esclarece como surgiu a polêmica:
71
72
73
BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 537.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 538.
ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
200.
O estudo desta matéria impõe que voltemos à análise do
CPC/1939, onde havia previsão legal para o cabimento dos
embargos infringentes em mandados de segurança. Determinava o
art. 833 a possibilidade de se impugnar a decisão não unânime
proferida nesses mandados.
Naquela
época,
o
mandado
de
segurança
tinha
sua
regulamentação prevista nos arts. 319 a 331 do CPC/39. Somente
com o advento da Lei 1.533/51 o mandado de segurança foi
disciplinado, pois, até então, aplicava-se o art. 833 que, por sua
vez, substituíra o texto da Lei 191/31.
A Lei 1.533/51, ao regular a matéria no art. 20. revogou os
dispositivos do CPC sobre o assunto. Com o advento dessa lei,
começaram a surgir as controvérsias. Revogadas as disposições
do CPC/1939 sobre o mandado de segurança (e, por via de
conseqüência, a parte do art. 833 que previa os embargos
infringentes), a Doutrina passou a firmar o entendimento de que o
CPC não era supletivo da lei do mandado de segurança.
Alguns autores, entretanto, posicionaram-se no sentido de serem
cabíveis os embargos infringentes (Pontes de Miranda, Sebastião
de Souza e Alcides de Mendonça Lima, dentre outros), ao passo
que outros tinham entendimento contrário (Buzaid, Frederico
Marques e Seabra Fagundes).
Assim, a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951 que dispõe sobre
o mandado de segurança, prevê a possibilidade de interposição do recurso
de apelação, não existindo qualquer restrição no Código de Processo Civil,
direta ou indiretamente, ao cabimento de embargos em tal situação.
José Frederico Marques 75, compartilha do entendimento de que
referido recurso não seria cabível em sede de mandado de segurança, já
que a Lei nº 1.533/51, que estabeleceu o writ constitucional, é especial em
relação ao CPC e não anteviu o presente recurso. Compartilha também
desse entendimento João Roberto Parizatto 76.
Em sentido contrário é a posição de Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery 77, que entendem ser cabível o referido recurso, já
que
as
normas
do
CPC
são
empregadas
subsidiariamente
aos
procedimentos especiais, no que não lhe for contraditório. Referido autor
dispõe:
São cabíveis EI em acórdão não unânime, proferido em apelação
nos processo de falência e de mandado de segurança. Aplica-se o
CPC subsidiariamente nas ações regidas por leis especiais, como
é o caso da LF e da LMS. Não há nenhuma incompatibilidade na
74
75
76
77
CUNHA, Gisele Heloísa. Embargos Infringentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 101-02.
MARQUES, José Frederico Marques. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
1960. v. 4, p. 250.
PARIZATTO, João Roberto. Recursos no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 67.
NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.1039.
aplicação do CPC 530 aos processos falimentares e de mandado
de segurança. [...] entendemos ser momento de os tribunais
superiores revisarem suas súmulas restritivas dos EI em mandado
de segurança.
José Carlos Barbosa Moreira 78 posiciona-se no sentido do cabimento
do recurso, dispõe:
Atenta a aplicabilidade subsidiária das normas do Código aos
procedimentos regidos por leis especiais, é fora de dúvida que em
princípio cabem embargos contra acórdãos proferidos em tais
feitos no julgamento não unânime da apelação. O cabimento só
ficará excluído quando haja disposição expressa em contrário, ou
quando repila claramente a sistemática da lei especial. Semelhante
incompatibilidade, embora com argumentos inconvincentes, tem
sido afirmada, em sede jurisprudencial, com relação ao processo
do mandado de segurança, no qual, por isso, em regra se vêm
considerando incabíveis os embargos. Obviamente não cabem
embargos contra acórdão em mandado de segurança da
competência originária de tribunal.
Marcos Afonso Borges 79 refere as opiniões divergentes de ministros
do extinto Tribunal Federal de Recursos:
Comentando a matéria assim se expressa o Prof. Roberto Rosas:
“A questão foi suscitada com relevo no Tribunal Federal de
Recursos através de aprofundados despachos dos Ministros Paulo
Távora e Décio Miranda; negam surgimento a embargos
infringentes em mandado de segurança. Assim decidiram, porque a
Lei nº 6.014 que adotou a apelação como recurso cabível das
sentenças em mandado de segurança não visava a criar outro
recurso cabível além da apelação, e, sendo o mandado de
segurança regulado por lei especial, portanto não são aplicáveis
todas as normas do Código do Processo Civil, e sim aquelas
mencionadas expressamente pela Lei do Mandado de Segurança,
como é o caso litisconsórcio. [...]. A opinião contrária, no Tribunal
de Recursos, foi esposada pelo eminente Min. José Néri da
Silveira. Para ele, o Código de Processo Civil mandava adaptar os
processos regulados em lei especial, o caso do mandado de
segurança, ao sistema do Código (art. 1.217). Logo, se a lei nova
adaptou a lei especial ao Código novo, também incorporou os
embargos infringentes, isto é, todo o sistema do código .
Não obstante todos os fundamentos trazidos pela maioria da
Doutrina, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mostra-se contrário
à utilização do recurso, tendo inclusive gerado a Súmula nº 597, de seguinte
teor: "Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
78
79
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 522-23.
BORGES, Marcos Afonso. Embargos Infringentes. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 88.
segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação", bem como a Súmula
nº 169, que especifica: “São inadmissíveis embargos infringentes em
processo de mandado de segurança.”
Marcos Afonso Borges 80 refere Jurisprudência que acolhe a Súmula
597 do Supremo Tribunal Federal:
Embargos Infringentes – Não cabem embargos infringentes de
acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de
votos, a apelação – Súmula 597 do Supremo Tribunal Federal – A
Lei nº 6.014/73, atendendo ao disposto no art. 1.217 do Código de
Processo Civil, tão-somente substitui o recurso de agravo de
petição pelo de apelação. Não introduziu, no processo do mandado
de segurança, nenhum outro recurso, nem mesmo o de embargos
infringentes, o que só poderia fazer por disposição expressa.
Improcedente o argumento de tais embargos estão implícitos na
apelação. A apelação não gera necessariamente embargos, ainda
que decidida por maioria; poderia o legislador, através da Lei nº
6.014, adotar a figura da apelação, de que não decorrem embargos
infringentes, figura já conhecida de nosso direito, através da
redação originária do art. do Código de Processo Civil de 1939. Por
outro lado, o Código de Processo Civil de 1973 suprimiu os
embargos infringentes em mandado de segurança originário de
segunda instância; admiti-los nas apelações criaria uma
desaconselhável dualidade de tratamento. (TJRJ, Revista
Brasileira de Direito Processual, 15: 206 e 207, n. 30).
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vai de encontro a
essa posição:
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS
INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 169/STJ. NÃOINTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE.
1. A Súmula nº 169/STJ, dispõe que: ''São inadmissíveis embargos
infringentes no processo de mandado de segurança.''.
2. Consectariamente, a interposição de recurso incabível não
suspende ou interrompe o prazo para interposição do recurso
próprio, gerando, in casu, a intempestividade do Recurso Especial.
3. Precedentes: AgRg no Ag 528.403/PR, Rel. Min. Denise Arruda,
DJ 25.02.2004; RMS 14.151/MG, Rel. Min. Paulo Medina, DJ
02.12.2002; RMS 4.121/RS, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJ
03.04.1995.
4. In casu, em sede de Mandado de Segurança originário, foi
proferido acórdão denegatório, pelo TJRJ, não unânime, em
09.08.2002, sendo certo que da referida decisão, interpôs a
recorrente Embargos Infringentes, em 14.08.2002, que foram
desprovidos, sendo o r. acórdão publicado em 03.07.2003,
apresentando, somente em 08.07.2003, o competente Recurso
Especial.
5. Recurso Especial não conhecido. 81
80
BORGES, Marcos Afonso. Embargos Infringentes. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 89.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ART. 530 DO CPC E SÚMULA 207/STJ.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
APELAÇÃO.
EMBARGOS
INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO.
- Não se aplica aos processos de mandado de segurança o
disposto no art. 530 do Código de Processo Civil e na Súmula n.°
207 do STJ.
Agravo regimental não provido. 82
5.2 AGRAVO RETIDO E EMBARGOS INFRINGENTES
Encontra-se na Doutrina divergência quanto à admissibilidade de
embargos infringentes contra acórdão não unânime que decide agravo
retido em recurso de apelação.
Sem prejuízo da substanciosa corrente doutrinária em contrário,
alguns doutrinadores e tribunais têm entendido ser cabível a interposição de
embargos infringentes contra acórdão que aprecia agravo retido, sempre
que a questão versada estiver, obrigatoriamente, vinculada ao mérito da
apelação. No entanto, sendo incabíveis quando o agravo retido não versar
sobre matéria vinculada ao mérito.
Nelson Nery Júnior 83 aborda o tema da seguinte forma:
Quando a divergência situar-se unicamente na preliminar de
agravo retido (CPC 523 § 1.º), essa circunstância não enseja a
interposição de embargos infringentes. Isso porque o pressuposto
para embargabilidade é que a divergência se situe no recurso de
apelação ou ação rescisória. O agravo retido é outro recurso,
diverso do de apelação. Esta só se presta a servir-se de veículo
para que o agravo retido chegue ao conhecimento do tribunal.
O CPC 530, com a redação que lhe foi dada pela Lei 10352/01, só
admite embargos infringentes de acórdão não unânime que haja: a)
na apelação, reformado a sentença de mérito; b) na ação
rescisória, julgado procedente o pedido. Assim não é mais
admissível a interposição dos embargos infringentes contra
acórdão não unânime proferido no julgamento de agravo de
instrumento.
81
82
83
RIO GRANDE DO SUL. Recurso Especial nº REsp 723199 / RJ, da 1ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça; Relator: Ministro Luiz Fux; julgado em 13.12.2005; Disponível em: <http://www.stj.gov.br>
Acesso em: 01 out. 2006, às 23h10min.
RIO GRANDE DO SUL. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº AgRg no Ag 578159 / RS, da
3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça; Relator: Ministra Nancy Andrighi; julgado em 18.10.2005;
Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 01 out. 2006, às 23h10min.
NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 440.
Como a remessa necessária tem o procedimento do recurso de
apelação, havendo divergência no tribunal quanto a esse reexame,
admite-se a interposição dos embargos infringentes.
Nesse sentido, determina a Súmula nº 255 do Superior Tribunal de
Justiça: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por
maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito,” que
pacificou as decisões dos tribunais, admitindo o cabimento de embargos
infringentes contra acórdão, não unânime, de agravo retido em recurso de
apelação, quando envolver questão de mérito.
O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA –
EMBARGOS INFRINGENTES – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MATÉRIA DE MÉRITO – CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA DO ART. 530 CPC – SÚMULA 255 STJ.
- São cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária
proferida em agravo de instrumento, quando neste for decidida
matéria de mérito.
- Posicionamento adotado pela eg. Corte Especial, em agravo
retido, aplicável à espécie, em face do entendimento de que o
conteúdo da matéria decidida e não a natureza do recurso, é que
define o cabimento dos embargos infringentes.
- Embargos de divergência acolhidos. 84
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ESBULHO POSSESSÓRIO. VOTO
VENCIDO EM AGRAVO
RETIDO SOBRE PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
EMBARGOS INFRINGENTES. PRECEDENTES.
1. O voto vencido em agravo retido sobre prescrição dá ensejo aos
embargos infringentes.
2. O termo inicial da prescrição prevista no art. 177 do Código Civil
é o do esbulho, não retrotraindo pelo fato de permanecer o
esbulhador ocupando o imóvel.
3. Recurso especial conhecido e provido. 85
Por fim, a solução encontrada por parte majoritária da Doutrina é no
sentido de que é admissível a aplicação dos princípios que regem a
apelação na segunda instância, no caso de agravo retido, bem como de
84
85
GOIÁS. Embargos de Divergência no Recurso Especial nº EREsp 276107 / GO, da CE - Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça; Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins; julgado em 04.06.2003;
Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 01 out. 2006, às 23h10min.
MATO GROSSO DO SUL. Recurso Especial nº REsp 466359 / MS, da 3ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça; Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito; julgado em 13.05.2003; Disponível em:
instrumento, quando a questão agravada insurgir sobre o mérito da causa
ou possa acarretar a extinção do processo.
5.3 RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES E O SOBRESTAMENTO
DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL E/OU
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Conforme determinação do artigo 498 do Código Processual Civil
Brasileiro, trata-se de acórdão proferido no julgamento de apelação ou ação
rescisória que resulta em julgamento unânime e majoritário. “Da parte em
que
não
houve
divergência,
desde
que
satisfeitos
os
demais
86
pressupostos,” caberá interposição de recurso especial e/ou extraordinário.
Da outra parte, poderão ser cabíveis embargos infringentes que resultarão
em sobrestamento do prazo dos recursos especial e/ou extraordinário.
No entanto, não é admissível a interposição de recurso especial e/ou
extraordinário, enquanto ainda for cabível recurso na via ordinária. Nesse
sentido Marcus Vinícius Rios Gonçalves 87 escreve:
Se o tribunal tiver prolatado um acórdão por maioria de votos
reformando a sentença de mérito de primeiro grau, é
imprescindível que o sucumbente interponha embargos infringentes
antes de fazer uso dos recursos excepcionais. Se não o fizer, o
acórdão transitará em julgado. Nesse sentido a Súmula 281 do
STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na
Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Da
mesma forma, a Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso
especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão
proferido no tribunal de origem”.O art. 498 do CPC também deixa
clara essa exigência, ao estabelecer que, havendo no acórdão
parte unânime, parte por maioria, só será cabível recurso
extraordinário ou especial contra esta última, se primeiro forem
opostos os embargos infringentes.
José Carlos Barbosa Moreira 88 melhor esclarece a modificação
introduzida com o advento da Lei nº 10.352 para a interposição do recurso
especial e/ou extraordinário:
86
87
88
<http://www.stj.gov.br> Acesso em: 01 out. 2006, às 23h10min.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. V, p. 288.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva. 2005.
v. 2, p. 139.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
A partir de sua entrada em vigor, o legitimado a interpor recurso
especial e/ou extraordinário contra a parte unânime do acórdão
não precisa fazê-lo desde logo: o prazo de interposição “ficará
sobrestado até a intimação da decisão dos embargos” - ou, mais
exatamente, só começará a fluir desde essa intimação. Pode
acontecer, por outro lado, que ninguém interponha embargos com
relação à parte não unânime do acórdão. Em tal caso, o prazo para
interpor o recurso especial e/ou extraordinário contra a parte
unânime “terá como dia de início aquele em que transitar em
julgado a decisão por maioria de votos”. Das duas hipóteses
(interposição ou não interposição de embargos) cuidam,
respectivamente, o caput e o parágrafo único do art. 498, em sua
nova redação.
A incidência
do
caput,
convém
notar,
não
pressupõe
necessariamente que o órgão julgador dos embargos se pronuncie
sobre o respectivo mérito. Pode acontecer que deles não se
conheça, por falta de algum requisito de admissibilidade; em
princípio, a conseqüência será sempre a mesma, já que os
embargos, apesar de inadmissíveis, foram interpostos. Por
“decisão”, no caput, deve entender-se qualquer decisão que ponha
termo ao processamento dos embargos. Atente-se em que estes
nem sempre caberão, ainda contra acórdão proferido em apelação
ou ação rescisória, pelo só fato de ocorrer divergência: a nova
redação dada ao dispositivo que ora se comenta não parece ter
levado na devida conta as modificações simultaneamente
introduzidas – pela própria Lei nº 10.532 – no art. 530.
No que se refere ao prazo para interpor o recurso extraordinário,
determina a Súmula nº 355 do Supremo Tribunal Federal: “Em caso de
embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto
após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que
não fora por eles abrangida”.
Forense, 2003. v. V, p. 288-89.
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