UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Natássia Emely Pereira Procópio
APELAÇÃO POR INSTRUMENTO
CURITIBA
2010
APELAÇÃO POR INSTRUMENTO
CURITIBA
2010
Natássia Emely Pereira Procópio
APELAÇÃO POR INSTRUMENTO
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao
Curso de Direito, da Faculdade de Ciências
Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor André Luiz B. Tesser
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Natássia Emely Pereira Procópio
APELAÇÃO POR INSTRUMENTO
Essa monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela
Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de
de 2010.
Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Professor Dr. André Luiz B. Tesser
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico o presente trabalho ao Mateus,
que me amou incondicionalmente até seu
último suspiro, com certeza de reencontro
e amor eterno.
Agradeço à minha família (especialmente
minha mãe), pelo apoio em todos os
obstáculos enfrentados;
Ao meu pai, quem apenas valorizei depois
de certa idade, mas sempre com amor;
À tia Noemi, pelas incontáveis refeições;
À Dra. Silvia, pela fundamental atuação
em minha recuperação;
À Thaís, pelo apoio, amizade e impecável
instrução em todos os sentidos de minha
vida;
À Priscila e ao Nivaldo, por terem se
tornado meus irmãos nessa jornada;
Ao Wilson, pela infinita paciência;
E ao professor André Tesser, que não só
atuou como mestre, mas também como
um grande amigo.
“A mente que se abre a uma nova idéia
jamais voltará ao seu tamanho original”.
Albert Einstein.
RESUMO
O presente trabalho visa a demonstrar, de maneira efetiva, a existência de
significativa divergência tanto doutrinária, quanto jurisprudencial, acerca das
conseqüências que o novo conceito de sentença traz à fase recursal. Assim,
segundo a visão doutrinária, o legislador, ao criar a Lei 11.232/2005, deixa
considerável lacuna em nosso ordenamento. Desta maneira, se demonstrará que a
doutrina verifica a existência dessa problemática e busca meios de enfrentar as
dificuldades que dela surgem. Discute a possibilidade da interposição do Recurso de
Apelação – cabível sua interposição em face de qualquer sentença - na forma
instrumental, assim como o Agravo, possibilitando a continuidade do processo em
relação às outras lides constantes no processo. Ainda, por uma questão de
fungibilidade, cogita a possibilidade de ser interposto um recurso e este ser recebido
por outro, por se tratar de caso de dúvida objetiva no momento da interposição.
Palavras- chave: Lei 11.232/2005; recurso de apelação; instrumento; fungibilidade
recursal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................9
1.DA MUDANÇA DO CONCEITO DE SENTENÇA...................................................12
1.1 Sentença definida por sua finalidade e seu conteúdo..........................................12
1.2. Decisões interlocutórias que passaram a ser consideradas sentença com o
advento da Lei 11.232/2005.......................................................................................17
1.3. Lacuna na legislação processual quanto à fase recursal....................................23
2. AGRAVO OU APELAÇÃO....................................................................................28
2.1 Ação e Processo..................................................................................................28
2.2 Principio da Unirrecorribilidade das decisões.......................................................33
2.3Da taxatividade do CPC quanto ao recurso cabível em face das sentenças........35
2.4 Fungibilidade dos Recursos.................................................................................39
3. DOUTRINA BUSCA SOLUÇÃO: A FIGURA DA APELAÇÃO POR
INSTRUMENTO.........................................................................................................45
3.1 Da possibilidade de interposição de Apelação na modalidade por
instrumento.................................................................................................................45
3.2 A apelação por instrumento como uma garantia à efetividade da prestação
jurisdicional.................................................................................................................51
3.3 Posicionamento da jurisprudência pátria sobre a questão...................................55
3.4 Da necessidade de intervenção do legislador no tocante às decisões
“híbridas”....................................................................................................................63
CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................66
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS..........................................................................68
ANEXOS....................................................................................................................73
9 INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei 11.232/2005, verifica-se que o legislador fez
alteração substancial do conceito de sentença.
Antes da referida reforma, o Código de Processo Civil tratava a
sentença como “O ato que coloca fim ao processo”. Agora, conforme o disposto
no artigo 162, §1°, do Código de Processo Civil, sentença é “O ato do juiz que
implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de
Processo Civil”.
Isso se diz porque, anteriormente, um ato só poderia ser considerado
sentença se prolatado para colocar fim ao processo. Com a nova sistemática
processual, não é mais levada em consideração a finalidade do ato, mas sim o
seu conteúdo.
Na legislação anteriormente vigente (na verdade, na redação original
do Código de Processo Civil), apenas interessava o momento da prolação da
sentença, para que esta fosse caracterizada como tal, ou seja, a decisão
deveria ser proferida no final do processo, não interessando se o ato julgava o
mérito ou não da demanda, mas sim se colocava fim à relação processual
entre as partes.
Com a nova sistemática processual, o momento de prolação do ato
não mais importa, mais sim o seu conteúdo, ou seja, uma decisão será
caracterizada como sentença, mesmo que não seja prolatada no fim do
processo (com ou sem resolução de mérito), bastando apenas incorrer em uma
das hipóteses previstas nos artigos 267 ou 269 do Código de Processo Civil.
10 O estudo aqui realizado será direcionado à verificação das
possibilidades que a atual legislação processual e a doutrina dão aos
operadores do direito para solucionar tal problemática, uma vez que, ao se
alterar substancialmente o conceito de tais atos judiciais, o legislador não se
atentou à necessidade de modificações, também, na sistemática recursal.
Admitindo-se sentença como o ato previsto em uma das hipóteses
contidas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil, o legislador
ampliou, e muito, as possibilidades de uma decisão ser considerada sentença.
Contudo, o legislador não apenas modificou pontualmente o conceito
de sentença, mas também interferiu na sistemática recursal, sem, entretanto,
trazer os reflexos da alteração do conceito de sentença para as modificações
necessárias ao sistema dos recursos.
O presente trabalho tem por finalidade aprofundar-se no estudo do
atual conceito de sentença, demonstrando a problemática trazida pelo
legislador com a sua mudança, bem como verificar as possibilidades que a
legislação deixou aos operadores do direito no momento de interposição do
recurso cabível, qual seja a Apelação Cível.
Assim, verifica-se que para viabilizar a reapreciação da matéria,
deverá existir um procedimento adequado para a interposição do recurso
pertinente. Nos casos em que é julgada apenas uma das lides contidas no
processo, como interpor Recurso de Apelação sem prejudicar a resolução das
as demais lides?
No presente trabalho busca-se demonstrar também que tal problema
decorre do fato de que o Recurso de Apelação, se interposto da maneira
tradicional, exige a remessa dos autos, fisicamente, ao Egrégio Tribunal local.
11 Assim, tal remessa prejudicaria o julgamento das demais lides contidas no
processo, pois estas teriam que aguardar o julgamento da Apelação.
Com efeito, determinada corrente da doutrina criou a figura do Recurso
de Apelação interposto por um instrumento, como medida de efetivação da
prestação jurisdicional, visando a atender de maneira eficiente as necessidades
dos litigantes.
12 1.
DA MUDANÇA DO CONCEITO DE SENTENÇA
1.1 Sentença definida por sua finalidade e conteúdo
A reforma processual de 2005, mais especialmente a realizada pela Lei
11.232/2005, trouxe algumas mudanças relevantes. Uma delas é a alteração
do conceito de sentença (constante no art. 162, §1º, do CPC), que não pode
deixar de ser analisada no presente trabalho, uma vez que é fundamental para
o seu desenvolvimento.
No regime processual anterior, sentença era considerada o ato que
colocava fim ao processo. Desta maneira, pode-se considerar que a sentença
era definida não pelo seu conteúdo, mas sim por sua finalidade. Assim, ela
deveria encerrar o processo de cognição, encerrando o feito (WAGNER
JUNIOR, 2007, páginas. 188 e 189).
Antes da referida reforma, o Código de Processo Civil tratava sentença
como “O ato que coloca fim ao processo”. Agora, conforme o disposto no artigo
162, §1°, CPC, sentença é, “O ato do juiz que implica alguma das situações
previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.”
Evidencia-se que o legislador optou pela troca de critérios para a
definição do que seria sentença, passando a utilizar o critério conteúdo e não
mais o critério momento ou finalidade1.
1
Há quem diga que a sentença não é caracteriza nem por sua forma, nem por seu conteúdo. Neste
sentido, Nelson Nery Junior: “Para caracterização do ato judicial como sentença, à luz do direito positivo
brasileiro não importa a sua forma. Os dados discriminadores são, efetivamente, a finalidade do ato, sua
potencialidade para extinguir o processo, com ou sem exame de mérito e o conteúdo (matérias do CPC
267 ou 269). Mesmo que o juiz denomine o ato de sentença, ou pronuncie “julgo por sentença”, seu
pronunciamento não será sentença, no sentido do CPC 162, §1º e 513, se não contiver matéria do CPC
267 ou 269 e, ao mesmo tempo, não extinguir o processo. A recíproca é verdadeira: mesmo que o
magistrado na oponha, no início de seu pronunciamento, a expressão “vistos, etc.”, mesmo que não faça
relatório nem fundamente o ato, mesmo que em apenas uma linha diga “indefiro”, este ato será sentença
13 Analisando a situação, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel
Garcia Medina já lecionaram sobre o assunto, também deixando claro que o
critério adotado pelo legislador da reforma de 2005 é o conteúdo, e não mais o
momento em que se dá o ato. Senão vejamos:
Optou o CPC por critério que nos parece adequado, ao enfatizar que
o que deve distinguir tais pronunciamentos é seu conteúdo, e não o
momento em que o mesmo é proferido ao longo do procedimento.
Assim, a sentença é o pronunciamento proferido nas hipóteses dos
arts. 267 e 269 do CPC, diz o §1º do art. 162 do CPC, sendo decisão
interlocutória o pronunciamento que resolve questão incidente (cf.§2º
do mesmo artigo)[...]Firmava-se o raciocínio de que, para se ter uma
sentença, haveria de se estar diante de um ato jurisdicional que
encerrasse o processo de cognição, motivo pelo qual ela estaria no
final deste feito. (2008, página 35)
José Ricardo do Nascimento Varejão também já lecionou a respeito:
[...] Entretanto, ao invés de se limitar a modificação estritamente
redacional, suficiente aos ajustes que se faziam necessários, achou
por bem utilizar sua pena para impingir modificação substancial ao
conceito de sentença já consolidado em nosso ordenamento,
passando a defini-la, ao que tudo indica, por um novo critério: o
conteúdo. (2006, páginas 371 e 372)
Na legislação anteriormente vigente, apenas interessava o momento de
sua prolação, para que esta fosse caracterizada sentença, ou seja, a decisão
deveria ser proferida no final do processo, não interessando se julgava o mérito
ou não da demanda, mas sim se colocava fim à relação processual entre as
partes.
Com a nova sistemática processual, o momento não faz diferença, mas
sim o conteúdo do ato prolatado. Se a decisão põe fim à lide, ou não, não mais
se tiver por finalidade extinguir o processo bem como contiver uma das matérias do CPC 267 ou 269.
Nem a forma nem o conteúdo do ato importam para caracterizá-lo como sentença. (2006, página 738.) 14 importa. Essa é caracterizada como sentença, mesmo que não seja prolatada
no fim do processo2.
Cassio Scarpinella Bueno já se manifestou sobre o assunto:
De outra parte, prestigiosa doutrina preferiu referir-se a “sentença”
não pela sua finalidade (na linha do que acabei de escrever, voltado
para a letra do art. 162, §1º, antes do advento da Lei n. 11.232/2005),
mas, bem diferentemente, levando em conta o seu conteúdo. Daí
falar-se em sentença como o ato do juiz que tem por seu conteúdo
uma das várias hipóteses descritas nos arts. 267 e 269. Mais
importante que encerrar o “processo” (até porque a sentença não o
encerra, e quanto a isso parecem todos estar de acordo), é
caracterizar a sentença como o ato do juiz que tem por conteúdo uma
das situações constantes daqueles dispositivos legais. (2006, pág.
13)
Na verdade, verifica-se que o legislador buscou, com a alteração do
conceito de sentença, deixar claro que esta não colocava mais fim ao
processo, mas sim a uma etapa dele. Explica-se.
Com a nova sistemática de execução, em que esta se tornou uma fase
do processo e não mais um processo autônomo, era preciso deixar claro que a
sentença não estava encerrando a relação processual (pelo menos em primeiro
grau), mas sim colocando fim a uma fase do processo.3
O entendimento que se firma é o de que o antigo conceito de sentença
causaria significativa dúvida entre os juristas, no sentido de compreender como
2
“A redação anterior do art. 162 do Código de Processo Civil estabelecia que a sentença, julgando ou não
o mérito, seria o pronunciamento pelo qual o juiz põe termo ao processo. Essa aptidão, indicada pelo
dispositivo legal revogado em fins de 2005, era a tônica que diferenciaria a sentença de outros
pronunciamentos proferidos pelo juiz, dava ensejo, por assim dizer, a uma tautologia. Perguntava-se: que
ato do juiz põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição? E a resposta era: a sentença. Por
outro lado, ao se perguntar o que era uma sentença, a resposta, à luz do dispositivo revogado, a resposta
teria sido: o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.” (WAMBIER, 2006,
página 31.)
3
Neste sentido, assevera Denis Danoso: “É dizer, antes a cognição e a execução eram realizadas em
processos distintos (processo de conhecimento e processo de execução), mas hoje acontecem dentro de
um mesmo processo (por isso o adjetivo sincrético), no qual conhecimento e satisfação passaram a ser
meras fases. Assim sendo, o “antigo” conceito de sentença não mais se amoldaria à nova perspectiva
processual. Esclareço: é incompatível que a sentença “ponha termo ao processo” se este mesmo
processo permanecerá vivo na fase seguinte (execução). A sentença perdeu, portanto, a característica de
finalizar o processo e passou a fazer papel de uma ponte entre fase de cognição e fase de satisfação.”
(DANOSO, 2010, página 12) 15 seria possível um processo continuar, já que uma sentença havia sido
prolatada. Assim, a sistemática processual foi alterada.
Mais uma vez Cassio Scarpinella opina a respeito:
Com a reforma empreendida pela Lei n. 11.232/2005, os arts. 162,
§1º, 267, caput, 269, caput e 463, caput, tiveram sua redação
alterada para deixar claro que o proferimento da sentença é, tão
somente, a finalização de uma “etapa”, de uma “fase” do “processo
jurisdicional” e que a sentença não significa – e não deve significar –
que o “processo” encerrou-se e, mais ainda, que o juízo possa
considerar que tenha prestado sua atividade jurisdicional como, antes
do novo diploma legal, lia-se no caput do art. 463 (...) O que se
pretendeu – e na minha opinião foi suficientemente atingido – é
eliminar a (falsa) separação entre “processo de conhecimento” e
“processo de execução”, optando a lei, em casos como o do exemplo,
por entender as atividades jurisdicionais voltas à realização do direito
como etapas do processo: precipuamente destinada ao
reconhecimento do direito; a outra, precipuamente, destinada à
realização do direito. (2006, página 15)
Com efeito, segundo tal entendimento, o legislador, ao buscar
esclarecer que o processo de execução agora seria uma etapa, não percebeu
que havia, na verdade, gerado considerável dúvida, pois várias decisões, que
antes poderiam ser consideradas interlocutórias, se tornaram sentença.
Assim, verifica-se que houve sentença, mesmo sem existir a finalização
do processo. Assentando tal entendimento, Jorge de Oliveira Vargas
Ou seja, a sentença não põe fim ao processo, pois ele prossegue
para tornar efetiva a prestação da tutela jurisdicional. [...] Numa
síntese conclusiva parcial pode-se afirmar que: (a) pelo sistema
anterior a sentença era definida pelo seu efeito de pôr fim ao
processo, enquanto pelo atual o é por seu conteúdo; (b) pelo sistema
anterior o processo comportava apenas uma sentença, enquanto
pelo atual, várias; e (c) pelo sistema anterior, para fins recursais, a
sentença que não pusesse fim ao processo seria considerada
decisão interlocutória, ou seja, só poderia ser objeto de agravo e não
de apelação. (2007, página 155)
Desta maneira, é possível verificar que a alteração do conceito de
sentença, por atualmente levar em consideração o seu conteúdo, trouxe
16 conseqüências no sentido de que muitas decisões antes consideradas
interlocutórias agora podem ser consideradas sentença, uma vez que mesmo
não colocando fim ao procedimento de primeiro grau, incidem nas hipóteses
dos art. 267 e 269 do Código de Processo Civil4.
No entanto, há quem diga que mesmo incidindo em uma das hipóteses
elencadas nos arts. 267 e 269 do CPC, não se pode deixar de verificar a
natureza de decisão interlocutória de tais atos, pois necessitariam colocar fim
ao procedimento, mesmo não constando expressamente no código essa idéia5.
Firmando tal entendimento, tem-se Denis Danoso:
Em sinopse de tudo que já escrevi até agora – e perdoe-me pelo
cansaço da repetição, mas ela às vezes é necessária – minha opinião
se fundamenta no singelo fato de que tais decisões não são
sentença. Por não encerrarem integralmente uma etapa do processo
(fase de cognição ou o procedimento em primeiro grau de jurisdição),
resolvem uma questão incidente e, ainda que versem sobre o mérito
da demanda, amoldam-se ao conceito de decisão interlocutória.
(2010, página 17)
Exemplificando, tem-se os casos em que são julgadas liminarmente as
reconvenções6, ou quando ocorre a extinção em relação a apenas um dos réus
em casos de litisconsórcio passivo7.
4
Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno asseverou: “A este propósito, poder-se-á ouvir uma voz que
afirma que a decisão em causa não é sentença porque o procedimento em primeiro grau de jurisdição
não teve término e que, por isto mesmo, a decisão só pode ser interlocutória e, como consequência única,
o recurso cabível só pode ser agravo.(2006, página 18). 5
Assim asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “Embora isso não esteja expresso
nos novos arts. 162,§1º, e 269, lê-se no §2º do art. 162 que ‘decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz,
no curso do processo, resolve questão incidente. Ora, sempre houve acordo no sentido de que o ato
judicial que concede a tutela antecipatória, por exemplo, julga o mérito, sem deixar de ser uma decisão
interlocutória.” (2007, páginas 403 e 404). 6
Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno: “A constatação desta afirmação é simples. Ninguém poderá
duvidar de que o juiz,”‘ao sanear o processo”, poderá excluir litisconsortes que ele, juiz. Considere partes
ilegítimas; que ele, juiz, poderá deixar de receber uma reconvenção em procedimento sumário por
absoluta falta de necessidade no seu ajuizamento (falta de interesse de agir) e assim por diante. Tais
decisões são sentenças? Pela letra do novo §1° do art. 162 são e isto é inegável.” (2006, página 18) 7
Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior: “A partir desta realidade, parece-nos que
algumas conclusões antes extraídas da doutrina e confirmadas pela jurisprudência quanto ao
enquadramento de determinados atos processuais como sentença ou decisão interlocutória precisam ser
17 Serão
demonstradas
de
maneira
pormenorizada
algumas
das
situações em que atos que antes poderiam ser considerados decisões
interlocutórias, agora podem ser considerado sentença.
1.2. Decisões interlocutórias que passaram a ser consideradas sentença
com o advento da lei 11.232/2005
A legislação traz a possibilidade de se julgar parcial e antecipadamente
o processo, no que diz respeito ao acolhimento, ou não, de preliminares e
prejudiciais no momento de saneamento, que podem não se referir a todos os
integrantes do pólo passivo ou ativo8.
Considerando o novo conceito de sentença, a discussão da doutrina
consiste no fato de o julgado implicar uma das hipóteses constantes nos artigos
267 ou 269 do Código de Processo Civil, sendo, portanto, sentença e não
colocando fim ao processo ou à fase de conhecimento com relação aos demais
pedidos.
Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
O ato judicial que implica alguma das situações do art.269 somente
pode ser definido como sentença quando extingue o processo ou
quando encerra a fase de conhecimento. Embora isso não esteja
expresso nos novos arts. 162,§1º, e 269, lê-se no §2º do art. 162 que
‘decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
resolve questão incidente. Ora, sempre houve acordo no sentido de
que o ato judicial que concede a tutela antecipatória, por exemplo,
revistas. Veja-se a situação que : (a) rejeita liminarmente a reconvenção, ou a resolve, por qualquer
razão, antes de decidir o pedido do Autor, não observando assim a regra do art. 318 do CPC; ou (b)
resolve a ação declaratória incidental (art. 325 do CPC); ou (c) é proferida em saneamento do processo
(ou mesmo liminarmente) extinguindo o feito em relação a um dos litisconsortes, seja porque reconhece a
ilegitimidade de parte de um dos co-autores (litisconsórcio ativo) ou a ilegitimidade de um dos co-réus
(litisconsórcio passivo), hipóteses em que, em resumo, a lide estará finda para uns e continuará para
outros” (2007, página 194). 8
Art. 331, §2º do CPC: Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos
controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.
18 julga o mérito, sem deixar de ser uma decisão interlocutória. (2007,
páginas 403 e 404). Assim, para parte da doutrina existe a possibilidade de algumas
decisões terem sua substância alterada, sendo transformadas, assim, em
sentença. Neste sentido, leciona Fábio Milman:
Ainda, sempre que o juiz decidir julgar o feito no estado em que se
encontra, de modo antecipado, entendendo desnecessária produção
de outras provas (art. 330, I, do CPC), tanto afirmando no próprio
texto da sentença, com o que indeferindo formulações probatórias
que tenham as partes postulado. Em tais situações, está-se diante de
sentenças mistas: aquelas que têm conteúdo próprio de sentença e
trazem em seu bojo, ainda, decisões de natureza interlocutória.
(2007, página 162 e 163)
Contudo, há quem afirme que, mesmo incorrendo nas hipóteses
elencadas nos artigos 267 e 269 do CPC, alguns atos devem ser considerados
decisões interlocutórias, uma vez que suas conseqüências não são de
sentença. Atente-se para o ensinado por Denis Danoso:
Para ser sentença, deve também ter uma conseqüência ou um efeito.
O meu paciente leitor deve estar se questionando a qual
conseqüência ou efeito estou me referindo. Respondo-lhe, então,
saciando sua curiosidade: a conseqüência será encerrar
integralmente a fase de cognição do processo em primeiro grau de
jurisdição (ações que visam uma prestação) ou o procedimento em
primeiro grau de jurisdição (ações declaratórias e constitutivas).
(2010, página 13)
De
fato,
é
possível
verificar
alguns
exemplos
de
decisões
interlocutórias que, segundo o entendimento de corrente minoritária da
doutrina, após a reforma processual de 2005 tornaram-se sentenças. Uma
delas é a decisão que julga liminarmente a reconvenção, rejeitando-a ou a
resolvendo antes de apreciar o pedido do Autor.
19 Isso porque o artigo 318 do Código de Processo Civil é claro quanto à
necessidade de julgamento da ação principal e da reconvenção na mesma
oportunidade9.
Segundo a visão de tal corrente, é cristalina a natureza de sentença de
tais decisões. Antes da reforma processual poderia até existir algum tipo de
dúvida, mas com a nova sistemática, se estaria diante de uma sentença. Diante
da taxatividade criada pela legislação (implicar um dos requisitos dos arts. 267
e 269 do CPC), não haveria possibilidade de se atribuir outra característica a
esse ato judicial, senão a de sentença.
Defendendo a clara natureza sentencial de tais decisões, manifestouse Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior, no Portal LFG, 2010:
Nos parece que não há como fugir da realidade de que a decisão que
julgar a reconvenção enquadra-se perfeitamente no inciso I, do artigo
269 do CPC posto que, na prática, acolherá ou rejeitará o pedido do
autor da reconvenção. Da mesma forma ocorre com o julgamento da
ação declaratória incidental.[...]
Ademais, inconteste nos parece, também, que tanto a reconvenção
como a ação declaratória incidental veiculam pedidos autônomos em
relação àqueles que vinham sendo discutidos no processo originário,
razão pela qual instauram nova e diferenciada relação jurídica, a
merecer, então, decisão própria. Tanto isto é verdade que o pedido
que fora tratado na reconvenção, assim como na ação declaratória
incidental, poderiam ter sido objeto de ação autônoma e
independente, se assim desejassem as partes, não havendo quem
sustentasse que, para essas hipóteses, não seria proferida sentença
nestes autos, a ser recorrida por apelação.
Contudo, em contraposição, Cassio Scarpinella Bueno assevera, em
recentíssima obra, que tais decisões não perderam o caráter interlocutório,
tendo em vista a sua função:
Não é sentença, não obstante ter como conteúdo hipóteses do art.
267 ou do art. 269, a decisão do juiz que exclui litisconsorte do
processo (art.267, IV ou VI); que rejeita liminarmente reconvenção
ou pedido incidental de declaração (art.267, IV ou VI); que rejeita
liminarmente a denunciação à lide, com a mesma ressalva anterior
9
Art. 318: Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção. 20 (art. 267, IV ou VI); a que homologa a desistência parcial da “ação”
(art.267, VIII) ou o reconhecimento parcial do pedido pelo réu (art.
269, II) ou a renúncia parcial, pelo autor, do direito sobre o que funda
a “ação” (art. 269, V). Em todos estes casos, a decisão é
interlocutória nos precisos termos do art. 162, §2º. Trata-se de
interlocutória porque a sua função, a despeito de seu conteúdo,
é a de resolver questão incidente ao processo; decisão que,
resolvida, não põe fim à necessidade do prosseguimento da atuação
judicial em primeira instância com vistas ao reconhecimento do
direito; não põe fim, por isso mesmo, ao processo. [sem grifo no
original] (2010, página 355 e 356)
Não obstante o exemplo acima descrito, pode-se ainda abordar a
situação da parte que é excluída do pólo passivo ou ativo de uma demanda,
onde existem várias partes. Alguns autores - conforme abordagem a seguir fazem menção a esse exemplo, talvez por ser o maior causador de divergência
na comunidade jurídica sobre o assunto.
Sobre a questão da exclusão de um dos litisconsortes, verificam-se
diversas posições da doutrina nacional:
A decisão proferida liminarmente, ou no momento de saneamento do
processo, extinguindo o feito em relação a um dos litisconsortes,
igualmente nos parece se tratar de situação encartável no art.
267. Do CPC, merecendo a conceituação de sentença.
Entendimento contrário significaria, data máxima vênia, prestigiar
ofensa ao princípio da isonomia. Tomemos como exemplo uma
situação em que um feito é proposto por três autores (ou contra três
réus), todos ilegítimos, mas um é excluído da lide liminarmente, outro
no saneamento do processo, enquanto o terceiro tem a sua
ilegitimidade de parte reconhecida apenas no final do processo. [sem
grifo no original] (WAGNER JUNIOR, 2007, página 195)
Ainda, lecionando sobre o mesmo assunto, e discorrendo também
sobre a exclusão de um dos litisconsortes da lide, dispõe Nelson Nery Junior:
Exclusão de litisconsortes do processo. A decisão que exclui
apenas um dos litisconsortes (ativo ou passivo) do processo não
é sentença, mas decisão interlocutória, pois, embora contenha
matéria do CPC 267 (inciso VI), o processo continuará relativamente
ao outro litisconsorte. [sem grifo no original] (2006, página 738)
21 Discorrendo sobre o tema, Daniel Carneiro Machado afirmou que:
Desse modo, a melhor interpretação é a de que a reforma processual
não acarretou qualquer alteração quanto à definição da sentença
terminativa, que pressupõe, além do conteúdo do art. 267, a
necessária extinção do processo em relação a todos os seus sujeitos,
não podendo se confundir com as decisões interlocutórias,
como as que excluem litisconsortes. [sem grifo no original] (JUS
NAVEGANDI, 2010)
Esse é o exemplo clássico por meio do qual os autores demonstram a
confusão causada pela alteração do conceito de sentença. Analisando tal
situação, verifica-se que mesmo o ato judicial não colocando fim ao processo,
houve, para a parte excluída da demanda, ato judicial com força de sentença,
mesmo que proferida no curso do processo10.
Tem-se, também, a decisão que julga apenas um dos pedidos, eis que
incontroverso, que também pode ser caracterizada como sentença. Tal
situação também demonstra de maneira clara que existe a possibilidade de
uma decisão que aparentemente era interlocutória transformar-se em sentença.
Com efeito, é certo que uma decisão que julga definitivamente um
pedido (e usa-se o termo definitivamente para distinguir de outra situação, pois
se atendido em sede de antecipação de tutela é evidente a característica
interlocutória do ato) tem natureza jurídica de ato sentencial, uma vez que
incorre no contido no inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil.
Finalmente, outro exemplo que deve ser apontado como sentença, sem
sombra de dúvidas, é a decisão que julga a Ação Declaratória Incidental. Isso
porque o artigo 325 do Código de Processo Civil dispõe:
10
“Para concluir a relação de exemplos: em determinado processo de conhecimento, o autor demanda
contra vários réus. Um dos litisconsortes passivos questiona sua ilegitimidade para a causa. O juiz,
saneando o feito em gabinete, acolhe o pedido de exclusão de tal demandado, ordenando seguimento do
processo contra os demais. A base legal para a exclusão do réu ilegítimo está no art. 267, VI, do CPC –
ausência de condições da ação. Retomada a atual redação do art. 162, §1º do CPC (sentença é o ato do
juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei), outra não poderá ser a
conclusão senão a de que o ato que afastou um dos litisconsortes, determinando curso ao
processo com os remanescentes sujeitos parciais, é ( e sempre foi!) sentença.[ sem grifo no original]
(MILMAM, 2007, páginas 164/165.) 22 Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o
autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o
juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da
inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento
da lide (art. 5o).
O que se verifica é que, mesmo proferida incidentalmente, a decisão
está julgando o mérito da Ação Declaratória Incidental. Desta maneira,
caracterizada está como sentença, pela taxatividade dos arts. 267 e 269 do
CPC, o ato não poderia ter outra natureza senão esta11.
Diante de tal discussão, interessante demonstrar o posicionamento de
Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior:
A partir desta realidade, parece-nos que algumas conclusões antes
extraídas da doutrina e confirmadas pela jurisprudência quanto ao
enquadramento de determinados atos processuais como sentença ou
como decisão interlocutória precisam ser revistas.
Veja-se a situação da decisão que: (a) rejeita liminarmente a
reconvenção, ou a resolve, por qualquer razão, antes de decidir o
pedido do autor, não observando assim a regra do art. 318 do CPC;
ou (b) resolve a ação declaratória incidental (art. 325 do CPC); ou (c)
é proferida no saneamento do processo (ou mesmo liminarmente)
extinguindo o feito em relação aos dois litisconsortes, seja porque
reconhece a ilegitimidade da parte de um dos co-autores
(litisconsórcio ativo) ou ilegitimidade de um dos co-réus (litisconsórcio
passivo), hipóteses em que, em resumo, a lide estará finda para uns
e continuará com relação a outros.
Cabível a indagação: as manifestações judiciais anteriormente
descritas são decisões interlocutórias ou sentenças? (2007, página
194)
Na análise desta discussão, impossível deixar de verificar a evidente
dúvida que o legislador causou entre os juristas, no que concerne à fase
recursal. É o que se vislumbra no tópico a seguir.
11
Assim Leciona Teresa Arruda Alvim Wambier: “o legislador especificou quais são os conteúdos que
fazem com que se possa identificar um pronunciamento judicial como sentença. Os possíveis conteúdos
materiais das sentenças vêm expressamente previstos nos arts. 267 e 269 do CPC. Cremos, portanto, ser
esta a nota marcante das sentenças, ou seja, é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma
expressa e taxativa, que distingue dos demais pronunciamentos do juiz [...] (WAMBIER, 2004, página 29) 23 1.3. Lacuna na legislação processual quanto à fase recursal.
Na situação acima estudada, mesmo que houvesse apenas confusão
entre as definições de decisões interlocutórias e sentenças, haveria dificuldade
para os juristas, pois tais mudanças conceituais afetaram diretamente aquilo
que diz respeito aos procedimentos recursais. Assim, assevera Fábio Milmam:
“E qual a repercussão de tal identificação, vale marcar, de estar-se diante de
sentenças parciais? Resposta: a escolha do recurso adequado ao ataque de
tais atos judiciais.” (2007, página 165)
A pergunta que se faz é como impugnar uma decisão (que antes
poderia ser considerada interlocutória e agora é sentença), sem existir prejuízo
ao desenvolvimento processual das outras lides? Isso porque, acompanhando
o raciocínio de parte da doutrina, existe a possibilidade de uma “sentença”
colocar fim a uma relação processual, não necessariamente afetando as
demais lides que tramitam concomitantemente a ela.
Com efeito, perante tal entendimento, e considerando o disposto no
artigo 5º, LV, da Constituição Federal12, as partes têm o direito de impugnar as
decisões judiciais, buscando reapreciação da matéria discutida na lide.
Assim, para viabilizar a reapreciação da matéria, deverá existir um
procedimento adequado para a interposição do recurso pertinente. Nos casos
em que é julgada apenas uma das lides contidas no processo, como interpor
Recurso de Apelação sem prejudicar as demais lides13? Ou ainda, como
12
Art. 5º, CF: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 13
Neste sentido, Jorge de Oliveira Vargas: “ [...] no caso de exclusão de um litisconsorte na fase de
saneamento e de outro na sentença final, estará dando um tratamento processual diferenciado a ambos,
pois na primeira hipótese a parte deverá utilizar-se do agravo, enquanto que na segunda, da apelação.”
(2007, página 116). 24 impugnar sentença prolatada, liminarmente, em reconvenção, sem que isto
prejudique o julgamento dos autos principais?
Com efeito, existindo a necessidade de se viabilizar às partes o duplo
grau de jurisdição, verifica-se que o legislador não se atentou, no momento da
reforma processual, à fase recursal. Ou seja, é evidente que se alterou
substancialmente o conceito de sentença, deixando-se, porém, de modificar os
procedimentos recursais. Assim, “não se preocupou o legislador em vincular,
de modo absoluto, a natureza da decisão ao recurso cabível”. (WAMBIER;
MEDINA, 2008, página 35).
Contudo, Cassio Scarpinella Bueno entende que, mesmo com o
advento da Lei 11.232/2005, o novo conceito de sentença não deveria trazer
grandes dificuldades aos juristas, pois, apesar de tudo, não tirou a essência do
dispositivo.14
Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior afirmou:
Não há qualquer dispositivo no CPC vigente que alerte o operador do
direto para o fato de que, havendo a parcial resolução de mérito, ou a
parcial extinção do feito, ainda que em relação a apenas um dos
litigantes, tal ato se qualifica como decisão interlocutória, podendo ser
atacado por intermédio de agravo (retido ou de instrumento).
Definitivamente não é essa a inteligência dos artigos 522, 162,
parágrafos 1º e 2º e 513 do CPC. (Portal LFG, 2010)
Assim, é possível constatar que essas modalidades decisórias
possuem meios de impugnação certos e determinados (taxatividade do Código
14
“Talvez fosse melhor que o legislador, rente às considerações que desenvolvi no n°1, supra, fizesse
menção à extinção do “procedimento em primeiro grau de jurisdição”, na suposição de que sempre pode
haver recursos da sentença quando proferida, e que a expressão “extinção do processo”, no sentido
correto de que não há como o Estado-juiz atuar, fosse reservada, apenas, aos casos em que não há mais
recursos a serem interpostos ou julgados. Contudo, com toda a sinceridade, não há razão para criticar a
redação do caput do art. 267 que, no particular, apenas repete a fórmula anterior, que não despertou e
não tem por que despertar nenhuma dificuldade, mesmo com o advento da Lei n° 11.232/2005. (2006,
página 23). 25 de Processo Civil), quais sejam, o agravo (de instrumento ou não) para as
decisões interlocutórias (art. 522, CPC), e o recurso de apelação para as
sentenças (art. 513, CPC).
A problemática processual, no que diz respeito à recorribilidade de tais
decisões, está presente em boa parte da doutrina, e existe grande divergência
a respeito. Isso porque, para muitos autores caberia, indiscutivelmente, o
recurso de agravo de instrumento e para outros caberia o recurso de apelação.
Tocante a isso, Jorge de Oliveira Vargas, já teve a oportunidade de se
manifestar sobre a confusão causada pela alteração do conceito de sentença e
sua conseqüente afetação à fase recursal, bem como demonstrar sua
insatisfação:
Porém, para fins recursais, a sentença que resolvesse o processo
nas hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC, se não colocasse fim ao
processo, por força da redação anterior do §1º do mencionado art.
162, deixava de ser sentença para se transformar em decisão
interlocutória, fazendo o efeito prevalecer sobre o conteúdo, ou seja,
desta não cabe o recurso de apelação, mas sim o de agravo. Fazer o
efeito de prevalecer o conteúdo é o mesmo que fazer o acessório
prevalecer sobre o principal ou o juro sobre o capital. [sem grifo
no original] (2007, página 153)
Isso porque se pode considerar que tais decisões são híbridas15, ou
seja, são um misto de decisões interlocutórias e sentenças. Assim, o legislador
deixou grande lacuna na legislação processual civil, quando se esqueceu de
acrescentar nova modalidade recursal, ou de deixar clara a possibilidade de
fungibilidade no momento de interposição dos recursos já existentes.
15
Híbridas, nas palavras de José Ricardo do Nascimento Varejão (2006). 26 A discussão sobre a lacuna na parte recursal é pertinente, pois existem
alguns benefícios inerentes à interposição do recurso de Apelação, que
deixariam de existir com a interposição de eventual Agravo de Instrumento.
Um deles é a presença de um revisor, porquanto o recurso de
Apelação, em regra, goza de um Relator e um Revisor, tendo assim dupla
atenção ao seu conteúdo16.
Já o Agravo de Instrumento, recurso sugerido por parte dominante da
doutrina (que aceita tais atos como decisões interlocutórias), possui apenas o
Relator examinando os autos e dois Vogais que, em caso de pedido de vistas,
fariam o mesmo. Assim, o Recurso de Apelação seria uma via mais satisfatória
para a parte.
Também no que se diz respeito ao recurso de apelação, às partes há a
possibilidade de sustentação oral, benefício não disponível no recurso de
agravo de instrumento17.
Ainda, outra vantagem com a interposição de Recurso de Apelação,
seria a possível oposição de Embargos Infringentes em casos de Acórdãos não
unânimes que reformassem a decisão, sendo mais uma via recursal,
beneficiando assim as partes18.
16
Art. 551 CPC: Tratando-se de apelação, de Embargos Infringentes e de Ação Rescisória, os autos
serão conclusos ao Revisor. 17
Art. 554 do CPC: Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo Relator, o
presidente, se o recurso não for de Embargos declaratórios ou de Agravo de Instrumento, dará a
palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15(quinze) minutos
para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso. [sem grifo no original]
18
Art. 530 do CPC: Cabem Embargos Infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado,
em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória. Se o
desacordo for parcial, os Embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.
27 Não menos importante, tem-se a questão do prazo para a interposição
do recurso. Como é sabido, no caso de recurso de apelação, o recorrente
dispõe de quinze dias para a elaboração de suas razões (CPC art. 508), prazo
este reduzido a dez dias nos casos de interposição de agravo de instrumento
(CPC, art. 522).
Sobre a questão das vantagens e desvantagens que os litigantes
possuiriam com a interposição de um ou outro recurso, já asseverou Jorge de
Oliveira Vargas:
As diferenças são muitas, das quais podem ser destacadas:
a)
apelação deve ser interposta no prazo de quinze dias (artigo
508), enquanto que o agravo no de dez (art. 522);
b)
a apelação é interposta perante o juiz de primeiro grau e pelo
mesmo não será recebida quando a sentença estiver em
conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do
Supremo Tribunal Federal; já o agravo tem o seu juízo de
admissibilidade analisado em segundo grau e será convertido em
retido salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte
lesão grave e de difícil reparação, (...) (art. 522);
c)
em relação a apelação, regra geral, não se admite juízo de
retratação (art. 463), jê em relação ao agravo admite-se (arts. 523,
§2°, e 529);
d)
do acórdão não unânime que reformar a sentença de mérito em
primeiro grau de apelação, cabe embargos infringentes (art. 530); em
se tratando de agravo, em princípio, pelo texto legal, não cabe
embargos infringentes, apesar do contido do Súmula 255 do Superior
Tribunal de Justiça;
e)
tratando-se de apelação, com as exceções previstas no §3º do
art. 551, haverá revisor, já no recurso de agravo, não, e,
f)
no julgamento do recurso de apelação, poderá haver
sustentação oral (art. 167 do Regimento Interno do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná), no julgamento do agravo, não (§1º do
citado artigo). (2007, página 116)
Finalmente, no que se diz respeito aos efeitos de tais recursos, afirma
Fáfio Milmam:
28 A lei outorga maiores vantagens aos litigantes no uso da apelação do
que no manejo do agravo de instrumento. Assim está no art. 520,
caput, do CPC ser regra o recebimento da apelação no efeito
suspensivo, enquanto no agravo de instrumento tanto poderá ou não
ser alcançado conforme decisão irrecorrível do relator (art. 527, III e
parágrafo único, do CPC; art. 558 do CPC). (MILMAM, 2007, página
166)
Desta maneira, verifica-se que a discussão sobre a interposição do
Recurso de Agravo ou do Recurso de Apelação é relevante, uma vez que
escolhida a via do Agravo de Instrumento pode haver considerável redução de
benefícios aos litigantes, tanto no momento do julgamento do recurso, bem
como em relação à interposição de recursos aos Tribunais Superiores
(provenientes daquele).
AGRAVO OU APELAÇÃO?
2.1 Ação e processo
Antes de se aprofundar no estudo sobre a polêmica entre qual seria o
recurso cabível contra as sentenças prolatadas nas fases não terminativas do
processo, ou seja, que não colocam fim ao procedimento dos autos, é
necessário fazer uma distinção entre ação e processo, para que se identifique
a raiz do problema criado pelo legislador na reforma processual de 2005.
Ação nada mais é que o direito que o indivíduo possui de exigir do
Estado a prestação jurisdicional, vez que teve que abrir mão no momento em
que o entregou ao monopólio estatal. Assim, a ação exercida deve ser vista
como sinônimo de demanda, que é o ato de provocar a atividade jurisdicional.19
19
Assim assevera Fredie Didier Jr.: “A ação é o ato jurídico que se chama demanda, que é o exercício do
direito fundamental de ação. [...] O vocábulo “demanda” tem duas acepções: a) é o ato de ir a juízo
provocar a atividade jurisdicional e b) é também o conteúdo dessa postulação. Neste último sentido
29 Desta maneira, dentro do mesmo exercício de ação, ou seja, dentro de
uma mesma demanda, é cabível a hipótese de mais de uma lide. Por tal razão,
verifica-se ser possível, e também muito comum, a existência de várias lides
(que são pretensões resistidas20em relação aos pedidos), gerando, por
consequência, várias demandas dentro de um mesmo processo21.
Assim, pelo indivíduo ter a sua pretensão resistida, ou seja, por haver
uma lide, este pode exercitar seu “direito de ação”, que nada mais é do que “o
direito que a pessoa tem de pleitear em juízo o seu interesse ou o que lhe é
devido, exigindo do Estado a solução da lide, isto é, a prestação jurisdicional. O
próprio direito de acionar é o direito de ação”. (ATHANÁSIO , 1997, página 23)
Ação pode ser considerada como “um direito autônomo, abstrato, uma
vez que nele se contém pedido que pode ficar sem atendimento, ou sem ser
satisfeito, pois independe de resultado” (NOGUEIRA, 1993, página 18). Afinal,
o fato de existir um pedido já caracteriza a existência de uma ação.
Luiz Rodrigues Wambier, acerca do que seria ação, no sentido de que
por meio dela seria buscada a satisfação da pretensão:
(demanda-conteúdo), demanda é sinônimo de ação concretamente exercida. (DIDIER JR, 2009, páginas
176 e 177) 20
Segundo Moacyr Amaral Santos: “Entretanto, ocorre entre as partes conflitantes não acomodam
espontaneamente seus interesses, na conformidade de sua regulamentação jurídica. Ou, mais
precisamente, o conflito pode dar lugar à manifestação da vontade de um dos sujeitos, de exigir a
subordinação do interesse do outro ao próprio. A essa atitude da vontade dá-se o nome de pretensão.
Pretensão é, pois, a exigência da subordinação de um interesse de outrem próprio. O sujeito de interesse
oposto, neste caso, pode assumir uma de duas atitudes: confortar-se com a subordinação ou resistir à
pretensão daquele a essa subordinação. No primeiro caso, o conflito se compõe pacificamente. No
segundo caso, o conflito se dinamiza: à pretensão do sujeito de um interesse se opõe a resistência do
sujeito de outro interesse. Configura-se aqui um litígio, ou lide, que se caracteriza por ser um conflito de
interesses em que a pretensão de um dos sujeitos se opõe a resistência de outro. Lide, portanto, é o
conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do
outro. Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão
resistida. [sem grifo no original] (SANTOS, 1985, página 9.) 21
Para Luiz Rodrigues Wambier : “Ocorre que a multiplicidade de casos (ou de conflitos) determina o
surgimento de inúmeras lides (ou, com o mesmo sentido, de inúmeras pretensões ou, ainda, inúmeras
afirmações de direito), para as quais deve haver soluções específicas, objetivas, capazes de promover a
pacificação caso a caso, interesse por interesse.” (2008, página 148).
30 Cabe, portanto, ao titular da afirmação de direito (ou da pretensão)
que deva ser submetida à solução do Judiciário ou, ainda, por outras
palavras, da lide que dependa de resolução, buscar a tutela estatal,
acionando, por assim dizer, o aparelho jurisdicional, com observância
das regras de competência, sob a forma de pedido de providência
que lhe satisfaça. Essa provocação se faz por meio do direito de
ação. (2008, página 147)
Assim, deve-se vislumbrar a ação como um meio que propicia o
julgamento do mérito, ou seja, o julgamento dos pedidos22. Com efeito, é
perfeitamente possível que existam várias demandas dentro de um mesmo
processo, ou seja, que existam vários pedidos insertos no mesmo processo.
Neste sentido, Moacir Amaral Santos já asseverou que:
Duas ou mais ações podem cumular-se no mesmo processo. É o
fenômeno da cumulação objetiva, também, e mais comumente
chamada cumulação de ações ou cumulação de pedidos.
É o que se dá quando o autor propõe, em relação ao réu, duas ou
mais ações, por via de um mesmo processo. Ou melhor, quando o
autor formula duas ou mais pretensões contra o mesmo réu,
suscitando, assim, a formação de um único processo, para o fim de o
juiz decidir quanto a elas na mesma sentença. (1985, página 193)
Demonstrada a possibilidade de existência de várias demandas dentro
de um mesmo processo, necessário verificar quais seriam a características de
um processo.
Indispensável analisar o que venham a ser processo para a
compreensão da idéia do presente trabalho. Processo, nos dizeres de Marinoni
nada mais é do que o “instrumento através do qual o Estado se desincumbe do
seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos
ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao
22
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni: “a ação é exercida e, portanto, desenvolve-se com objetivo de
permitir o julgamento do mérito (pedido), e, no caso de reconhecimento do direito material, ainda se
mantém presente para exigir que os meios executivos da sentença de procedência propiciem a
efetividade da tutela do direito material” (2007, página 219).
31 Estado contemporâneo” (2007, página 409). É o meio utilizado para obter
composição da lide23.
O processo deve ser visto como “indispensável à função jurisdicional
exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação
da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento por meio do qual a
jurisdição opera.” (FIGUEIREDO, 2009, página 22)
Segundo João Batista Athanásio, processo:
É o instrumento da jurisdição, pelo qual se exerce o direito de ação,
entendido como conjunto de atos formalizados pela lei, postos em
sequência lógica, com a finalidade de obter uma sentença definitiva,
que solucione o conflito de interesses que pretende, de acordo com o
Direito Positivo. (1997, página 23)
Importante destacar que existe substancial diferença entre processo e
procedimento. O procedimento é o meio pelo qual se desenvolvem os
processos24.
Verificada a diferença entre tais institutos processuais, fica clara a
confusão gerada pelo legislador reformador de 2005. Quando o antigo
dispositivo do Código de Processo Civil definia sentença, falava apenas em um
ato que colocava fim ao processo. Assim, estava, na verdade, falando em
colocar fim ao procedimento, ou seja, à sequência de atos processuais, e não
em colocar fim à relação processual existente entre as partes e o Estado-Juiz.
23
Nesse sentido, Paulo Lúcio Nogueira: “Processo é o meio de que se vale o Estado para exercer sua
jurisdição, isto é, para solução de lides. O Estado exerce a jurisdição para tutelar relações intersubjetivas,
mediante a provocação ou pedido, a que se dá o nome de ação, mas a tutela jurisdicional será prestada
quando pedida e nos casos e forma legais. Processo é o instrumento da jurisdição, e sua finalidade é a de
obter a composição da lide ou litígio, que são palavras sinônimas.” (1993, página 28.) 24
Neste sentido, assevera Luiz Rodrigues Wambier: “Do ponto de vista político, o processo é visto como
instrumento de que dispõem o Estado e as partes para buscar solução pacificadora dos conflitos, servindo
de meio, portanto, para a realização de objetivos afeiçoados ao Estado de Direito. Já o procedimento (na
praxe, muitas vezes designado de “rito”), embora esteja ligado ao processo, com esse não se identifica. O
procedimento é o mecanismo pelo qual se desenvolvem os processos diante dos órgãos da jurisdição.
Processo e procedimento, na verdade, segundo expressiva doutrina, compõem, somando-se um ao outro,
a relação jurídica processual, o primeiro como dado substancial e o segundo como aspecto formal, de
ordem estrutural, pois é por meio dele – do procedimento – que o processo se desenvolve, com toda a
sua complexa sequência de atos, entre si interligados, de forma a proporcionar condições para a
existência do provimento jurisdicional que ponha fim à lide.” (2008, páginas 180 e 181). 32 Com efeito, não existia abrangência interpretativa para os operadores
do direito, que estavam diretamente vinculados à interposição do recurso de
agravo de instrumento em face de decisões que, mesmo que terminativas em
relação às ações (lides), não colocavam fim ao procedimento.
Contudo, tal realidade mudou a partir do novo conteúdo do artigo 162,
§1° do Código de Processo Civil. Isso porque, como já se disse, o novo
dispositivo não se utiliza da expressão “colocar fim ao processo”, mas,
diferente disso, trata como sentença o ato que implica uma das hipóteses
contidas nos artigos 267 e 269 do CPC.
Desta forma, não há mais que se falar em decisões que colocam fim ao
processo, mas sim em atos que incorram em uma das hipóteses elencadas nos
artigos 267 e 269 e, consequentemente, encaixam-se no conceito apresentado
pelo artigo 162 do Código de Processo Civil25.
É exatamente daí que decorre o principal problema da reforma
processual. Isso porque, no que se refere a esse tema, o processo é
caracterizado pelos autos dos atos de procedimento, que são unos, ou seja,
todas as demandas tramitam nos mesmos autos, até por uma questão de
economia processual.26
Necessário se faz entender que a definição do Código de Processo
Civil está vinculada diretamente às demandas contidas nos processos, e não
aos autos (ou seja, os procedimentos).
25
Contrariamente: “Destarte, os atos judiciais que no curso do procedimento versem apenas sobre parte
do mérito da demanda sem encerrar a fase processual. Embora tenham por objeto o conteúdo do art. 269
do CPC, devem ser tidos como decisões interlocutórias de mérito e, como tal, desafiam o recurso de
agravo;” (MACHADO, 2010, Jus Navegandi).
26
Neste sentido, Paulo Lúcio Nogueira: “O fundamento da cumulação de ações está justamente no
princípio da economia processual, que visa obter o máximo de resultado com o mínimo possível de gasto
e de tempo, não havendo necessidade de dois ou mais processos correspondentes a duas ou mais
ações, quando se pode resolver a demanda em um só processo.” (1993, página 25.) 33 Somente a partir desse entendimento será possível verificar que não
há coesão27 em nosso sistema processual, diretamente no que diz respeito à
fase recursal, em que existe uma grande dúvida sobre qual seria o recurso
mais adequado. Isso porque, como já dito, houve alteração para não gerar
dúvida sobre as fases de conhecimento e de execução, que foram reformadas
em épocas diferentes, trazendo, assim, contradição nas idéias do Código de
Processo Civil.
2.2.Princípio da Unirrecorribilidade das decisões
É indiscutível que contra uma decisão cabe apenas uma modalidade
recursal.
Isso por uma questão principalmente de segurança jurídica da parte
recorrida, que não possuirá uma infinidade de recursos em face do provimento
jurisdicional, e também, por uma questão de celeridade, buscando o legislador
cada vez mais rápido a resolução definitiva de determinada questão.
O princípio da Unirrecorribilidade, também conhecido como Princípio
da Singularidade, tem como conteúdo impossibilidade de interposição de mais
de um recurso em face de uma mesma decisão.
Neste sentido, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior já se
manifestou:
Recorde-se, nessa passagem, a idéia de que o Código de Processo
Civil adotou o raciocínio segundo o qual para cada espécie de
pronunciamento do magistrado haverá um recurso próprio para atacálo.
27
Neste sentido, Denis Danoso: “É nítido, aliás, que muitos dos “retalhos” desta “colcha” não se
comunicam, porque foram confeccionados em momentos históricos distintos.”(2010, página 18) 34 É o chamado Princípio da Unirrecorribilidade, ou Unicidade, que
indica que, para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser
cabível um único recurso. (2007, página 196)
Não há que se falar em exceções a esse princípio. Mesmo existindo a
possibilidade de interposição de vários recursos em face de um mesmo
pronunciamento judicial, estes possuem finalidades distintas. Como os
embargos infringentes, o Recurso Especial e o Extraordinário, por exemplo. Os
três podem ser interpostos em face de um mesmo acórdão. Contudo, o
primeiro na parte não unânime do acórdão (consubstanciado no voto vencido);
o segundo apenas visando à discussão de matéria legislativa federal; e o último
matéria constitucional.
Mas a questão importante de tal princípio que precisa ser extraída para
o presente trabalho é o fato de que o jurista não pode ter nenhum tipo de
dúvida quanto a qual recurso interpor em face de determinada decisão, pois a
ele não é dada uma “segunda chance” para interposição de novo recurso em
face daquele ato, mesmo que tenha outro interposto erroneamente em seu
lugar.
Neste sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia
Medina já tiveram a oportunidade de se manifestar:
Todas as formas recursais são distribuídas entre os diversos
pronunciamentos, de modo que a cada pronunciamento judicial a ser
impugnado, ou de acordo com a finalidade pretendida com a
utilização do meio de impugnação eleito, corresponderá um único
recurso. Essa situação decorre do princípio da unicidade,
singularidade ou unirrecorribilidade, segundo o qual para cada ato
judicial recorrível apenas um recurso é previsto pelo ordenamento,
sendo defesa a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro
visando a impugnação do mesmo ato judicial. [...] Como decorrência
do princípio, não se admite, também, a interposição de dois recursos
iguais, sucessivamente, contra a mesma decisão. Por outro lado,
interposto errôneo, não se admite que a parte, posteriormente,
interponha outro, supostamente correto. [sem grifo no original]
(2008, páginas 59 e 61)
35 Com efeito, demonstra-se que, em atendimento ao referido princípio,
se faz necessária a implementação de medida que viabilize aos juristas uma
maneira de impugnar as decisões sem que haja divergência quanto ao recurso
cabível.
Se há apenas uma modalidade recursal cabível para cada tipo de
decisão, verifica-se a necessidade de o legislador implementar a mais
adequada para atender as necessidades das partes. Uma lacuna processual
pode trazer grande transtorno, ainda mais quando se trata de lacuna que se
encontra na parte recursal de nosso Código de Processo Civil.
2.3. Da taxatividade do CPC quanto ao recurso cabível em face das
sentenças
A questão da taxatividade dos recursos é fundamental para o
entendimento do presente trabalho. Isto porque a discussão que cerca o
assunto é visível e praticamente gira em torno deste ponto.
Muitos autores, como os professores Luiz Guilherme Marinoni e Sergio
Arenhart28, defendem a idéia de que caberia agravo de instrumento em face
das decisões que implicassem em umas das hipóteses dos artigos 267 e 269
dos CPC, mas que não colocassem fim ao processo.
28
“A sentença pode não encerrar o processo, porém colocar fim apenas à fase de conhecimento, mas
nenhum ato que trate do mérito no interior da fase de conhecimento pode ser admitido como sentença. É
preciso interpretar as normas dos arts. 162, §1º, e 269, caput, de acordo com a finalidade da própria lei
que as previu e sem perder de vista a racionalidade do sistema recursal, que sempre foi admitido como
coerente e lógico pela doutrina e pela prática forense.” (2007, página 404)
36 Já alguns autores, como o professor Jorge de Oliveira Vargas
29
,
entendem que, em atendimento ao princípio da tipificação, contra sentença
cabe indiscutivelmente recurso de apelação, não interessando como será
interposto, se por instrumento, ou com a própria remessa dos autos.
Ressalte-se que aqui não se fala em princípio da taxatividade, que é
aquele em que todos os recursos devem estar devidamente previstos em
legislação federal, mas sim na taxatividade do Código de Processo Civil, que
está clara em seu artigo 513: “Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).”
Assim, não há como fugir do previsto na legislação processual civil em
seu artigo 513. Só há a possibilidade de interposição de recurso de apelação
em face de sentenças.
Lembre-se que o princípio da tipificação é claro quanto à oportunidade
de interposição de apenas um recurso em face de uma decisão. Nesse sentido,
Rita de Cássia Côrrea de Vasconcelos
Segundo esse princípio, os recursos devem estar tipificados, ou seja,
nominados e definidos por lei. Assim, as normas editadas pela União
devem – além de prever taxativamente os recursos (princípio da
taxatividade) – descrever suas hipóteses de cabimento, suas funções
e os regimes jurídicos que lhe são próprios.
As hipóteses de cabimento dos recursos e os respectivos regimes
jurídicos, por sua vez, devem estar relacionados com a natureza do
pronunciamento judicial a ser impugnado, o que se aproxima este do
princípios da singularidade e da correspondência, tratados a seguir.
(2007, página 71).
A taxatividade do Código de Processo Civil também é indiscutível
quanto ao que seria considerada sentença. Por isso, não há como o jurista fugir
da interposição do recurso de apelação. Daí surge a grande problemática.
29
[...] do ato que implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de
apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir por translado [...]. (2007,
página 157). 37 Alguns, como se verá a seguir, discutem que tais atos judiciais
simplesmente não caracterizariam o que se considera sentença, enquadrandose no critério das decisões interlocutórias (como já exposto no tópico 2, da
primeira parte deste trabalho). Porém, o Código de Processo Civil é cristalino
ao apontar como sentença as hipóteses dos artigos 267 e 269.
Cita-se como exemplo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,
os quais afirmam que tais atos judiciais, mesmo implicando as hipóteses
previstas em lei, não podem ser caracterizados como sentenças. Assim, a
taxatividade imposta no momento recursal não deveria ser aplicada.30
Assim, verifica-se que, mesmo implicando uma das hipóteses que a
legislação processual considera como sentença, parte da doutrina ainda
considera uma decisão interlocutória. Dessa forma, iria contra a taxatividade
imposta legalmente a não interposição de recurso de apelação contra tais
sentenças, mas sim de agravo de instrumento.
Não há que se falar em outro recurso em face das sentenças. “A
apelação é o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, entendido
esse termo, na conformidade do que reza o art. 162, §1°, como o ato pelo qual
o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo, ou não o mérito da
causa.” [sem grifo no original] (MOREIRA, 2002, página 413).
Assim como há posições que são contra a taxatividade do Código de
Processo Civil, existem doutrinadores que são extremos em relação a esse
assunto. E isso se diz porque, como já afirmado brevemente acima,
indiscutivelmente contra sentença deve ser interposto recurso de apelação.
30
Citados páginas 17/18 deste trabalho. 38 Sobre a questão da taxatividade recursal imposta pelo nosso Código
de Processo Civil, Fábio Milmam afirma:
E qual a repercussão de tal identificação, vale marcar, de estar-se
diante de sentenças parciais? Resposta: a escolha do recurso
adequado ao ataque de tais atos judiciais.
Primeira premissa: mesmo sem encerrar o processo, haverá sentença
se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e
269 do CPC; segunda premissa: na forma do art. 513 do CPC, ‘ Da
sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)’; conclusão lógica;
independentemente ou não do encerramento do processo, haverá
sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos
artigos 267 e 269 do CPC, cabendo ao sucumbente exercitar
direito ao recurso por via de apelação. [sem grifo no original]
A melhor doutrina nacional, sem deixar de reconhecer a natureza
eminentemente sentencial das decisões que, embora não pondo
termo ao processo, impliquem na incidência dos casos dos arts. 267
e 269 do CPC, afirma que o ataque àquelas deve dar-se por agravo
de instrumento e não pela via de apelação – isso pela dificuldade que
o emprego da apelação e seu ritual acarretariam. Terceira corrente,
diante de reconhecida dúvida quanto a qual recurso deva ser utilizado
(duvida que, está claro, passa pela possibilidade de aceitação, ao
menos em tese de aceitação, ao menos em tese, do emprego de
apelação...) pugna pela aplicação do princípio da fungibilidade até
pacificação jurisprudencial. (2007, páginas 165 e 166)
Para Jorge de Oliveira Vargas, o Código é taxativo quanto ao conceito
das decisões, bem como quanto aos recursos cabíveis: “Da sentença, diz o art.
513 do CPC, fazendo referência aos arts. 267 e 269, caberá apelação, sendo
que das decisões interlocutórias, a teor do art. 522, caberá agravo.” (2007,
página 112).
Assim, verifica-se que o posicionamento da doutrina é diferenciado
quanto à taxatividade imposta pelo Código de Processo Civil. Contudo, esta é a
questão chave para o jurista no momento da interposição de recurso em face
das decisões híbridas31.
31
Como assevera José Ricardo Varejão (2006, página 390): “Viemos de ver que todos os problemas
acima suscitados decorrem da terceira espécie decisória, a que chamamos de híbrida [...].” 39 2.4. Fungibilidade dos recursos
Com a criação legislativa de 2005, vieram os problemas já apresentados
anteriormente, onde paira a dúvida sobre qual seria o recurso adequado a ser
interposto em face de tais decisões32.
Uma das possibilidades vislumbradas pelos juristas é a aplicação do
princípio da fungibilidade. Muitos autores33 entendem que, mesmo com a
taxatividade do Código de Processo Civil em relação à interposição do recurso
de apelação, existe a possibilidade de interposição do agravo de instrumento,
pois se trataria de caso de dúvida objetiva no momento da interposição do
recurso, podendo o ato ser amparado por tal princípio.
Para Araken de Assis a questão da fungibilidade é clara em nosso
ordenamento, no qual a interposição do agravo de instrumento ao invés do
recurso de apelação seria muito mais viável, e consequentemente, a mais
adequada:
Situações desse naipe geraram dúvidas concretas e reais que logo
receberam o epíteto de objetivas. São hipóteses controversas, na
doutrina e na jurisprudência, por força de razões mais ou menos
convincentes, a respeito do recurso próprio contra algum ato
decisório. Só em casos tais se pode cogitar, razoavelmente, do
aproveitamento do recurso impróprio no lugar do próprio. A dúvida
desprovida de controvérsia externa, ou de dados objetivos extraídos
da lei, e que contamina o espírito do recorrente no ato de
interposição, constitui simples erro e, nessas condições, não tem
força suficiente para relevar o juízo de admissibilidade a que tem
direito o recorrido.
32
Aqui, diga-se as decisões que incorrem nos artigos 267 e 269 do CPC e que anteriormente à reforma
processual de 2005 poderiam ser consideradas interlocutórias. Como exemplos já citados, tem-se a
exclusão de um dos litisconsortes; o indeferimento de liminar em reconvenção; o julgamento antecipado
de ação declaratória incidental. 33
Para Rui Portanova, o princípio da fungibilidade, mesmo que não disposto expressamente no Código de
Processo Civil, deve ser utilizado em tais situações, por se tratar de caso de dúvida objetiva: “Situação
controvertida, ainda, era saber-se qual o recurso cabível da decisão que homologa pedido de desistência
da ação com relação a um dos réus, prosseguindo com atinência aos demais. Qual o recurso adequado
contra a decisão que indefere in limine a reconvenção? E das decisões proferidas a respeito de questões
incidentes que são processadas em autos apartados, com tramitação formal completa, cabe agravo ou
apelação? (2005, página 274). 40 Exemplo eloqüente de equívoco terminológico avulta no art. 395. A
regra chama de “sentença” ao ato que resolve o incidente de
falsidade. Ora, o pronunciamento não se afeiçoa à definição do art.
162, §1°, e tampouco ostenta o elemento finalístico reclamado na
ausência de sentença. Nessa hipótese, talvez o recorrente, iludido
pelo comando peremptório do art. 513 – “Da sentença caberá
apelação” -, avie o apelo; porém, o recurso próprio é o agravo, porque
o ato escapa ao figurino do art. 269, a apelação tramitaria nos autos
originais, travando a marcha do processo, dentre outros
inconvenientes. (2008, página 89),
Acompanhando tal posicionamento, Denis Danoso: “Diante de tudo que
já escrevi nas linhas acima, meu leitor já deve ter notado que estou entre
aqueles que vêem o recurso de agravo como o adequado para desafiar as
decisões que têm conteúdo, mas não conseqüência de sentença”. (2010,
página 17)
Em contraposição, assevera Jorge de Oliveira Vargas:
A admissibilidade do agravo, ao invés de apelação, da sentença que
não ponha fim ao procedimento, diante de sua nova definição, agride
o princípio da correspondência, e mais, o princípio da igualdade,
consagrado tanto na Constituição Federal (cabeça do art. 5º) como no
Código de Processo Civil (art. 125, I), pois estará tratando
desigualmente aqueles que são iguais; ou seja, no caso de exclusão
de um litisconsorte na fase de saneamento e de outro na sentença
final, estará dando um tratamento processual diferenciado a ambos,
pois na primeira hipótese a parte deverá utilizar-se do agravo,
enquanto que na segunda, da apelação. (2007, páginas 115 e 116)
Há quem diga que a aplicação do princípio da fungibilidade deve ser
vista como um meio de não degenerar o processo com formalismo excessivo,
visando sempre a sua efetividade34.
34
Neste sentido Guilherme Freire de Barros Teixeira: “Não é demais repetir que as formas não devem ser
consideradas como válidas por si próprias. A forma não pode degenerar-se para o formalismo excessivo,
ou seja, para um “ritualismo estéril”, que não atende os fins sociais do processo. Por isso, quando a lei
estabelece uma formalidade que não serve ao momento histórico em que se aplica, para assegurar
continuidade do processo ou um maior acerto na resolução do litígio, deve-se reconhecer que se trata de
mero formalismo, que somente serve para embaçar o desenvolvimento processual.” (2008, páginas 152 e
153). 41 Como é possível verificar, existe grande divergência doutrinária sobre
qual seria o recurso cabível em face das decisões que, no presente trabalho,
podemos considerar como híbridas.
A questão da fungibilidade é importante, pois ela é uma das molas
propulsoras para a grande discussão sobre a lacuna na fase recursal. É o
princípio da fungibilidade que consubstancia a corrente desfavorável à
interposição do recurso de apelação, inclusive na modalidade instrumental.
Teresa Arruda Alvim Wambier já teve a oportunidade de apontar os
requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade:
Ou seja, para que um recurso possa ser recebido “por outro”, é
necessário que haja dúvidas quanto ao cabimento de um ou outro
recurso, dúvidas essas demonstráveis, ou por convincentes
argumentos (se se tratar de hipótese nova) ou por citações
doutrinárias, ou por precedentes jurisprudenciais num e noutro
sentido. É evidente, pois, que se a dúvida há de ser “objetiva”, não há
que se falar, propriamente, em erro. Só se fala em “erro” aos olhos
daqueles que se filiam a corrente segundo qual o recurso cabível
seria o “outro”.
[...]
Como já dissemos em outras oportunidades, o princípio da
fungibilidade deve incidir em casos em que há dúvidas quanto a
qual seja o caminho adequado (=correto) para se atingir
determinada finalidade por meio de um pedido formulado
perante o Poder Judiciário. Trata-se, sob este prisma, de
princípio que extrapola o sistema recursal civil, incidindo em
outras situações em que há divergências no plano da doutrina
e/ou da jurisprudência a respeito. [sem grifo no original] (2005,
páginas 164 -179)
Ainda, se faz necessário verificar quais as situações em que o princípio
da fungibilidade pode ser invocado. Neste sentido, Rita de Cássia Corrêa de
Vasconcelos:
Atualmente se admite, então a incidência do princípio, desde que
verificado o pressuposto da dúvida objetiva, a qual tem sido
entendida como aquela derivada de impropriedades terminológicas
presentes no próprio Código e, principalmente, de divergências
42 existentes na doutrina e na jurisprudência sobre qual o recurso
cabível.
Há quem entenda, também, que gera dúvida objetiva a circunstância
de o juiz proferir um pronunciamento em vez de outro. (2007, páginas
80 e 81)
Sobre a questão, atente-se para o elucidado por Nelson Nery Junior:
Essa dúvida pode ter três ordens: a) o próprio código designa uma
decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-a
obscura impropriamente; b)a doutrina e/ou jurisprudência divergem
quanto à classificação de determinados atos judiciais e,
consequentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para
atacá-lo; c) o juiz profere um pronunciamento em lugar de outro.
(1993, página 317)
Isso porque o princípio da fungibilidade “autoriza o recebimento de um
recurso por outro, proporcionando o conhecimento de mais de uma espécie de
recurso contra uma única decisão judicial”. (VASCONCELOS, 2007, página 78)
Desta maneira, considerando que basta a existência de evidente
dúvida objetiva sobre qual deverá ser o recurso interposto, o princípio da
fungibilidade poderia ser aplicado.
Entendendo que o legislador fez considerável confusão ao alterar
conceitualmente sentença, trazendo, assim, enormes prejuízos às partes, Luiz
Guilherme da Costa Wagner Junior, manifestou-se a respeito:
Em resumo, a nosso ver, a dúvida objetiva se materializará quando a
questão debatida comportar discussões de alta indagação.
Sustentamos, então, que como forma apta a evitar eventuais
prejuízos ao recorrente, que por infidelidade tenha optado por
entendimento não comungado pelo órgão julgador, deverá, na
hipótese, ser conferida ampla aplicabilidade ao chamado princípio da
fungibilidade. (2007, página 202)
O autor acima citado entende que o princípio da fungibilidade deve ser
visto como um instrumento de “socorrer o recorrente que se vê inseguro quanto
ao recurso a ser apresentado diante de uma decisão.” (WAGNER JUNIOR,
43 2007, página 200) Assim, com a ausência de disposição legislativa para
resolver os problemas causados pela alteração do conceito de sentença,
haveria uma alternativa para os juristas, qual seja a aplicação do referido
princípio.
Cassio Scarpinella Bueno já lecionou a respeito:
Embora o sistema processual civil tenha procurado distinguir com
rigor os recursos cabíveis de cada decisão jurisdicional (v.n.8, infra),
nem sempre isso é tão simples. Sobretudo porque, ao contrário do
que pode parecer após um primeiro exame, nem sempre a distinção
entre o que é uma decisão interlocutória e uma apelação é tão
imediata. Mais ainda quando comparados os conceitos de uma e
de outra a partir da alteração que a Lei n. 11.232./2005 trouxe
para o art. 162,§1º.
Sem analisar tais desdobramentos que a questão impõe – e que, sem
prejuízo do que é tratado incidentalmente neste volume, é objeto de
análise dos ns. 4 e 5 do Capítulo 2 da Parte I do Vol 5 - , o que releva
destacar é que em todos aqueles casos em que não ficar clara a
natureza jurídica da decisão e, conseqüentemente, encontrar-se
dificuldade na identificação do recurso dela cabível – vale frisar que,
para o Código de Processo Civil, o tipo de decisão é indicativo
do tipo de recurso cabível -, admite-se o cabimento de um recurso
pelo outro. É isto o que tradicionalmente se chama de princípio da
fungibilidade recursal. A existência de fundada dúvida sobre o
recurso cabível, destarte, acarreta, é esta a melhor interpretação
do princípio aqui discutido, uma flexibilização do sistema, para
admitir, dentre as alternativas que dão ensejo à formação da
dúvida, o cabimento de qualquer um deles, A forma assumida pelo
inconformismo ( o tipo de recurso efetivamente interposto, destarte)
passa a ser menos importante que o ensejo inequívoco de recorrer,
de manifestação de inconformismo com a decisão tal qual proferida.
[sem grifo no original] (2010, páginas 548 e 549)
Assim, pode-se se dizer que parte da doutrina entende ser necessária a
aplicação de tal princípio para haver, de certa forma, uma harmonização do
sistema.
Analisando a situação, José Ricardo do Nascimento Varejão defendeu a
imediata aplicabilidade do princípio da fungibilidade, para garantir a efetividade
da jurisdição:
44 Até que a solução chegue, entretanto, teremos de obtemperar as
regras processuais, devendo conferir máxima importância à
satisfação do direito material perseguido em juízo, repelindo
situações ou interpretações que criem dificuldades para atingi-lo. O
processo não deve ser utilizado como fim em si mesmo. (2006,
página 393)
Contudo, com a discussão sobre a questão da fungibilidade dos
recursos - de agravo de instrumento ou de apelação - existe também a dúvida
sobre como deveria proceder o recorrente em relação ao prazo de interposição,
uma vez que o prazo de tais recursos é diferenciado.
Assim, a parte seria prejudicada, pois ao invés de gozar de quinze dias
para elaborar as suas razões, teria, apenas, dez dias, no caso de agravo de
instrumento.
Estudando tal fato e entendendo ser perfeitamente contornável, mais
uma vez Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior:
Pensamos, inclusive, que, ante a falta de previsão legal nesse
sentido, nada impediria que a jurisprudência que viesse a se formar
sobre o assunto passasse a dispensar a exigência da observância do
prazo do menor recurso como requisito para a aplicabilidade do
princípio da fungibilidade.
E isto porque, para que a fungibilidade possa atender ao seu ideal de
forma plena, deve ser assegurado ao recorrente servir-se do prazo
que a lei estipula para aquele recurso que, a seus olhos, se revela o
mais coerente para a hipótese. Estando diante de dúvida justificável,
não haveria o porquê de se fulminar o recurso interposto sob a
alegação da intempestividade.
[...]
Entendemos, então, que algumas decisões antes conceituadas como
decisões interlocutórias passam, agora, a ter nítido conteúdo de
sentença, merecendo, então, ser recorridas por intermédio de
apelação.
[...]
As dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais que se formaram sobre
essa questão estarão a merecer a aplicabilidade do princípio da
fungibilidade, posto estarmos diante de hipóteses que caracteriza a
chamada dúvida objetiva.
A aceitação do princípio da fungibilidade, mesmo com a interposição
do recurso no prazo do maior recurso entre os duvidosos, é
entendimento que prestigia a efetividade do processo. (2007, páginas
204 e 205)
45 Desta maneira, a aplicação do princípio da fungibilidade é medida que
se impõe em nosso ordenamento jurídico, nos casos em que há evidente
dúvida
objetiva,
podendo-se
considerar
que
decisões,
antigamente
interlocutórias, agora são sentença.
DOUTRINA
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SOLUÇÃO:
A
FIGURA
DA
APELAÇÃO
POR
INSTRUMENTO
3.1. Da possibilidade de interposição de apelação na modalidade por
instrumento.
Muitos juristas não apóiam a idéia de interposição de apelação por
instrumento, por simplesmente discordarem da idéia de que a reforma
processual teria trazido algum tipo de relevante mudança ao conceito de
sentença35.
Para facilitar o entendimento do que diferencia essa modalidade
recursal da tradicional, basta que se analise apenas a expressão: “por
instrumento”. Assim como no recurso de “agravo de instrumento”, essa
modalidade do recurso de apelação necessita de um instrumento físico, que
não é o original, mas que conta com cópias fiéis daquelas constantes nos autos
originais.
35
Neste sentido, assevera Daniel Carneiro Machado (JUS NAVEGANDI, 2010): “Assim, admitir-se o
cabimento da “sentença parcial” de mérito atenta contra a finalidade da reforma processual. Outrossim, a
interpretação de que contra tal ato judicial caberia recurso de agravo ou “apelação de instrumento”
depende, data vênia, de lei expressa em tal sentido, o que inexiste no momento, não podendo ser aceita
pelo Poder Judiciário.” 46 Desta maneira, as razões do recurso seriam acompanhadas de cópia
integral dos autos (ou das cópias que o recorrente entender necessárias para
realização do julgamento em segundo grau) em que foi prolatada a sentença
apelada, e dos demais requisitos inerentes ao conhecimento do recurso
(preparo, certidão de tempestividade, despacho declarando os efeitos em que o
recurso foi recebido etc.) Ou seja, todo o trâmite se daria normalmente.
Contudo, ao invés de os autos serem remetidos ao tribunal – prejudicando o
julgamento de outras lides eventualmente presentes no processo - um
instrumento, com cópias declaradas autênticas pela parte, seria remetido ao
segundo grau de jurisdição.
Quanto às despesas com as fotocópias utilizadas para a formação
do instrumento, também há discussão. Nesse sentido, também se pode utilizar,
por uma questão de prática e usualidade, o que é adotado para a interposição
dos agravos de instrumento. A parte apelante fica responsável por juntar as
peças que entender serem importantes para o julgamento do seu recurso de
apelação.
Lecionando sobre o assunto, e deixando clara a possibilidade de
ocorrer tal trâmite, Fábio Milmam afirma:
Na medida em que vimos, em salas de aula e em palestras,
difundindo tal experiência, são apresentadas, modo repetido, algumas
críticas à idéia e a seu uso prático.
Óbice comumente articulado está no fato de que a apelação por
instrumento feriria o princípio da taxatividade. Com a devida vênia,
não há criação de recurso novo, mas sim, emprego de apelação
consagrada no Código de Processo Civil com estreita obediência a
toda sorte de seus pressupostos – ofertada por escrito em 15 dias
perante o juízo que proferiu a sentença, acompanhada da prova do
preparo, recebida nos efeitos previstos no art. 520 do CPC, com
oportunidade de resposta em quinze dias, distribuição a relator,
atuação de revisor, possibilidade de sustentação oral etc. Apenas o
47 que se agrega ao ritual ortodoxo é a remessa do recurso na forma de
fotocópias em caderno próprio, condição que em nada descaracteriza
a apelação.
Outro apontado problema que tornaria inviável a remessa da
apelação ao Tribunal por meio dos autos (instrumento) em separado,
repousaria na falta de disciplina legal acerca da responsabilidade pela
iniciativa de sua formação. O caminho pacificador está no próprio
juízo, ao receber a apelação, abraçar a tarefa – o que, aliás, se deu
antes indicada sentença parcial de origem de uma das Varas da
Fazenda de Porto Alegre (com a diferença que lá a ordem foi a de
formação de instrumento – autos suplementares – que
permaneceriam na origem, remetendo-se autos originais ao Tribunal
de Justiça). Também se poderia pensar na adoção de critério que
preside a composição documental do agravo de instrumento (art. 525
do CPC), cumprindo ao apelante fazer acompanhar as razões
recursais de cópias suficientes para a verificação, pelo órgão ad
quem, do conteúdo e da forma da decisão apelada, da
tempestividade e do emprego do meio de inconformidade (respectiva
certidão de intimação) e das procurações outorgadas pelos partícipes
da relação litigiosa judicializada, cuidando, conforme seu interesse,
de também acostar reprodução de outras peças imprescindíveis à
compreensão do que quer ver rediscutido e novamente decidido; ao
apelado, pelo mesmo exercício de utilização subsidiária de agravo de
instrumento (art. 527 do CPC), momento para juntada de cópias,
conforme seu entendimento, necessárias para sustentação da porção
julgada, o prazo para resposta ao apelo. (2007, página 166)
Conforme o acima elucidado, verifica-se a perfeita possibilidade da
existência de tal meio de interposição da apelação. Trata-se apenas de uma
questão de adaptação dos juristas para os trâmites deste recurso. Ressalte-se,
aqui que não há qualquer tipo de distorção do que viria a ser o recurso de
apelação, ou até mesmo de seus requisitos.
Neste sentido, defendendo a interposição do recurso de apelação em
face das sentenças, Jorge de Oliveira Vargas manifestou-se no sentido de
apoiar a remessa de translado dos autos para a interposição do recurso:
Em conclusão a nova definição de sentença deve ser observada para
fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique alguma das
situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC cabe recurso de
apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve
subir por translado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o
feito nos autos suplementares; ou, alternativamente, nessa situação,
48 admitir-se o recurso de apelação pelo princípio da fungibilidade.
(2007, página 157)
Em contraposição, entendendo ser completamente descabido e
infundado tal meio de interposição do recurso de apelação, assevera Denis
Danoso:
Um problema prático se coloca aos que simpatizam com esta idéia:
como “cindir” o processo para que este tramite concomitantemente no
primeiro e no segundo graus de jurisdição? É que no caso de
sentenças parciais de mérito, o processo prosseguirá normalmente
em primeiro grau de jurisdição, embora haja recurso que deva ser
julgado por instância superior. Esclareço com base nos exemplos que
venho me valendo: (1) ao excluir um dos litisconsortes, segue-se o
trâmite processual em primeiro grau quanto ao litisconsorte mantido,
devendo o tribunal apreciar apenas a questão da sentença que exclui
o outro; e (2) ao pronunciar a prescrição de apenas um dos pedidos,
o processo segue normalmente em relação ao outro no primeiro grau,
cabendo ao tribunal apreciar a questão da prescrição em relação ao
outro. A resposta dada surpreende: deve-se interpor apelação de
instrumento. Ou seja, o recurso é de apelação, mas seu
processamento se dá como o agravo de instrumento.
Assim, o apelante deve providenciar cópias do processo e interpor a
apelação diretamente no tribunal. O processo, destarte, “se
reproduz”, de modo que o juízo de primeiro grau julgará tendo os
autos em mãos e o juízo de segundo grau julgará com a cópia
dos autos (ou vice-versa). A sugestão, embora sedutora, peca
tecnicamente, e boas razões me levam a concluir desta forma.
[sem grifo no original] (2010, páginas 15 e 16)
Como se verifica, existem posições diametralmente opostas sobre a
interposição de tal recurso, sendo uma pela interposição por translado das
cópias, e a outra corrente entendendo ser falho, ou como dito acima por
Danoso, “pecando tecnicamente”.
Para os que são desfavoráveis, a ideia é basicamente fundada no
sentido de que eventual interposição de recurso de apelação por meio de um
instrumento, seria ferir o princípio da taxatividade, por se estar interpondo
recurso com formalidade não prevista em nossa legislação.
49 Para tal corrente, os juristas que acolherem tal idéia estariam criando
uma nova modalidade recursal, concluindo que tal recurso deveria ser
considerado inconstitucional. Atente-se:
Com todo o respeito e reverência aos adeptos, não há como
sustentar a figura da apelação de instrumento do ponto de vista
técnico-científico. A principal razão para repudiar a sugestão decorre
do princípio da taxatividade, certo que não é lícito a alguém “criar”
recursos, senão a União, que tem competência legislativa exclusiva
sobre a matéria (art. 22,I, da Constituição). Pode-se argumentar, em
antítese, que a apelação de instrumento não é nova modalidade
recursal, MS apenas uma forma de interposição e processamento do
recurso tradicional. Tal afirmação, contudo, não resiste à constatação
de que a taxatividade não se limita à tipicidade recursal, mas
igualmente à sua integral disciplina. A apelação por instrumento,
salvo melhor juízo, sequer é variação de procedimento (que
autorizaria os Estados e o Distrito Federal a legislar
concorrentemente com a União, por força do art. 24, XI, da
Constituição). A hipótese é de regra processual, que se sujeita à
competência do art. 22, I da Constituição.”(DANOSO, 2010, página
16)
Tais argumentos já foram rebatidos por Jorge de Oliveira Vargas, que
demonstrou que a interposição da apelação por translado dos autos jamais
feriria o princípio da taxatividade, mas sim seria um meio eficaz de fazer
prevalecer os princípios da correspondência e do devido processo legal:
Existe ainda o argumento de que a subida da apelação, por translado,
caracterizaria um novo tipo de recurso, qual seja o de apelação por
instrumento, o que iria ferir o princípio da tipicidade dos recursos.
Esse argumento também, ainda que pudesse ser tido como válido,
não poderia prevalecer sobre os princípios da correspondência, da
isonomia e do devido processo legal procedimental; além do que não
se trata de um novo recurso, mas do mesmo, qual seja, o de
apelação, assim como o recurso em sentido estrito, referido, quando
sobre por translado, não muda de nome, continua a ser recurso em
sentido estrito; ou seja, a “apelação por instrumento” além de não ferir
o princípio da tipicidade, ainda faria observar os da correspondência
da isonomia e do devido processo legal. [sem grifo no original]
(2007, página 117)
Interessante perceber que ambas as correntes expõem seus
argumentos de maneira que pareceria que a corrente contrária estaria ferindo o
50 princípio do devido processo legal procedimental. A corrente favorável,
consubstanciada no fato de que o código é taxativo e expresso sobre qual seria
o recurso cabível para impugnar as sentenças; e, em contraposição, a corrente
desfavorável, que é a majoritária, afirmando que a interposição do recurso de
apelação por instrumento feriria tal princípio por ir de encontro com a real
essência do conceito de sentença trazido pela reforma processual.
Ou seja, ambas as correntes utilizam-se de um mesmo argumento
processual, contudo cada uma buscando demonstrar a importância de se
desconsiderar a contrária.
Para Fredie Didier Jr., o devido processo legal, no que diz respeito às
formalidades, deve ser visto como um meio eficaz de se dar efetividade ao
processo, viabilizando, assim, que o litigante atinja a sua pretensão de receber
o bem da vida, de maneira rápida e justa. Senão vejamos:
[...]deve ser entendido não como uma garantia formal, mas uma
garantia de pura e simplesmente “bater as portas do Poder
Judiciário”, mas,sim,como garantia de acesso à ordem jurídica justa,
consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e
eficaz. (2009, página 39)
Evidencia-se a possibilidade de interposição de tal modalidade
recursal, não havendo qualquer empecilho ou qualquer prejuízo para as partes
nem para o julgador, que terá acesso integral a todos os documentos
constantes nos autos originais, viabilizando, assim, um julgamento efetivo e
rápido e dando cumprimento ao princípio do devido processo legal.
51 3.2.
A apelação por instrumento como uma garantia à efetividade da
prestação jurisdicional.
Assim como qualquer outra modalidade procedimental recursal, o
recurso de apelação na modalidade por instrumento deve ser visto como uma
oportunidade extra de se viabilizar o acesso à justiça. Assim como o recurso de
apelação em sua modalidade tradicional, a modalidade instrumental visa
apenas a preencher uma lacuna legal, possibilitando as partes possuem mais
um meio de impugnar a sentença, de maneira rápida e eficiente, sem que isso
prejudique o andamento das outras ações que estão sendo discutidas nos
mesmos autos processuais.
Importante ressaltar que quando se diz “modalidade”, não se faz alusão
a uma nova espécie recursal, mas sim a uma nova forma de interposição de
recurso já previsto no sitema. Assim como o agravo pode ser interposto na
“forma” retida e instrumental, demonstra-se a possibilidade de o recurso de
apelação ser interposto na “forma” instrumental.36
Assim, não se deve observar este método de interposição do recurso
de apelação como um novo recurso previsto em nosso ordenamento, mas sim
como um novo procedimento para interposição do mesmo recurso de apelação
interposto rotineiramente. Ou seja, (nada mais é do que) trata-se de se
36
Em sentido completamente oposto, assevera Daniel Carneiro Machado: “O princípio da Taxatividade
dos recursos impede a interpretação extensiva e, principalmente, a criação de novas modalidades
recursais sem determinação legal expressa, de maneira que, se houvesse a possibilidade de se proferir
“sentença parcial”, o único recurso cabível seria o de apelação, tal como regulado no CPC, o que, sem
dúvida alguma, tumultuaria o andamento processual. (Jus Navegandi, 2010) 52 implementar mais uma maneira eficaz de revisão das decisões de primeiro
grau.37
Ainda, pode ser visto como um meio de efetivo cumprimento do
princípio do devido processo legal38, uma vez que busca, acima de tudo, primar
pelo disposto no Código de Processo Civil, que prevê a interposição de recurso
de apelação em face das sentenças, não fazendo distinção sobre quais tipos
de sentença, ou sobre a modalidade de interposição do recurso.
Desse modo, como já demonstrado no tópico nº 4, visto na segunda
parte, por uma questão de fungibilidade, o recurso de apelação por instrumento
deve ser verificado como um meio de harmonização do sistema.
Sobre a questão da interposição dos recursos em face de decisões
híbridas, José Ricardo do Nascimento Varejão já teve a oportunidade de se
manifestar:
Por tal razão, ao menos no princípio da aplicação da nova disciplina
trazida pelo art. 1° da Lei 11.232/2005, enquanto não assentado um
entendimento dominante que expurgue ou minimize as dúvidas
objetivas que certamente ocorrerão na prática forense, dever-se-á
revigorar o princípio (regra) da fungibilidade recursal , admitindo-se,
em casos limítrofes, a interposição de qualquer dos recursos
(apelação ou agravo). O magistrado elevará a importância de seu
papel de presidente do processo, tendo de revelar eventuais opiniões
divergentes para poder, até a consolidação de um entendimento
sólido, assegurar às partes o regular acesso à efetiva prestação
jurisdicional e o alcance de suas pretensões materiais,
independentemente da forma processual eleita.
No mais, teremos que aguardar o posicionamento da
jurisprudência ou torcer para que o legislador retire os ruídos do
sistema, retomando sua coerência interna e sua harmonia. Até lá,
entendemos que se revela melhor para o ordenamento conservarmos
a finalidade do ato decisório como único critério distintivo entre a
sentença e a decisão interlocutória, já que,no fim das contas, não se
37
Em lição de Jorge de Oliveira Vargas: “ Numa terceira síntese conclusiva pode-se afirmar que as
questões práticas podem ser facilmente adotadas para impedir que a adoção do recurso de apelação de
decisão que não ponha fim ao procedimento, cause embaraço ao prosseguimento do processo. (2007,
página 117). 38
Como já dito por Jorge de Oliveira Vargas (2007, página 117). 53 deve mexer em time que está vencendo.[sem grifo no original] (2006,
página 394)
Percebe-se
que
os
doutrinadores
que
entendem
possível
a
interposição da apelação na forma instrumental buscam, acima de qualquer
outro objetivo, o fiel e bom cumprimento do que está disposto no artigo 513 do
Código de Processo Civil (Art. 513. Da sentença caberá apelação [art. 267 e
269]).39
Já os juristas discordam da interposição da apelação por instrumento,
adotam como base a essência do ato, que deve ter o conteúdo somado à
conseqüência, para fazer jus à interposição do recurso de apelação:
Com efeito, as decisões proferidas no exemplos utilizados não são
sentenças. Veja bem, caro leitor: tais provimentos têm conteúdo de
sentença (arts. 267 ou 269), mas não levam à conseqüência de uma
sentença. Desta maneira, se sentença resulta da soma destes
elementos (conteúdo e conseqüência), o ato só pode ser qualificado
como decisão interlocutória, o que faz concluir que desafia recurso de
agravo. Assim, renovando todo respeito que merecem os
seguidores desta corrente, excluo peremptoriamente o
cabimento da apelação contra tais decisões (que não finalizam
integralmente o procedimento ou a fase cognitiva em primeiro grau),
porque não são sentenças, e sim decisões interlocutórias. [sem grifo
no original] (DANOSO, 2010, página 17).
Também firmando entendimento nesse sentido, Cassio Scarpinella
Bueno ensina que, na verdade, apenas a essência do ato não o identifica,
39
“Ainda no campo das objeções à apelação por instrumento, aspecto exclusivamente subjetivo: acolhida
a idéia de sentenças parciais (e cremos, não se pode mais pensar em escolher entre sua existência
ou inexistência, por que sentenças parciais, como demonstrado, são realidade afirmada em lei...),
presente a possibilidade de um único processo de conhecimento gerar, trazendo ele ações cumuladas
pelo cúmulo de pedidos – esses, independentes entre si - , tantas sentenças em tempos distintos quantos
forem os pedidos, provocando, na rotina forense de primeiro e segundo grau, embaraços e dificuldades
de administração de tempo, de dedicação dos magistrados e de espaços em pautas [...] Com a devida
vênia, tal posição parece ignorar que no modelo apontado (em um único processo, ações cumuladas por
pedidos independentes entre si – caso bastante freqüente) bem poderia ter a parte autora optado por, ao
invés de reunir as ações, promovê-las em separado, fato por si só, inevitavelmente geraria tantas
sentenças e correspondentes tantas apelações quantas seriam esperadas na hipótese de , na cumulação,
realizar-se a cisão que dê azo a sentenças parciais. (MILMAN, 2007, páginas 170 e 171) [sem grifo no
original] 54 sendo necessário analisar-se, também, a sua finalidade, não se podendo
considerar apenas o contido no artigo 162, §1º do CPC:
Não obstante a inequívoca opção da lei é necessário ir um pouco
além para demonstrar que o conceito de sentença, tal qual dado pelo
art. 162,§1º, é, à luz do próprio sistema do Código de Processo Civil,
insuficiente, é dizer, o dispositivo não pode ser lido e interpretado
como se fosse autossuficiente. (2010, página 354)
Com efeito, observa-se, que basicamente, a divergência doutrinária no
que diz respeito à interposição do recurso de apelação por instrumento decorre
das diferentes posições sobre o conceito de sentença e o que definiria tal ato.
Deixando ainda mais clara a importância de incorporação de tal recurso
ao nosso ordenamento jurídico, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior
manifestou-se:
Para tanto sugerimos a formação de instrumento para conduzir as
razões até o tribunal, bem como sustentamos que o apelo até poderá
ser recebido em seus regulares efeitos, limitando-se, porém, estes, à
extensão do objeto que está sendo recorrido, ou seja, apenas a
capítulo da decisão contra a qual se está insurgindo, fato esse que
em nada atrapalhará o desenvolver do restante das discussões
(capítulos) trazidas no processo.
Tais idéias, a nosso sentir, buscam a harmonização do sistema
recursal brasileiro, que não pode ficar a mercê de situações em que,
ainda que confessadamente se diga que o pronunciamento tenha o
conceito de sentença, se entenda deva ele ser recorrido por agravo.
Não nos parece razoável entraves burocráticos possam impedir que
se dê operacionalidade às reformas introduzidas na legislação,
depondo contra na coerência do sistema. (2007, página 206)
A seguir, aborda-se o posicionamento de alguns de nossos tribunais
sobre a questão.
55 3.3.
Posicionamento da jurisprudência pátria sobre a questão
Alguns tribunais já tiveram a oportunidade de trabalhar com a questão
da alteração do conceito de sentença, e encontrar uma solução prática para o
problema.
Por meio destas decisões, fica cada vez mais clara a possibilidade de
se conciliar a modalidade da apelação por instrumento em nosso ordenamento
jurídico, verificando-se a eficácia e rapidez no processamento do recurso.
Nossos tribunais possuem entendimentos no sentido de que o novo
conceito de sentença não deveria ser visto como uma problemática processual,
mantendo-se a interposição dos agravos de instrumento em face das decisões
que causam dúvidas.
Contudo, também há decisões no sentido de que seria necessária sim,
a implementação de uma medida para a fase recursal. Por isso, verifica-se que
alguns tribunais aceitaram a aplicabilidade do princípio da fungibilidade e
conheceram de recursos de Apelação por instrumento, ou, ainda, não
conheceram de recursos de agravo de instrumento, pelo fato de o Código de
Processo Civil ser taxativo sobre a necessidade de interposição de recurso de
apelação em face das sentenças (de qualquer sentença!).
Atente-se para sentença prolatada na comarca de Porto Alegre, nos
autos n° 001/105.2267650-6, (numeração única do CNJ sob n° 2267650125.2005.8.21.0001), em que o juiz define o ato como “sentença parcial”. É
possível perceber que o juiz, logo no início da vigência do novo conceito de
sentença, já verificou o problema na fase recursal, deixando claro que a
56 mesma deveria ser impugnada por meio de recurso de apelação, determinando
a formação de instrumento em caso de interposição do recurso40.
Por fim, cumpre referir que a Lei nº 11.232/05, que entra em vigor em
23.06.06, alterou a redação dos arts. 162, § 1º, 269 e 463, caput,
todos do CPC, suprimindo, do primeiro, a assertiva de que sentença é
o ato do juiz que põe termo ao processo; do segundo, a de que ao
decidir sobre o mérito, extingue-se o processo; e, do terceiro, a
afirmação de que, ao proferir a sentença, o juiz acaba o ofício
jurisdicional, e que poderiam servir de óbice à resolução parcial do
mérito (sentença parcial). Isso significa que o juiz, ao decidir sobre o
mérito, não extingue o processo, muito menos finda nele sua atuação
no processo.
Certo, a lei ainda não entrou em vigor, mas isso não impede que se
use como argumento de reforço as alterações por ela levadas a
efeito.
Tem-se, assim, como perfeitamente possível a decisão definitiva do
pedido relativo aos danos materiais, quer dizer, a prolação de
sentença parcial.
Passo, portanto, ao exame do pedido de indenização por danos
materiais, reconhecendo que a legitimidade do autor limita-se à
metade do valor pretendido – R$ 5.000,00 -, haja vista que o
Mandado de Segurança não foi impetrado apenas pelo autor mas,
também, por Flavio Jair Hatzfeld Shirmann, que também contratou o
mesmo advogado daquele, como se vê do contrato de honorários de
fl. 48/49.
[...]
DISPOSITIVO
Isso posto:
1) rejeito a preliminar de inépcia da inicial, quanto ao pedido de
indenização dos danos morais;
2) em resolução parcial do mérito, limitando a legitimidade do autor à
metade do valor postulado, julgo procedente o pedido de
indenização por danos materiais, condenando o réu a pagar ao autor
a importância de dois mil e quinhentos reais, com correção
monetária pelo IGPM a partir do vencimento de cada parcela, nos
termos do contrato de honorários, e juros de mora de doze por cento
ao ano, contados da citação;
3)recíproca a sucumbência, cada parte pagará a metade das custas
processuais, além de honorários de quinze por cento – sobre a
condenação, pelo réu; sobre o decaimento, pelo autor -, com
compensação, nos termos da súmula nº 306 do STJ, observada,
ainda, a lei nº 1060/50.
40
Ação ordinária n° 22676501-25.2005.8.21.0001, sendo autor Eduardo Leão Freitas e Réu o Estado do
Rio Grande do Sul. Sentença publicada em 16.03.2006. Sentença, em sua íntegra, anexa ao presente
trabalho. 57 Outrossim, para a solução do pedido de indenização por danos
morais, em sendo necessária a dilação probatória, designo o dia 04
de maio, às 14 h, para a audiência de instrução e julgamento.
Esclareço, visando a evitar surpresa ao réu, que o recurso cabível
contra a presente sentença parcial (quer dizer: pedido de indenização
por danos materiais) é o de apelação, nos termos do art. 513 do CPC,
ainda que não extinto o processo. A sentença, entretanto, não está
sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, considerando o
disposto no art. 475, § 2º, do CPC.
Interposto o apelo, deverão ser formados autos suplementares,
com cópias das peças de fls. 2/69, réplica e parecer do Ministério
Público, assim como da presente, procedendo-se a novo registro
no sistema Themis (ainda não preparado para julgamento parcial
de mérito), para prosseguimento do feito em relação aos danos
morais [sem grifo no original]
Observa-se, assim, que o magistrado viabilizou o acesso do recorrente
ao Tribunal, encontrando maneira efetiva de aplicação do princípio do duplo
grau de jurisdição.
Isso porque, determinou a formação de autos suplementares com as
cópias que entendeu ser necessárias e suficientes para o julgamento em
segundo grau, ou seja, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Verifica-se, também no Estado do Rio Grande do Sul, mais uma
decisão interessante, agora já determinando diretamente a formação de autos
suplementares para julgamento, uma vez que ficou demonstrado o prejuízo que
as outras partes sofreriam. Trata-se dos autos n° 001/1.05.2252986-4 (autuado
com a numeração única do CNJ sob n° 22529861-67.2005.8.21.2001) em
trâmite perante a Vara de Família e Sucessões do Foro Regional Alto
Petrópolis41. Vejamos:
41
Ação anulatória n° 22529861-67.2005.8.21.2001, sendo autora Ledi Barbosa Fernandes e Réu o
Primeiro Tabelionato de Notas de Porto Alegre. Autos tramitam em segredo de justiça. Decisão publicada
em 18.09.2006. Decisão, em sua íntegra, anexa ao presente trabalho. 58 Visando não tumultuar o processo, em prejuízo da parte autora,
determino sejam extraídas cópias das principais peças dos autos,
remetendo-se ao TJRS, após diligências legais, para apreciação do
Recurso de Apelação, certificando-se nos autos. A medida se impõe,
pois, não se insurge o apelante à sua exclusão da demanda, nem
demais partes, mas apenas no que pertine à verba honorária, sendo
procrastinatório ao autor a remessa de todo o processo. Recebo
recurso do réu, Primeiro Tabelionato, no efeito legal. À parte apelada
para contra-razões. Após, remetam-se as cópias, na forma
determinada, ao TJRS. Cumpram-se, então, demais diligências
contidas nas fls. 59/60. Intimem-se.
Uma vez remetidas as cópias para o Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, houve o julgamento do recurso de apelação. O recurso foi provido, por
unanimidade de votos, mesmo tendo sido remetido apenas um “instrumento”
para o tribunal. Assim, nota-se mais um caso de sucesso em que o princípio da
fungibilidade imperou.
O recurso de Apelação foi autuado sob o n°7001834652842, e os
Magistrados entenderam ser o recurso de apelação o meio correto para
impugnar a sentença, mesmo que híbrida. Deixaram claro que o Código de
Processo Civil é taxativo quanto ao recurso cabível para impugnar as
sentenças. Senão vejamos:
No tocante ao cabimento do recurso de apelação, tem razão o
apelante. Com a nova redação do art. 162, do CPC, dada pela lei
n. 11.232/2005, é de se reconhecer a possibilidade do
ajuizamento de apelação, e não agravo, da sentença extintiva do
processo em relação a uma das partes. [...]
No mérito, o apelo deve ser provido. Conforme disposto pela e.
Magistrada, na r. sentença e, conforme observado pelo Ministério
Público, a decisão que extingue o feito sem o exame do mérito,
reconhecendo a ilegitimidade passiva, dá ensejo à aplicação do § 4º,
do artigo 20, do CPC e não ao § 3º, como postula o apelante. [sem
grifo no original]
42
Recurso de Apelação n° 70018346528, sendo Apelante o Primeiro Tabelionato de Notas de Porto
Alegre e Apelada Ledi Barbosa Fernandes. Distribuído à 8ª Câmara Cível do TJ/RS. Acórdão publicado
em 05.04.2007. Acórdão na íntegra anexo ao presente trabalho. 59 Possível perceber que o julgador atentou-se para a nova sistemática
processual, não importando qual a situação do processo para a interposição da
apelação (se extinto ou não). Bastando incorrer o ato em uma das
possibilidades previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil, a
decisão deve ser impugnada via recurso de apelação.
Ainda, importante verificar mais um acórdão interessante. Trata-se de
agravo de instrumento n° 2008.04.00.016634-043. Tal recurso impugnava uma
decisão que entendeu não ser cabível a interposição de recurso de apelação
contra ato enquadrável em uma das hipóteses elencadas no artigo 267 do
Código de Processo Civil.
Ocorre, contudo, que nesse caso o agravo de instrumento foi recebido
e provido, para se reformar a referida decisão e receber o primeiro recurso
interposto como recurso de apelação, mais uma vez deixando clara a
taxatividade do diploma processual sobre o assunto. Vejamos:
Em que pese a abalizada dissertação da ilustrada magistrada "a quo"
acerca da alteração do § 1º, do art. 162, do CPC, tenho que a Lei
11.232/05, publicada em 23.12.05 e vigente seis meses depois,
trouxe profunda modificação no conceito legal de sentença: antes, era
o ato pelo qual o juiz punha termo ao processo, decidindo ou não o
mérito da causa; depois, passou a ser o ato do juiz que implica
alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269, do referido
Código.
O critério anterior era material; a extinção do processo, por ele
preconizada, não deixou de ser considerada; porém, a consideração
opera-se noutro sentido: antes, tinha-se o processo como extinto se
fosse terminado de todo; assim sendo, "in casu", a mera extinção do
pedido atinente à isenção do imposto de renda não poria termo ao
processo porque outro ou outros pedidos subsistiriam; portanto, o ato
corresponderia a decisão interlocutória e o recurso cabível não seria
a apelação, mas o agravo.
Já o critério atual é formal: baseada a extinção em qualquer dos
permissivos dos arts. 267 ou 269, do CPC, pelo simples fato põe fim
43
Agravo de Instrumento n° 2008.04.00.016634-0, em trâmite perante o TRF4ª Região. Agravante
Emerson Cezar da Silva e Agravada a União. Acórdão publicado em 24.12.2007. Acórdão, na íntegra,
anexo ao presente trabalho. 60 ao processo, ainda que apenas em relação um dos possíveis
pedidos, o que é suficiente para ensejar a conceituação do ato como
sentença e autorizar o recurso de apelação.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento
determinando seja recebido o recurso discutido como apelação.
Observa-se, desse modo, que em nossos tribunais já existem
posicionamentos favoráveis à interposição do recurso de apelação – em face
das decisões que aqui podemos considerar híbridas – não importando a sua
modalidade de interposição.
Não é demais ressaltar que mesmo possuindo decisões acolhendo a
figura da “apelação por instrumento”, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região
ainda galga modestos passos, tendo posicionamento minoritário em nosso
país. Ou seja, desde já demonstra a evidente tendência de nossos tribunais em
cada vez mais presenciarem situações deste tipo.
Importante destacar que o posicionamento dos Tribunais ainda é
minoritário, pois ainda há certo receio por parte de nossos magistrados,
advogados, enfim, dos juristas em geral, de adotar tal procedimento.
Dentro da maioria dos tribunais que não acolhem tal procedimento,
está o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que não aceita a aplicação
do principio da fungibilidade nos casos das decisões que no presente trabalho
consideramos híbridas, por entender que se trata de situação em que há não
de evidente dúvida, mas sim erro grosseiro. Veja-se recentíssima decisão:
Pela decisão recorrida, reconheceu-se a ilegitimidade passiva ad
causam do apelado e extinguiu-se o processo, quanto a ele, sem
resolução de mérito com fulcro no art. 267, inciso VI c/c o art. 295,
inciso II, ambos do CPC, determinando-se, outrossim, sua
continuidade em relação ao Secretário de Saúde do Município de
Prudentópolis com a remessa dos autos ao juízo, agora,
absolutamente competente (fls. 265/269). A apelante, em suas razões
recursais, sustenta que o apelado é parte legítima para figurar no pólo
passivo da ação mandamental nos termos do art. 17 da Lei Federal
n.º 8.080/1990; que o inciso II do art. 23 da Constituição Federal
61 estabelece que é de competência comum da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal cuidar da saúde pública; que são
ilegais “os itens 5.3, 5.4 e 5.6 da RDC n.º 67/2007 da ANVISA”
porque ela não pode estabelecer normas de direito econômico,
administrativo e empresarial e que “não pode a autoridade sanitária
Estadual ordenar ações de fiscalização – e a conseqüente imposição
e multas e vedações – nem a autoridade sanitária municipal pode
executá-las, visto que s manifestamente inconstitucionais por
adentrar em matéria diversa da regulação à saúde pública”. Postula o
provimento do recurso para ser reformada a “sentença” recorrida com
a continuidade do processo perante o juízo de origem [...]
Na atualidade, em vista das modificações introduzidas no Código de
Processo Civil pela Lei Federal n.º 11.232/2005, existem opiniões
divergentes acerca do recurso cabível para impugnar a decisão
judicial que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e
269 do CPC sem, contudo, por fim ao processo.” O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, intérprete magno da
legislação federal infraconstitucional, veio a proclamar que em casos
como o presente o recurso cabível continua a ser o agravo de
instrumento, segundo se vê do seguinte julgado: “RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
CABÍVEL.
FUNGIBILIDADE. EXCLUSÃO POR ILEGITIMIDADE. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) II – Ainda
que observadas as alterações produzidas no Código de Processo
Civil pela Lei n.º 11.232/2005, máxime a redação dada ao § 1.º do
artigo 162, percebe-se que o legislador manteve a referência às
decisões extintivas do processo, com ou sem a resolução do mérito.
Todavia, o que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é
a continuidade do feito; daí, porque, o manejo do recurso de
apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a adoção
da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro grosseiro” (4.ª
Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,j. em
15.03.2007).44
Também perceptível o posicionamento de nossa Corte Superior,
entendendo por não acatar o entendimento da minoria da doutrina, repudiando
a interposição do recurso de apelação, ou mesmo da aplicação do princípio da
fungibilidade:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE DA
LIDE. CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL.
ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. I - O pronunciamento judicial, embora se
revestindo de caráter decisório, não pôs fim ao processo, mas, a
contrario sensu, apenas excluiu litisconsorte da lide, dando
prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal
pronunciamento agravo de instrumento. II - Esta colenda Corte já
decidiu, em inúmeros precedentes, que o pronunciamento proferido
44
Apelação Cível n.º 614.366-4, TJ/PR, Apelante Farmácia Farmassim LTDA, Apelado Chefe do
Departamento de Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde Pública do Paraná, 62 no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui decisão
interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas por meio de
agravo. III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não
se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.45 [sem
grifo no original]
Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, mesmo reconhecendo o
caráter de sentença do ato (“caráter decisório”), entende que, por não colocar
fim ao processo, deve ser desafiado por via de agravo de instrumento.
Ainda, é possível verificar a sedimentação de tal entendimento na
Corte Superior, por meio de mais julgados neste sentido. Senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE
HOMOLOGA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO
QUANTO AOS CREDORES REMANESCENTES. APELAÇÃO
INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
RECURSAL. INAPLICABILIDADE. "1. A decisão que homologa
transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu
prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram,
possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela
cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação. 2. Tratando-se
de erro grosseiro, não se aplica o princípio da
fungibilidade." (REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJU de 07/02/2008). Agravo regimental desprovido. 46
PROCESSO CIVIL. RECURSOS. DECISÃO QUE EXCLUI DO
PROCESSO LITISCONSORTES. A identificação do recurso a ser
interposto deve se dar à base do ato judicial: agravo de
instrumento, se decisão, apelação, se sentença; excluindo
algumas das partes do processo, o juiz profere decisão, sujeita a
agravo de instrumento. Agravo regimental não provido.47 [sem grifo
no original]
Por meio das decisões acima citadas demonstra-se o posicionamento
contrário de nossos tribunais, no sentido de não admitir a fungibilidade dos
recursos nos casos de decisões que no presente trabalho consideramos
híbridas.
45
STJ Ag.Rg no Ag .617192/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 04.10.2005, publicado
em 05.12.2005. Acórdão anexo.
46
STJ, AgRg 1059461/DF. Min. Rel. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 03.02.2009, publicado em
02.03.2009. Acórdão anexo. 47
STJ AgRg noAg 838738/BA, Min. Rel. Ari Pargendler, 3ª Turma, julgado em 21.08.2008, publicado em
26.09.2008. Acórdão anexo.
63 Porém, para os devidos efeitos, atendem perfeitamente o esperado
para o presente trabalho, qual seja demonstrar a realidade de nossos tribunais
no que diz respeito à possibilidade de interposição do Recurso de Apelação por
via de instrumento.
Com efeito, há que se fazer uma reflexão sobre a real possibilidade de
todo o sistema adotar tais medidas.
3.4.
Da necessidade de intervenção do legislador no tocante às
decisões “híbridas”
Autores já deixam clara a sua insatisfação48 com a ausência de tal
modalidade recursal em nosso ordenamento jurídico. Após longos cinco anos
de efetivas dúvidas no momento de interposição do recurso em face de tais
decisões, ainda não possuímos qualquer tipo de manifestação do legislador no
que se refere a alterar o disposto no CPC, ou mesmo acrescentá-lo algo.
Demonstrando sua insatisfação com a situação processual sobre o
tema, José Ricardo do Nascimento Varejão já se manifestou:
Viemos de ver que todos os problemas acima suscitados decorrem
da terceira espécie decisória, a que chamamos de decisão híbrida, e
por isso apenas podem ser resolvidos de duas formas: ou por
adaptação do CPC a esta nova espécie decisória ou por construção
de uma interpretação racional o bastante a excluí-la do ordenamento,
retornando-se à dualidade anterior, o que apenas se revela possível
se desconsiderarmos um dos dois critérios classificatórios, acabando,
assim, com a possibilidade de uma terceira ou quarta classe
decisória. (2006, página 390)
48
“Como é de conhecimento geral, debate-se a criação de um novo Código de Processo Civil, cujo objeto
principal é, salvo melhor juízo, aparar arestas das sucessivas reformas pelas quais passou o CPC de
1973, das quais resultou perda de coesão.[...] Daí a necessidade de uma nova lei, em que,
possivelmente, as mudanças serão poucas, mas a harmonia será abundante. [...] Assim, posso sugerir à
competente comissão de juristas incumbida de redigir o anteprojeto de lei a seguinte redação ao
dispositivo que conceituará sentença (se é que o legislador optará por, de fato, atribuir um conceito ao ato
) ‘Sentença é o ato que põe fim, integralmente, à fase de conhecimento do processo, no primeiro grau de
jurisdição, apreciando ou não o mérito da ação.” (DANOSO, 2010, páginas 18 e 19). 64 Com efeito, pode-se considerar que nosso sistema recursal é – em
parte - falho, pois não previu algumas possibilidades em que o novo conceito
de sentença poderia interferir diretamente na atuação dos operadores do
direito.
Desta maneira, verifica-se a necessidade de intervenção do legislador,
no sentido de implementar, de alguma forma, um novo procedimento para a
interposição do recurso de apelação, ou/a modificação dos conceitos insertos
no Código de Processo Civil, para que qualquer que seja a opção, esta seja
suficiente para atender as necessidades dos litigantes.
Assim, imprescindível é a adaptação de nossa legislação processual à
realidade enfrentada por nossos juristas, que possuem graves dúvidas no que
diz respeito a qual recurso interpor em face de determinadas sentenças, ou
como parte da doutrina entende, decisões interlocutórias.
Há quem entenda que deveria haver a real inclusão de uma nova
forma de interposição do recurso de apelação, na modalidade instrumental, ou
pelo menos o recebimento de um recurso pelo outro. Neste sentido assevera
Jorge de Oliveira Vargas:
Em conclusão, a nova definição de sentença deve ser observada
para fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique alguma das
situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de
apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve
subir por translado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o
feito nos autos suplementares; ou, alternativamente, nesta situação,
admitir-se o recurso de apelação pelo princípio da fungibilidade.
(2007, página 118)
Vislumbrada também já foi a possibilidade de modificação do artigo
162, §1º, do CPC (“Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações
65 previstas nos arts. 267 e 269 desta lei”) para uma disposição mais completa,
deixando
algumas
ressalvas
para
decisões
que
eventualmente
se
enquadrassem no padrão dos artigos 267 e 269, mas que ainda deveriam ser
consideradas decisões interlocutórias49.
Também necessário dizer que, com a ausência de legislação expressa
sobre como o recorrente deverá proceder, é interessante que o juiz de 1º grau
evite julgar as lides isoladamente, para não aumentar os casos de dúvida
efetiva no momento de interposição do recurso, evitando prejuízos aos
recorrentes.
Assim, podendo o juiz julgar todas as lides numa mesma oportunidade,
deveria proceder desta maneira, para evitar os certos prejuízos que as partes
sofrerão.
Sendo assim, verifica-se ser necessária a intervenção do legislador nos
casos abordados no decorrer de todo o presente trabalho, visando a garantir o
acesso à justiça e o duplo grau de jurisdição.
49
Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno: “Talvez fosse melhor que o legislador, reste às considerações
do n. 1.1, supra, fizesse menção à extinção da “etapa cognitiva em primeira instância” ou o que, nestes
casos, é o mesmo, “em primeiro grau de jurisdição”, na suposição de que sempre pode haver recursos da
sentença quando proferida, e que a expressão “extinção do processo”, no sentido correto de que não há
por que o Estado-juiz atuar e continuar atuando, fosse reservada aos casos em que não há mais recursos
a serem interpostos ou julgados e que consequentemente, não há mais qualquer necessidade de atuação
jurisdicional. Contudo, não há razão para criticar a atual redação do caput do art. 267 que, no particular,
apenas repete a fórmula anterior, que não despertou e não tem por que despertar nenhuma dificuldade,
mesmo com o advento da Lei n. 11.232/2005.(2010, páginas 360 e 361). 66 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a análise de como o novo conceito de sentença – trazido pela Lei
11.232/2005 – teria afetado o nosso ordenamento, principalmente no que diz
respeito à fase recursal, é possível constatar que o mesmo trouxe considerável
dúvida quanto ao recurso que deveria ser interposto em face de determinados
atos judiciais.
Assim, verifica-se que parte dos juristas entende ser cabível a
interposição de Agravo de Instrumento, por considerarem que tais atos, mesmo
incidindo nas hipóteses insertas nos art. 267 e 269, são decisões
interlocutórias.
Em contraste, parte minoritária da doutrina entende que o código é
taxativo em relação ao conceito do ato judicial denominado “sentença”. Assim,
indiscutível seria a interposição do Recurso de Apelação em face de tais
pronunciamentos judiciais.
Após o pormenorizado estudo da questão, pode - se dizer que é mais
acertado o posicionamento da minoria da doutrina, que prima pela interposição
do Recurso de Apelação em face de qualquer tipo de sentença, sendo
prolatada, ou não, para colocar fim ao procedimento de primeiro grau.
Ainda, observa-se que, pela dificuldade de remessa física dos autos
aos tribunais, a minoria da doutrina encontrou eficaz solução para suprir a
ausência de disposição legislativa no que se refere a tais situações. Tal
solução é a interposição do costumeiro Recurso de Apelação, com a
67 peculiaridade de ser interposto por meio de um instrumento, assim como no
caso de agravo.
Verifica-se, neste aspecto, que já existem decisões favoráveis à
interposição do Recurso de Apelação nessa modalidade, o que abre
precedente para outros tribunais acolherem tal procedimento.
Desta maneira, constata-se a possibilidade de interposição do Recurso
de Apelação por instrumento, como maneira de garantir a efetividade dos
princípios
do
Duplo
Grau
de
jurisdição,
Devido
Processo
Legal
e
Unirrecorribilidade, visando sempre à celeridade na entrega da prestação
jurisdicional e efetiva satisfação dos interesses dos litigantes.
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5ª
Vara
da
Fazenda
Pública,
Sentença
publicada em 16.03.2006.
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Instrumento n° 617192/MG, Primeira Turma, Min Rel. Francisco Falcão,
publicado em 05.12.2005.
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Instrumento n° 838738/BA, Terceira Turma, Min Rel. Ari Pargendler, publicado
em 26.09.2008.
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02.03.2009..
BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível nº 614366-4, 5ª
Câmara Cível, Rel. Des. Xisto Pereira, publicado em 09.08.2010.
69 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº
70018346528, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em
29.03.2007, publicado em 04.04.2007
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento n°
2008.04.00.016634-0, Quarta Turma, Rel. Des. Valdemar Capeletti, julgado em
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2008. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CFF
Nº 70018346528
2007/CÍVEL
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE
EXTINGUE O FEITO SEM APRECIAÇÃO DO
MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO.
Em face da lei n. 11.232/2005, que alterou
a redação do art. 162, do CPC, da decisão que
extingue o feito, sem o exame do mérito,
reconhecendo a ilegitimidade passiva, dá ensejo
ao recurso de apelação, mesmo quando o feito
prossegue em relação a outro demandado.
No caso de extinção do feito, sem o
julgamento do mérito, tem aplicação o § 4º, do
artigo 20, do CPC.
Na situação em julgamento, a verba
honorária atribuída ao procurador do apelante
mostrou-se excessivamente modesta, merecendo ser
elevada.
APELO PROVIDO.
APELAÇÃO CÍVEL
OITAVA CÂMARA CÍVEL
Nº 70018346528
COMARCA DE PORTO ALEGRE
PRIMEIRO
TABELIONATO
PORTO ALEGRE
DE
LEDI BARBOSA FERNANDES
ANA GLEIDES BISCOBI NUNES
APELANTE
APELADO
INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à
apelação
1
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CFF
Nº 70018346528
2007/CÍVEL
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (PRESIDENTE) E DES.
JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE.
Porto Alegre, 29 de março de 2007.
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA,
Relator.
RELATÓRIO
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA (RELATOR)
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo PRIMEIRO
TABELIONATO DE NOTAS DE PORTO ALEGRE, nos autos da ação
anulatória ajuizada por LEDI BARBOSA FERNANDES, inconformado com a
sentença de fls. 75/77 que extinguiu o feito em relação ao apelante, com
fundamento no art. 267, VI, CPC, e condenou a apelada ao pagamento de
honorários advocatícios aos procuradores do requerido no valor de R$
350,00, corrigidos pelo índice do IGPM e juros legais de 1% ao mês à época
do pagamento.
Em razões de fls. 85/91, alega que a verba de honorários
advocatícios fixados em sentença não observou os critérios contidos no § 3º
do art. 20 do Código de Processo Civil. Postulou pelo redimensionamento
desse valor sucumbencial a fim de se adequar ao trabalho desenvolvido pelo
advogado do apelante. Colaciona jurisprudência.
Regularmente
processado
o
recurso,
a
apelada
não
apresentou contra-razões, embora tenha sido regularmente intimada (fl. 94).
2
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CFF
Nº 70018346528
2007/CÍVEL
Dada vista à Procuradoria de Justiça, esta opinou pelo
conhecimento e provimento do apelo (fls. 96/98).
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e
552 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema
informatizado.
É o relatório.
VOTOS
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA (RELATOR)
No tocante ao cabimento do recurso de apelação, tem razão o
apelante. Com a nova redação do art. 162, do CPC, dada pela lei n.
11.232/2005, é de se reconhecer a possibilidade do ajuizamento de
apelação, e não agravo, da sentença extintiva do processo em relação a
uma das partes.
No mérito, o apelo deve ser provido. Conforme disposto pela e.
Magistrada, na r. sentença e, conforme observado pelo Ministério Público, a
decisão que extingue o feito sem o exame do mérito, reconhecendo a
ilegitimidade passiva, dá ensejo à aplicação do § 4º, do artigo 20, do CPC e
não ao § 3º, como postula o apelante.
Ao fixar os honorários o juiz utiliza-se de critérios objetivos para
sua aplicação, sopesando fatores como a complexidade da causa, o tempo
despendido pelo profissional até o término da ação e o valor da causa.
A
causa
em
tela
não
apresentou
dificuldade
nem
complexidade, conforme disposto na r. sentença, fls. 76, vejamos:
3
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CFF
Nº 70018346528
2007/CÍVEL
“Assim, singela a defesa apresentada pelos procuradores, que
não demandou muito tempo e desgaste para sua elaboração,
pois consistente apenas em um apetição, já que, apreciada a
preliminar, em relação ao requerido, o feito foi julgado extinto
sem julgamento de mérito, não demandando maior dilação
probatória.”
Mesmo
assim,
tenho
que
os
honorários
fixados
pela
Magistrada “a quo”, foram excessivamente modestos. Então, revendo este
valor
e
adequando-o
ao
trabalho
desenvolvido
nos
autos,
sem,
evidentemente, utilizar-me dos parâmetros pretendidos pelo apelante, pelas
razões acima expostas, fixo-os em R$ 900,00, motivo pelo qual é provido o
apelo.
Isso posto, dou provimento ao apelo.
DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE (REVISOR) - De acordo.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - Presidente - Apelação Cível nº
70018346528, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO À
APELAÇÃO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: GLAUCIA DIPP DREHER
4
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS
RELATOR
:
AGRAVANTE :
ADVOGADO :
AGRAVADO :
ADVOGADO :
Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
EMERSON CÉZAR DA SILVA
Sandro da Silva Rodrigues e outro
UNIÃO FEDERAL
Luis Antonio Alcoba de Freitas
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO A UM DOS PEDIDOS.
RECURSO CABÍVEL.
Ante a nova definição legal de sentença, trazida pela Lei 11.232/05,
é cabível apelação do ato judicial que, acolhendo a prefacial de falta de interesse
de agir, extinguiu parcialmente o processo, sem resolução de mérito, quanto ao
pedido de isenção de imposto de renda.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento nos termos do relatório,
votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2008.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por VALDEMAR CAPELETTI,
Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de
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Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do
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22/08/2008 15:13:38
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS
RELATOR
:
AGRAVANTE :
ADVOGADO :
AGRAVADO :
ADVOGADO :
Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
EMERSON CÉZAR DA SILVA
Sandro da Silva Rodrigues e outro
UNIÃO FEDERAL
Luis Antonio Alcoba de Freitas
RELATÓRIO
Inconformado com decisão que, em ação ordinária, recebeu como
agravo retido o recurso interposto da decisão que extinguiu parcialmente o feito,
sem resolução de mérito, apenas quanto a pretensão de isenção do imposto de
renda (fls. 92/96), o autor agravou de instrumento.
O recurso foi recebido e respondido.
É o relatório.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por VALDEMAR CAPELETTI,
Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de
Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário
Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS
RELATOR
:
AGRAVANTE :
ADVOGADO :
AGRAVADO :
ADVOGADO :
Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
EMERSON CÉZAR DA SILVA
Sandro da Silva Rodrigues e outro
UNIÃO FEDERAL
Luis Antonio Alcoba de Freitas
VOTO
A decisão agravada deve ser reformada.
Seu teor essencial é o seguinte:
"Vistos, etc.
1 - DO APELO DO AUTOR
Às fls. 106/107v, foi indeferido o pedido antecipação de tutela, bem como indeferida a inicial
por falta de interesse de agir, sendo extinto parcialmente o processo (CPC, art. 267, I e VI),
sem resolução de mérito, tão somente quanto à ação que buscava a isenção de imposto de
renda.
Em face daquele provimento, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 110/117) contra a
extinção do processo concernente ao pedido de isenção do imposto de renda.
Decido.
O art. 162 do CPC, até o advento da Lei 11.232/05, prelecionava (grifei):
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da
causa.
§2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente.
§3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a
requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
A antiga redação do dispositivo valia-se unicamente de critério teleológico para a definição de
sentença: ato pelo qual o juiz põe termo ao processo.
Nesse regime não haveria, a rigor, controvérsia quanto à natureza do provimento em análise e,
por conseguinte, quanto à espécie recursal a ser manejada em face dele, afinal da sentença
caberá apelação (CPC, art. 513) e das decisões interlocutórias caberá agravo (CPC, art. 522).
Isso porque o ato judicial guerreado pelo autor pôs fim unicamente à relação processual
travada quanto ao pedido de isenção de imposto de renda, sem fulminar o processo, que
prossegue quanto à(s) outra(s) ação(ões) cumulada(s) . Trata-se, portanto, de decisão
interlocutória.
Com a modificação introduzida pela Lei 11.232/05, o §1º do art. 162 do CPC reza que sentença
é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (CPC).
A novel redação do dispositivo poderia sugerir que o legislador abandonou o antigo discrímen
da finalidade, para classificar os pronunciamentos judiciais unicamente pelos seus conteúdos.
Toda vez que o ato do julgador se amoldasse às hipóteses dos artigos 267 e 269 do CPC, estarse-ia invariavelmente diante de uma sentença (desafiando o apelo), mesmo que o processo não
tivesse termo.
Muitos juristas defenderam a quebra do antigo paradigma de que o processo comporta tão só
uma sentença válida.
Por outro lado, ante a cogência do art. 513 do CPC, contra eventual sentença prolatada no
curso do processo, a parte inconformada deveria apelar. Disso defluiriam outros embaraços,
pela necessidade de se remeter os autos ao tribunal competente para julgar o recurso.
Nesse contexto é que surgiram posições, mesmo na doutrina abalizada, defendendo a
possibilidade de haver um apelo por instrumento (postulada pelo Autor nos presentes autos),
que dependeria da extração de cópia do processo, para remessa ao Tribunal.
Portanto, a opção feita pelo requerente não é de todo isolada, não caracterizando, por
conseqüência, erro grosseiro.
Todavia, penso que o entendimento em tela não traduz a hermenêutica mais adequada da
alteração legislativa.
A despeito da literalidade do §1º do art. 162 do CPC, não se deve conceituar sentença
unicamente por seu conteúdo (critério material), ignorando a finalidade/efeito de extinguir ou
não o processo (critério teleológico).
O propósito do novo texto, fundamentalmente, foi acomodar o conceito de sentença à noção de
processo sincrético, estabelecida pela Lei 11.232/05, que acresceu ao diploma processual civil
os capítulos atinentes à liquidação e ao cumprimento de sentença (obrigação por quantia
certa).
A sentença de prestação, no atual regime, é executada nos próprios autos em que prolatada,
prescindindo, portanto, da instauração de demanda executiva autônoma.
Além disso, a nova redação incorpora muitas sentenças que não se ajustavam à conceituação
tradicional, como aquelas prolatadas nas chamadas ações executivas lato sensu (nas quais a
sentença não materializa, de per si, a tutela jurisdicional, como nas ações de despejo) ou as que
envolviam o cumprimento de dever de fazer ou não fazer (CPC, art. 461) e de entregar coisa
(CPC, art. 461-A).
A execução do título judicial como fase do processo, assim, exigiu a adequação legislativa do
conceito de sentença, que, proferida, não encerra mais (como em alguns casos nunca encerrou)
a atividade jurisdicional ou põe fim à relação processual.
Nesse viés, nem toda decisão judicial que tenha por conteúdo uma das hipóteses previstas nos
art. 267 e 269 do CPC será uma sentença. O legislador foi infeliz na nova redação do art. 162,
§1º, pedindo do intérprete uma leitura sistemática.
Prevalece um critério misto, associando conteúdo e finalidade, esta última indicada pela
aptidão do ato judicial para encerrar uma etapa do procedimento em primeira instância.
(...)
No mesmo norte, mas com maior precisão, penso, colhe-se na doutrina (grifei) que a despeito
das incorreções técnicas da lei e da reforma por que ela passou, decisão interlocutória é o
pronunciamento pelo qual o juiz resolve questão (incidente ou principal, pouco importa) sem
pôr fim ao procedimento em primeira instância ou a qualquer de suas etapas. Já a sentença é o
pronunciamento pelo qual o juiz, analisando ou não o mérito da causa, põe fim a uma etapa
(cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instância. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA,
Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2. Salvador: Edições
JusPODIVM, 2007).
(...)
Nesse quadrante, o ato judicial atacado pelo autor, mesmo que tenha seu conteúdo ajustado a
uma das hipóteses do art. 267, não é uma sentença, mas uma decisão interlocutória, que enseja
a interposição de agravo (CPC, art. 522).
A intitulada "apelação por instrumento", com a retirada de cópia dos autos para guarnecer o
feito em segundo grau, além de malferir a taxatividade (CPC, art. 496) e a disciplina dos
recursos, está na contramão das reformas trazidas pela Lei 11.232/05, cuja motivação foi
justamente a celeridade, a economia e a efetividade do processo.
A proposta principal do autor, assim, há de ser repelida.
O princípio da fungibilidade, em cortejo à instrumentalidade das formas, autoriza a conversão
de um recurso em outro, no caso de equívoco do recorrente.
Sua aplicação pressupõe: a) inexistência de erro grosseiro da parte (presença de dúvida
razoável sobre o cabimento do recurso) e b) observância do prazo de interposição do recurso
adequado
(...)
Pelas razões antes expostas e pela tempestividade do recurso, tenho que o autor preencheu os
citados requisitos, autorizando a aplicação do princípio da fungibilidade.
Entretanto, a decisão recorrida não é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, a autorizar a conversão do apelo em agravo de instrumento.
ISSO POSTO, a teor do art. 522 do CPC, recebo o recurso de fls. 110/117 como agravo, em sua
forma retida. ..."
Em que pese a abalizada dissertação da ilustrada magistrada "a
quo" acerca da alteração do § 1º, do art. 162, do CPC, tenho que a Lei 11.232/05,
publicada em 23.12.05 e vigente seis meses depois, trouxe profunda modificação
no conceito legal de sentença: antes, era o ato pelo qual o juiz punha termo ao
processo, decidindo ou não o mérito da causa; depois, passou a ser o ato do juiz
que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269, do referido
Código.
O critério anterior era material; a extinção do processo, por ele
preconizada, não deixou de ser considerada; porém, a consideração opera-se
noutro sentido: antes, tinha-se o processo como extinto se fosse terminado de
todo; assim sendo, "in casu", a mera extinção do pedido atinente à isenção do
imposto de renda não poria termo ao processo porque outro ou outros pedidos
subsistiriam; portanto, o ato corresponderia a decisão interlocutória e o recurso
cabível não seria a apelação, mas o agravo.
Já o critério atual é formal: baseada a extinção em qualquer dos
permissivos dos arts. 267 ou 269, do CPC, pelo simples fato põe fim ao processo,
ainda que apenas em relação um dos possíveis pedidos, o que é suficiente para
ensejar a conceituação do ato como sentença e autorizar o recurso de apelação.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento
determinando seja recebido o recurso discutido como apelação.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente por VALDEMAR CAPELETTI,
Relator, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de
Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário
Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do
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22/08/2008 15:13:32
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/08/2008
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.016634-0/RS
ORIGEM: RS 200771020087055
RELATOR
: Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
PRESIDENTE : Marga Inge Barth Tessler
PROCURADOR : Dr Marco Andre Seifert
AGRAVANTE :
ADVOGADO :
AGRAVADO :
ADVOGADO :
EMERSON CÉZAR DA SILVA
Sandro da Silva Rodrigues e outro
UNIÃO FEDERAL
Luis Antonio Alcoba de Freitas
Certifico que este processo foi incluído na pauta do dia 20/08/2008,
na seqüência 165, disponibilizado no DE de 13/08/2008, da qual foi intimado(a),
por mandado arquivado nesta secretaria, UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em
epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DETERMINANDO SEJA
RECEBIDO O RECURSO DISCUTIDO COMO APELAÇÃO.
RELATOR
ACÓRDÃO
: Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
VOTANTE(S) : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
: Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Regaldo Amaral Milbradt
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado digitalmente por Regaldo Amaral Milbradt, Diretor
de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007,
publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência
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Nº de Série do
443553F9
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21/08/2008 20:12:29
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
AGRAVADO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
:
:
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
RUTA FLEX LTDA
ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTRO
COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG
DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROS
FAZENDA NACIONAL
AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE DA LIDE.
CARÁTER INTERLOCUTÓRIO. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter decisório, não
pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu , apenas excluiu litisconsorte da lide, dando
prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia tal pronunciamento agravo de
instrumento.
II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes, que o
pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide se constitui
decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas por meio de agravo.
III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes: REsp nº 427.786/RS,
Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, AgRg no REsp nº 544.378/MG, Relator
Ministro FRANCISCO FALCÃO, AgRg no AG nº 151.449/SP, Relator Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
IV - Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DENISE ARRUDA e JOSÉ DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro LUIZ FUX. Custas, como de lei.
Brasília(DF), 04 de outubro de 2005 (data do julgamento).
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Trata-se de agravo
regimental interposto por RUTA FLEX LTDA., contra decisão de minha lavra, pela qual
neguei seguimento ao agravo de instrumento em epígrafe.
Na oportunidade, entendi que o pronunciamento proferido no sentido de
excluir uma das partes da lide se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo
impugnado apenas por meio de agravo, não se admitindo a aplicação do princípio da
fungibilidade.
Sustenta a agravante que a decisão que exclui có-réu da lide por ilegitimidade é
terminativa, uma vez que decretou a extinção da ação quanto a esta parte, sendo, portanto,
passível de questionamento em sede de apelação. Defende a aplicação do princípio da
fungibilidade. Cita precedentes e destaca que há divergência jurisprudencial acerca do tema.
Pugna, por fim, pela reforma do decisum.
Em mesa, para julgamento.
É o relatório.
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 617.192 - MG (2004/0096551-5)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (RELATOR): Tenho
que o presente agravo não merece prosperar.
Conforme explicitado na decisão agravada, o fato de excluir a União da relação
processual constitui um pronunciamento que, embora se revista de caráter decisório, não põe
fim ao processo, apenas exclui o litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda.
Assim, em se tratando de decisão interlocutória, o recurso cabível é agravo de instrumento e
não há dúvida quanto a este ponto. Interpor apelação constitui erro grosseiro, o que inviabiliza
a aplicação do princípio da fungibilidade.
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais, verbis :
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - PROCESSO
CIVIL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE
PASSIVO - INDEFERIMENTO DA INICIAL EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS
- EXTINÇÃO DA AÇÃO E NÃO DO PROCESSO - DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
É firme a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de
que o ato judicial que exclui litisconsorte passivo não põe termo ao processo,
mas somente à ação em relação a um dos réus. Por essa razão, o recurso
cabível é o agravo de instrumento, e não apelação (cf. REsp n. 164.729/SP, rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 01.06.1998, REsp n. 219.132/RJ, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 01.11.1999 e REsp n. 14.878/SP, rel. para o
acórdão Min. Eduardo Ribeiro, DJU 16.03.1992, dentre outros).
Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se
admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Recurso especial não conhecido" (REsp nº 427.786/RS, Relator
Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 04/08/2003, p. 00265).
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE PASSIVO DA LIDE.
CARÁTER
INTERLOCUTÓRIO.
APELAÇÃO
INCABÍVEL.
ERRO
GROSSEIRO.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE
RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE.
I - O pronunciamento judicial, embora se revestindo de caráter
decisório, não pôs fim ao processo, mas, a contrario sensu, apenas excluiu
litisconsorte da lide, dando prosseguimento à demanda. Assim sendo, desafia
tal pronunciamento agravo de instrumento.
II - Esta colenda Corte já decidiu, em inúmeros precedentes,
que o pronunciamento proferido no sentido de excluir uma das partes da lide
se constitui decisão interlocutória, e não sentença, sendo impugnado apenas
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
por meio de agravo.
III - Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não
se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp nº
544.378/MG, de minha relatoria, DJ de 15/12/2003, p. 221)
"PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE APLICA
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE ERRO
GROSSEIRO.
PREQUESTIONAMENTO
DAS DEMAIS QUESTÕES.
AUSÊNCIA. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO.
I. Havendo mais de um litisconsorte, a exclusão de qualquer
deles da lide, que prossegue quanto ao outro, é atacável, de acordo com o
entendimento hoje dominante, por agravo de instrumento, exatamente o
recurso adequadamente interposto pela parte recorrida na primeira instância.
II. Destarte, sequer era o caso de aplicação do princípio da
fungibilidade recursal, como o fez o tribunal a quo, ao aproveitar o agravo
como apelação.
III. E menos razão ainda tem o ora recorrente em desejar o
reconhecimento de que o erro era grosseiro a impedir a fungibilidade, já que o
agravo era mesmo o recurso próprio espécie.
IV. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF quanto às
demais questões federais suscitadas.
V. Dissídio jurisprudencial não configurado. (AgRg no AG nº
151.449/SP, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ de
28/08/2000, p. 85)
Destarte, não tendo a agravante, em seus argumentos, conseguido infirmar o
referido entendimento, não vejo como reformar o decidido.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo regimental.
É o meu voto.
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2004/0096551-5
Ag
AgRg no
617192 / MG
Números Origem: 199738000410936 199901000449202 200401000109131
EM MESA
JULGADO: 04/10/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO
Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
AGRAVADO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
:
RUTA FLEX LTDA
ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTRO
COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG
DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROS
FAZENDA NACIONAL
AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS
ASSUNTO: Tributário - Tarifa - Energia Elétrica
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
AGRAVADO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
:
RUTA FLEX LTDA
ADRIANO CAMPOS CALDEIRA E OUTRO
COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG
DENILSON RODRIGUES LIMA E OUTROS
FAZENDA NACIONAL
AMOM ALBERNAZ PIRES E OUTROS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
Brasília, 04 de outubro de 2005
MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária
Documento: 584111 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 05/12/2005
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADOS
: MINISTRO ARI PARGENDLER
: BRADESCO SAÚDE S/A
: CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)
: PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTRO
: PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO
VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. RECURSOS. DECISÃO QUE EXCLUI DO PROCESSO
LITISCONSORTES. A identificação do recurso a ser interposto
deve se dar à base do ato judicial: agravo de instrumento, se
decisão, apelação, se sentença; excluindo algumas das partes
do processo, o juiz profere decisão, sujeita a agravo de
instrumento. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes
as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
por
unanimidade,
negar
provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami
Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 21 de agosto de 2008 (data do julgamento).
MINISTRO ARI PARGENDLER
Relator
Documento: 809407 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 26/09/2008
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):
O agravo regimental ataca a seguinte decisão:
"A decisão que julga procedente, em parte, a exceção de
pré-executividade para excluir do processo de execução dois
dentre os indigitados devedores deve ser atacada por agravo de
instrumento.
Nego, por isso, provimento ao agravo de instrumento " (fl.
229).
A teor das razões:
"A v. decisão, data venia, é carecedora de reforma,
porquanto, como bem ressaltado nas razões do agravo, a decisão
que extingue o processo para os litisconsortes em ação de
execução tem, de fato, natureza de sentença, mormente após a
redação dada pela Lei 11.232/05 ao art. 162, § 1º, do Código
de Processo Civil.
Demais disso, ainda que se admitisse a desuniformização
do entendimento
sobre a matéria
seria imprescindível
a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal, de modo a
não configurar erro grosseiro a interposição de agravo de
instrumento ou de apelação para decisão como a que foi
proferida no processo que tramita na origem " (fl. 243).
"Observe-se, aliás, que a questão versada não tem caráter
apenas
infraconstitucional.
Bem
ao
contrário,
sendo
fundamental a garantia do acesso à justiça (CF/88, art. 5º,
XXXV), não se pode cogitar, sem desacerto, de rejeitar o exame
das razões do recurso interposto na origem contra o ato
jurisdicional de primeiro grau.
De fato, reputar-se descabida a irresignação recursal
implicaria
constituir,
com prejuízo inclusive
à cláusula
constitucional
do devido
processo
legal
procedimental
e
substancial, crédito vultoso em favor dos recorridos, à conta
de honorários de advogado, como já destacado mais acima, e
tudo
isto
ao arrepio
do direito
público
subjetivo
da
recorrente de ver examinada a matéria de fundo da lide
executiva " (fl. 246).
Documento: 809407 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 26/09/2008
Página 2 de 4
Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 838.738 - BA (2006/0261242-4)
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):
Discute-se nos autos sobre qual o recurso cabível para
atacar decisão que, reconhecendo a ilegitimidade passiva de
dois dos executados, os exclui do processo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
pacífica quanto a essa matéria, entendendo que o recurso
adequado é o agravo de instrumento, e não a apelação.
Nesse sentido, o julgamento do AgRg no REsp nº 857.523,
PR, de minha relatoria, assim ementado:
"PROCESSO CIVIL. RECURSOS. EXCLUSÃO DE UM DOS RÉUS DO
PROCESSO. A identificação do recurso a ser interposto deve se
dar à base do ato judicial: agravo de instrumento, se decisão,
apelação, se sentença; excluindo uma das partes do processo, o
juiz profere decisão, sujeita a agravo de instrumento. Agravo
regimental não provido " (DJ de 29.10.2007).
A alegação de que a Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de
2005, teria alterado o conceito de sentença não pode ser
examinada, porque a decisão que excluiu da lide dois dentre os
litisconsortes é anterior - e o recurso é aquele previsto na
data do ato judicial impugnado.
Por fim, "conforme já sedimentado na jurisprudência desta
Corte, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal
demanda, além da não configuração
da má-fé da parte, a
existência de dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência,
a ausência de erro grosseiro na interposição, e a observância
do prazo do recurso adequado " (RESP nº 1.026.021, SP, relatora
Ministra Nancy Andrighi, DJ de 30.04.2008). No presente caso,
além de não estar caracterizada a dúvida objetiva, conforme
exposto, sequer foi observado o prazo do recurso adequado.
Nessas circunstâncias, a ausência de observância dos
requisitos legais pode, sim, prejudicar o direito material da
parte,
sem
que
isso
implique
afronta
às
garantias
constitucionais, pois o acesso à justiça se dá no modo
disciplinado pelas leis e pela jurisprudência consolidada nos
tribunais.
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo
regimental.
Documento: 809407 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 26/09/2008
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Superior Tribunal de Justiça
ERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2006/0261242-4
Ag
AgRg no
838738 / BA
Números Origem: 4546622006 80932006
EM MESA
JULGADO: 21/08/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DIAS TEIXEIRA
Secretária
Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
AUTUAÇÃO
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADOS
:
:
:
:
BRADESCO SAÚDE S/A
CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTRO
PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO
VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: Execução - Exceção de pré - executividade
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADOS
:
:
:
:
BRADESCO SAÚDE S/A
CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO LIMA WANDERLEY E OUTRO
PAULO ADAMI CARLETTO E OUTRO
VINÍCIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 21 de agosto de 2008
SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
Secretária
Documento: 809407 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 26/09/2008
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.461 - DF (2008/0108391-0)
RELATOR
AGRAVANTE
AGRAVADO
ADVOGADO
:
:
:
:
MINISTRO FELIX FISCHER
UNIÃO
ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROS
FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE
HOMOLOGA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUANTO
AOS CREDORES REMANESCENTES. APELAÇÃO INCABÍVEL. ERRO
GROSSEIRO.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE
RECURSAL.
INAPLICABILIDADE.
"1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução,
determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram,
possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o
agravo de instrumento, e não a apelação.
2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da fungibilidade. "
(REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07/02/2008).
Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2009 (Data do Julgamento).
MINISTRO FELIX FISCHER
Relator
Documento: 852279 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/03/2009
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.461 - DF (2008/0108391-0)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo
regimental interposto pela UNIÃO contra decisão que negou seguimento ao recurso especial
assim fundamentada:
"Inicialmente, não assiste razão à recorrente quanto à alegada
violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil.
É que o e. Tribunal a quo decidiu de forma fundamentada,
abordando todos os pontos relevantes para o julgamento da causa. Ressalte-se
que a omissão no julgado que desafia os declaratórios é aquela referente às
questões, de fato ou de direito, trazidas à apreciação do magistrado e não a
referente às teses defendidas pelas partes a propósito daquelas questões.
Mesmo porque, as teses jurídicas podem ser rechaçadas implicitamente pelo
julgador.
Dessa forma, não padece o julgado recorrido de qualquer
omissão ou nulidade na sua fundamentação, porquanto apreciou as teses
realmente relevantes para o deslinde da quaestio . A propósito:
(...)
No que tange ao mérito, melhor sorte não assiste à recorrente.
É pacífico nesta c. Corte que a decisão homologatória de transação, que
também determina o prosseguimento do feito, tem natureza eminentemente
interlocutória, e não terminativa, razão pela qual o recurso apropriado é o
agravo de instrumento, não havendo espaço para aplicação do princípio da
fungibilidade recursal, uma vez que presente erro grosseiro. Nesse sentido:
(...)
Ante o exposto, com fulcro no artigo 557, caput , do Código de
Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial.
P. e I."
Sustenta a agravante que a interposição da apelação ao invés de agravo de
instrumento não constitui erro grosseiro, sendo possível a aplicação da teoria da fungibilidade
recursal.
Por manter a decisão, trago o feito à e. Turma.
É o relatório.
Documento: 852279 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/03/2009
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Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.461 - DF (2008/0108391-0)
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL.
DECISÃO
QUE
HOMOLOGA
TRANSAÇÃO.
PROSSEGUIMENTO
DO
PROCESSO
QUANTO
AOS
CREDORES
REMANESCENTES. APELAÇÃO INCABÍVEL.
ERRO
GROSSEIRO.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE
RECURSAL.
INAPLICABILIDADE.
"1. A decisão que homologa transação e extingue
parcialmente
a execução,
determinando
seu
prosseguimento com relação aos litisconsortes que não
transigiram, possui natureza interlocutória, motivo
pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de
instrumento, e não a apelação.
2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o
princípio da fungibilidade. " (REsp 829992/DF, 5ª
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de
07/02/2008).
Agravo regimental desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A decisão deve ser mantida
por seus próprios fundamentos.
É que esta c. Corte já se pronunciou reiteradas vezes no sentido de que a
decisão que homologa transação firmada entre apenas alguns credores e determina o
prosseguimento do processo quanto aos credores remanescentes tem natureza de decisão
interlocutória e não de sentença. Assim, a interposição de apelação constitui erro grosseiro, o
que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE HOMOLOGA
ACORDO EXTRAJUDICIAL.
RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO.
FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICÁVEL.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que a decisão que homologa transação extrajudicial, excluindo da
demanda um ou mais participantes, mas determinando a continuação desta em
relação aos que não transacionaram, tem natureza interlocutória e, por via de
conseqüência, desafia o recurso de agravo de instrumento e não apelação.
2. Se não existe dúvida objetiva acerca do recurso apropriado,
Documento: 852279 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/03/2009
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Superior Tribunal de Justiça
a interposição de apelação, como ocorreu na hipótese, configura erro
grosseiro, óbice que impede a aplicação do princípio da fungibilidade
recursal.
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 819160/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita
Vaz, DJe de 13/10/2008).
"AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
SENTENÇA
QUE HOMOLOGA
TRANSAÇÃO
ENTRE ALGUNS
LITISCONSORTES.
PROSSEGUIMENTO
QUANTO AOS DEMAIS.
DECISÃO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE
DAS FORMAS E FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE.
ERRO GROSSEIRO.
1. A sentença que homologa transação realizada entre alguns
litisconsortes, determinando o prosseguimento do feito em relação aos demais,
desafia recurso de agravo de instrumento.
2. Não tem aplicação os princípios da fungibilidade recursal
ou instrumentalidade das formas, porquanto a interposição do recurso de
apelação ao invés de agravo de instrumento consiste em erro grosseiro.
3. Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1046295/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJe de 13/10/2008).
"PROCESSUAL
CIVIL. DECISÃO
QUE EXTINGUE
PARCIALMENTE
A
EXECUÇÃO,
DETERMINANDO
SEU
PROSSEGUIMENTO COM RELAÇÃO AOS CREDORES QUE NÃO
TRANSACIONARAM.
NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA.
RECURSO
CABÍVEL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE.
PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A decisão que homologa transação e extingue parcialmente
a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes
que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o
recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação.
2. Tratando-se de erro grosseiro, não se aplica o princípio da
fungibilidade. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e improvido."
(REsp 829992/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJU de 07/02/2008).
Ante o exposto, nego seguimento ao agravo regimental.
É o voto.
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Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
REsp 1059461 / DF
Número Registro: 2008/0108391-0
Números Origem: 199734000246035 200134000338110
EM MESA
JULGADO: 03/02/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EDUARDO ANTÔNIO DANTAS NOBRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
RECORRIDO
ADVOGADO
: UNIÃO
: ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROS
: FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Vencimento - Reajuste - 28,86%
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE
AGRAVADO
ADVOGADO
: UNIÃO
: ALZIRA LIMA DE ALMEIDA E OUTROS
: FRANCISCO GOMES MACÊDO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e
Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 03 de fevereiro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 852279 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 02/03/2009
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APELAÇÃO CÍVEL N.º 614.366-4 DA 3.ª VARA
DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA
COMARCA DA
REGIÃO
METROPOLITANA
DE
CURITIBA.
APELANTE
: Farmácia Farmassim Ltda.
APELADO
: Chefe do Departamento de Vigilância Sanitária da
Secretaria de Saúde do Estado do Paraná.
INTERESSADO
: Estado do Paraná.
RELATOR
: Des. Xisto Pereira.
APELAÇÃO
DECISÃO
RELAÇÃO
PROCESSO.
CÍVEL.
QUE
INTERPOSIÇÃO
EXCLUIU
PROCESSUAL
RECURSO
CONTRA
LITISCONSORTE
SEM
POR
INCABÍVEL.
FIM
DA
AO
SEGUIMENTO
NEGADO. “Ainda que observadas as alterações produzidas
no Código de Processo Civil pela Lei n.º 11.232/2005,
máxime a redação dada ao § 1.º do artigo 162, percebe-se
que o legislador manteve a referência às decisões extintivas
do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o
que se verifica na espécie, como fartamente destacado, é a
continuidade do feito; daí, porque, o manejo do recurso de
apelação, ao invés do agravo de instrumento, não autoriza a
adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro
grosseiro” (STJ, 4.ª Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min.
Hélio Quaglia Barbosa, j. em 15.03.2007).
VISTOS e examinados estes autos de APELAÇÃO
CÍVEL N.º 614.366-4, da 3.ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da
Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figuram como apelante
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Apelação Cível n.º 614.366-4
fl. 2
FARMÁCIA FARMASSIM LTDA., apelado CHEFE DO DEPARTAMENTO
DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO
DO PARANÁ e interessado ESTADO DO PARANÁ.
I – RELATÓRIO
Farmácia Farmassim Ltda., ora “apelante”, impetrou
mandado de segurança preventivo em face do Chefe do Departamento de
Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Estado do Paraná, ora
“apelado”, e do Secretário de Saúde do Município de Prudentópolis
(fls. 02/43).
Pela decisão recorrida, reconheceu-se a ilegitimidade
passiva ad causam do apelado e extinguiu-se o processo, quanto a ele, sem
resolução de mérito com fulcro no art. 267, inciso VI c/c o art. 295, inciso II,
ambos do CPC, determinando-se, outrossim, sua continuidade em relação
ao Secretário de Saúde do Município de Prudentópolis com a remessa dos
autos ao juízo, agora, absolutamente competente (fls. 265/269).
A apelante, em suas razões recursais, sustenta que o
apelado é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental
nos termos do art. 17 da Lei Federal n.º 8.080/1990; que o inciso II do art. 23
da Constituição Federal estabelece que é de competência comum da União,
dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal cuidar da saúde pública;
que são ilegais “os itens 5.3, 5.4 e 5.6 da RDC n.º 67/2007 da ANVISA”
porque ela não pode estabelecer normas de direito econômico, administrativo
e empresarial e que “não pode a autoridade sanitária Estadual ordenar ações
de fiscalização – e a conseqüente imposição e multas e vedações – nem a
autoridade sanitária municipal pode executá-las, visto que são manifestamente
inconstitucionais por adentrar em matéria diversa da regulação à saúde
pública”. Postula o provimento do recurso para ser reformada a “sentença”
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Apelação Cível n.º 614.366-4
fl. 3
recorrida com a continuidade do processo perante o juízo de origem
(fls. 275/285).
Sem contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal e
foram com vista à Procuradoria-Geral de Justiça, que sugere o provimento do
recurso (fls. 309/318).
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Na atualidade, em vista das modificações introduzidas
no Código de Processo Civil pela Lei Federal n.º 11.232/2005, existem
opiniões divergentes acerca do recurso cabível para impugnar a decisão
judicial que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do
CPC sem, contudo, por fim ao processo.
O nosso ilustre magistrado Jorge de Oliveira Vargas,
em nível doutrinário, escreveu que “Numa síntese conclusiva parcial pode-se
afirmar que: a) pelo sistema anterior a sentença era definida pelo seu efeito
de por fim ao processo, enquanto que pelo atual, o é por seu conteúdo; b) pelo
sistema anterior o processo comportava apenas uma sentença, enquanto
que pelo atual, várias; c) pelo sistema anterior, para fins recursais, a sentença
que não pusesse fim ao processo, seria considerada decisão interlocutória, ou
seja, só poderia ser objeto de agravo e não de apelação”.
Daí concluir que “a nova definição de sentença
deve ser observada para fins recursais, ou seja, por ela, do ato que implique
alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, cabe recurso de
apelação, que, para evitar prejuízo no prosseguimento do feito, deve subir
por traslado ou, subindo os autos originais, prosseguir-se o feito nos autos
suplementares; ou, alternativamente, nesta situação, admitir-se o recurso
de apelação pelo princípio da fungibilidade” (“O novo conceito de sentença e
o recurso daquela que não extingue o processo: apelação ou agravo de
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Apelação Cível n.º 614.366-4
fl. 4
instrumento?”, RP 148/111).
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, intérprete
magno da legislação federal infraconstitucional, veio a proclamar que em
casos como o presente o recurso cabível continua a ser o agravo de
instrumento, segundo se vê do seguinte julgado:
“RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. EXCLUSÃO POR ILEGITIMIDADE.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) II – Ainda
que observadas as alterações produzidas no Código de Processo Civil
pela Lei n.º 11.232/2005, máxime a redação dada ao § 1.º do artigo 162,
percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas
do processo, com ou sem a resolução do mérito. Todavia, o que se verifica
na espécie, como fartamente destacado, é a continuidade do feito; daí, porque,
o manejo do recurso de apelação, ao invés do agravo de instrumento, não
autoriza a adoção da fungibilidade recursal, porque consubstancia erro
grosseiro” (4.ª Turma, REsp. n.º 645.388/MS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,
j. em 15.03.2007).
III – DISPOSITIVO
Nessas
condições,
visto
ser
incabível,
nega-se
seguimento ao recurso com fulcro no art. 557, caput, do CPC.
Publique-se e intimem-se.
Curitiba, 18.06.2010
Des. Xisto Pereira,
Relator
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Decisão RS 242/2006
6/9/2006
Vara de Familia e Sucessões do Foro
Regional Alto Petrópolis da Comarca de Porto
Alegre
Nota de Expediente Nº 242/2006
001/1.05.2252986-4 - L.B.F. (pp. Marco
Henrique Chaves dos Santos) X P.T.N. (pp.
Fabio Milman) e A.G.B.N. (pp. Joao Carlos
Dias Neto).
Rh. Visando não tumultuar o processo, em
prejuízo da parte autora, determino sejam
extraídas cópias das principais peças dos
autos, remetendo-se ao TJRS, após diligências
legais, para apreciação do Recurso de
Apelação, certificando-se nos autos. A medida
se impõe, pois, não se insurge o apelante à sua
exclusão da demanda, nem demais partes, mas
apenas no que pertine à verba honorária,
sendo procrastinatório ao autor a remessa de
todo o processo. Recebo recurso do réu,
Primeiro Tabelionato, no efeito legal. À parte
apelada para contra-razões. Após, remetam-se
as cópias, na forma determinada, ao TJRS.
Cumpram-se, então, demais diligências
contidas nas fls. 59/60. Intimem-se.
Porto Alegre, 12 de setembro de 2006
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE PORTO ALEGRE
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL
Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10
_______________________________________________________________________
Nº de Ordem:
Processo nº:
Natureza:
Autor:
Réu:
Juiz Prolator:
Data:
001/1.05.2267650-6
Ordinária – Outros
Eduardo Leão Freitas
Estado do Rio Grande do Sul
Juiz de Direito – Dr. Pedro Luiz Pozza
14/03/2006
SENTENÇA PARCIAL
Trata-se de ação de reparação por danos morais e materiais
ajuizada por Eduardo Leão Freitas em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul.
No que releva consignar, assevera ter sido exonerado do
cargo de Diretor Administrativo do Instituto Rio Grandense do Arroz – IRGA.
Afirma que a exoneração foi ilegal uma vez que o cargo não era passível de
demissão ad nutum e, portanto, só poderia ter sido demitido após representação
do Governador do Estado ao Conselho Deliberativo, aprovada por 2/3 dos
Conselheiros eleitores. Aduz que em razão da ilegalidade cometida pela
administração impetrou mandado de segurança, obtendo a segurança buscada,
de forma unânime, em julgamento proferido pelo Pleno do Tribunal de Justiça.
Alega que os danos materiais se constituem nos gastos com advogado
(R$5.000,00, acrescidos de juros e correção monetária) e que o dano moral
sofrido esta demonstrados na repercussão do caso na mídia e na Cidade de
Caçapava do Sul, onde residida e cidade pela qual, por três anos seguidos foi
conselheiro no IRGA. Assevera que teve prejuízos na esfera pessoal, pois se viu
obrigado a transferir residência e família para a cidade de Porto Alegre, e na
profissional, pois em razão da arbitrariedade da administração teria inviabilizado a
64-1-2006/262012
1
001/1.05.2267650-6
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
conclusão de projetos iniciados anteriormente, uma vez que a nova administração
centralizou as atribuições de seu cargo no gabinete do Presidente da Instituição.
Fundamenta seus pedido nas normas Constitucionais e infraconstitucionais.
Requer a procedência da ação para condenar o Estado a pagar-lhe indenização
pelos danos materiais e morais sofridos, bem como os ônus da sucumbência.
Postula o beneficio da gratuidade judiciária,deferida. Acosta documentos.
Citado, contesta o Estado. Alega, preliminarmente ser a inicial
inepta, pois o pedido de indenização por danos morais não seria certo e
determinado, conforme preceitua o CPC. No mérito, afirma que não há falar em
danos morais, pois o autor sequer foi excluído da folha de pagamento do IRGA,
havendo, portanto, exagero por parte do autor. Aduz que o fato não teve
repercussão negativa da maneira como exposto na exordial, e que a demissão
não se deu por ineficiência ou conduta desabonatória do autor, mas tão somente
em razão da troca de Governo. Ainda, afirma que tal prática (exonerar cargos de
direção nomeados por governos anteriores) é corriqueira. Assevera que o
afastamento por apenas 17 dias também não trouxe prejuízos à vida profissional
do autor. No que diz respeito aos danos materiais, afirma não haver previsão para
o pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança, além de não
constar dos autos prova do pagamento da verba honorária. Requer a extinção do
processo, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido de danos morais e a
improcedência do pedido de indenização pelos danos materiais. Junta
documentos.
Há replica.
Opina o Ministério Público pelo acolhimento da preliminar de
inépcia do pedido de danos morais e no mérito, pela instrução da demanda.
É O RELATO.
PASSO A DECIDIR.
64-1-2006/262012
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A preliminar de inépcia da inicial não prospera.
Não há necessidade de quantificação do pedido de dano
moral, na medida em que o silêncio do autor no ponto faz presumir que ele
deixou-a ao critério do juiz.
Em se tratando de dano moral, basta formular o pedido de
reparação desse dano, não sendo necessário declinar quanto o autor pretende.
Quanto aos pedidos formulados na inicial, mérito, impõe-se
sua resolução parcial.
Sucede que há dois pedidos cumulados: um relativo a danos
materiais; outro, de danos morais.
Quanto aos danos materiais, o autor diz que consistem nos
honorários advocatícios que teve de pagar ao advogado por ele contratado para
impetrar o mandado de segurança em que postulou – obtendo êxito – a
reintegração no cargo de Diretor Administrativo do IRGA, e que importaram em
R$ 5.000,00.
No tocante aos danos morais, residem, conforme a exordial,
no abalo da imagem do autor perante a comunidade de Caçapava do Sul, onde
reside e tem propriedade rural, no prejuízo profissional sofrido, pois a despeito de
reconduzido ao cargo por decisão judicial, passou a ser vítima de isolamento por
parte do Diretor-Geral do IRGA; além disso, teve prejuízos familiares, haja vista,
que havia transferido residência para Porto Alegre, trazendo consigo toda a
família, tendo matriculado os filhos em universidade, colégio particular e curso
pré-vestibular, para aqui ficar por três anos, prazo de duração de sua nomeação
para o cargo em questão.
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Acerca dos danos morais, eles não se presumem no caso em
apreço, não sendo daqueles chamados in re ipsa. Devem, pois, ser
demonstrados, impondo-se, no ponto, dilação probatória.
Todavia, no tocante aos danos materiais, cabível o julgamento
antecipado, desnecessária a produção de outras provas. Incide, pois, o disposto
no art. 330, I, do CPC.
Bem, mas o que fazer com um processo em que, finda a fase
postulatória, a decisão de um dos pedidos já pode ser proferida, necessária a
dilação probatória, no entanto, para a solução do outro?
A solução, segundo o legislador, é antecipação da tutela
relativamente à parte incontroversa que permite, no dizer de FREDIE DIDIER JR,
1
a resolução parcial do mérito. Vejamos:
“A mais importante observação que se deve fazer sobre o
novo § 6º do art. 273 diz respeito à sua natureza jurídica:
não se trata de tutela antecipada, e sim resolução parcial
da lide (mérito). A topologia do instituto está equivocada.
Não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da
própria solução judicial definitiva, fundada em cognição
exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa
julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da
demanda que resta a ser julgada, tornando-se decisão
absolutamente autônoma: o magistrado não precisa
confirmá-la em decisão futura, que somente poderá
examinar o que ainda não tiver sido apreciado.
Essa decisão futura (possivelmente uma sentença) nem
sequer precisa ser de mérito. Pode o magistrado, por
exemplo, não examinar a parte restante do mérito, e nem
por isso a resolução parcial restaria prejudicada,
necessariamente. É que, se não tiver havido recurso da
decisão que fracionou o julgamento, haverá coisa julgada,
que somente poderá ser desconsiderada via ação
rescisória. Frise-se, mais uma vez: são duas (ou mais)
1
- INOVAÇÕES NA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E A RESOLUÇÃO PARCIAL DO
MÉRITO, in GENESIS – Revista de Direito Processual Civil, Genesis Editora, nº 26, pág. 711/734.
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decisões de igual porte (a que fracionou e a final), sem
qualquer distinção ontológica nem vínculo de
subordinação, distinguindo-se tão-só na qualificação
jurídica como ato do juiz (sentença ou decisão
interlocutória), cuja finalidade é eminentemente prática:
revelar o recurso cabível.
[...].
Como não se trata de provimento antecipatório, a ele não
se aplicam os requisitos da tutela antecipada: prova
inequívoca, verossimilhança das alegações, fundado receio
de dano ou abuso de direito de defesa e manifesto
propósito protelatório e, principalmente, o perigo da
irreversibilidade, necessidade de requerimento da parte.
Não se trata de tutela de urgência, muito menos
provisória. Os únicos requisitos para sua aplicação são: a)
a incontrovérsia de pedido formulado, ou de parcela dele;
b) a desnecessidade de prova em audiência para
determinado pedido, ou de parcela dele. Isso é
importantíssimo.
[...[.
Trata-se, na verdade, de mais uma modalidade de “
julgamento conforme o estado do processo” (arts. 329 a
331 do CPC). Eis sua topografia ideal” (fl. 716).
Acerca da inovação do art. 273, § 6º, do CPC, também já me
manifestei na seara doutrinária, criticando a topologia do citado dispositivo: 2
“Ora, se o autor (ou reconvinte) formula dois ou mais
pedidos cumulados, e o réu deixa de contestar um deles, o
mesmo resta incontroverso, razão pela qual a antecipação
da tutela deveria ser incondicionada, eis que a sentença,
em relação a esse pedido, será sempre de procedência.
Na hipótese, mais eficaz seria que o legislador tivesse
permitido ao juiz, por ocasião do saneador, antecipar-se ao
julgamento de tal pedido, acolhendo-o, assim, permitindo
ao autor, no particular, a abreviação da satisfação de seu
direito, pois se o réu deixou de se opor a tal pretensão, é
porque a reconheceu implicitamente, pelo que razão
alguma existe para que se condicione a antecipação da
tutela à prova inequívoca, que convença o juiz da
2
- AS NOVAS REGRAS DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL E OUTRAS ALTERAÇÕES,
Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2003, pág. 99/100.
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verossimilhança da alegação e, ainda, à presença de um
dos requisitos dos incisos I ou II do caput do artigo 273.
Até porque não há razão, no mesmo caso, para que a
execução da tutela antecipada, na hipótese do parágrafo
6º, fique condicionada ao disposto no artigo 588, pois se
trata de exagero exigir do autor a prestação de caução
para a execução de pretensão que foi, ainda que
implicitamente, reconhecida pelo réu.
Desta forma, o bom seria que o legislador tivesse posto o
citado parágrafo 6º em artigo separado, logo após 273, ou
então ressalvado expressamente que, para a sua
efetivação, não seria observado o disposto, nem no caput
do artigo 273, nem haveria a exigência de observar-se o
disposto no artigo 588, ambos do CPC. Essa, quem sabe, é
uma tarefa da doutrina e jurisprudência, que poderão dar
a esse novo dispositivo legal a interpretação adequada
para a mais rápida solução dos litígios.
O legislador deveria ter avançado ainda mais, permitindo
que a decisão de que trata o citado § 6º fosse tratada como
verdadeira sentença, sujeita ao recurso cabível e, uma vez
transitada em julgado, permitida sua execução definitiva.
Ademais, tal deveria ser possível não só na hipótese de
pedido incontroverso, ainda que parcial, mas em todas as
hipóteses em que, havendo mais de um pedido, para cuja
solução, ainda que parcial, de um ou mais deles, não
carecesse de dilação probatória.
Por exemplo, havendo dois pedidos formulados, ambos
contestados, mas apenas um deles dependendo de prova
pericial, ao juiz deveria ser permitido proferir julgamento
antecipado em relação a um deles e, quanto ao outro,
sanear o feito, com isso procedendo a uma espécie de cisão
do processo, como ocorre no processo criminal, em que um
dos réus está preso e o outro foragido, caso em que aquele
deve ser julgado de imediato, havendo assim dois
julgamentos – primeiro, o do réu preso; mais tarde, o do
réu foragido, se apresentar-se espontaneamente ou for
também capturado”.
Para DANIEL MITIDIERO (Introdução ao Estudo do Processo
Civil, Primeiras Linhas de um Paradigma Emergente, MITIDIERO, Daniel
Francisco e ZANETI, Hermes Junior, Sergio Antonio Fabris Editor, 1ª edição,
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2004, pág. 173/174), Cuida-se, em realidade, de mera explicitação positiva, uma
vez que autorizadas vozes já se inclinavam a admitir tal expediente em nosso
ordenamento antes mesmo da promulgação da referida legislação.
Segue dizendo que trata-se de verdadeira resolução do
mérito, configurando uma nova modalidade de julgamento conforme o estado do
processo, consoante observa ainda Fredie Didier Junior. Se quiséssemos insistir
na terminologia legal, poderíamos referir que o art. 273, § 6º, do CPC, limita-se a
antecipar o “momento do julgamento” de um dos pedidos cumulados ou de
parcela deles, tal como parece preferir Luiz Guilherme Marinoni, adequando a
marcha procedimental às especificidades do caso concreto.
A solução ora alvitrada já foi adotada pela 18ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça, sendo pioneiro o seguinte acórdão:
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CONDOMÍNIO. SÍNDICO. TRANSAÇÃO.
ÁREA COMUM. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA
ASSEMBLÉIA. NULIDADE. RESOLUÇÃO PARCIAL DO
MÉRITO. ART. 273, § 6º, DO CPC. PROCEDÊNCIA.
COISA
JULGADA
AFASTADA.
REMESSA
À
INSTRUÇÃO. Hipótese em que a inicial formula pedidos
cominatórios e de desconstituição de transação judicial,
pedido esse prejudicial ao primeiro. Sentença que repeliu
os defeitos da transação e, via de conseqüência, extinguiu
o pedido cominatório, em vista do reconhecimento da coisa
julgada. Convenção condominial registrada antes da
escritura que outorgou o domínio da unidade condominial
à apelada, na qual constou claramente que a garagem é
coletiva e, pois, de uso comum, pelo que prevalece sobre o
ato notarial que, equivocadamente, fez constar a parte
ideal da condômina na garagem como se fosse área
privativa. Transação nula, ainda que homologada em
juízo, vez que o síndico, sem autorização da assembléia
geral de condôminos, não pode transigir acerca de área de
uso comum. Apelo visando à desconstituição do acordo
acolhido, via resolução parcial do mérito, nos termos do
art. 273, § 6º, do CPC. Procedência do pedido prejudicial
com conseqüente afastamento da coisa julgada em relação
ao pedido cominatório, a ser resolvido oportunamente pelo
juiz a quo, após ampla dilação probatória, especialmente
7
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prova pericial, em vista da controvérsia fática existente.
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação
Cível Nº 70006762470, Décima Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza,
Julgado em 04/03/2004). 3
Comentando referido acórdão, refere Felipe Camilo Dall´Alba
que a sentença parcial caracteriza-se por permitir a decisão definitiva de uma das
ações cumuladas, estando um (ou mais) pedido apto a ser julgado, como prevê
expressamente o CPC italiano, em seu art. 277, ao aludir que a decisão do
colegiado pode limitar-se a uma das demandas, na hipótese de não se fazer
necessária ulterior instrução. 4
Em prol de seus argumentos, o renomado jurista cita as lições
de Giuseppe Chiovenda (Instituições de Direito Processual Civil, 3ª edição,
Campinas, Bookseller, 2002, vol. 3, págs. 277 e 280) e Francesco P. Luiso (Diritto
processuale civile, 2ª edição, Milano, Giuffrè, 1999, p. 192). Para o primeiro,
havendo demandas cumuladas, e estando apenas uma delas apta para
julgamento, a sentença será parcial, mas definitiva e não interlocutória, pois o juiz
pronuncia-se sobre o direito. E para o segundo, a sentença parcial exaure de
maneira completa o pedido de tutela relativa a uma demanda, e no que diz
respeito a essa a sentença é definitiva, pois a que se sucede, relativa a uma
demanda diversa, não absorve a primeira, como ocorre na sentença não
definitiva. 5
Não se pode olvidar, ainda, de que a partir da EC nº 45/2004,
passou a integrar o rol das garantias individuais o direito à razoável duração do
3
- no mesmo sentido: Apelações Cíveis Nº 70004553954, julgada em 03/06/2004 e Apelação
Cível Nº 70010713543, julgada em 09/06/05, ambas de minha relatoria.
4
- SENTENÇAS PARCIAIS DE MÉRITO: SUA APLICAÇÃO NA PRAXE FORENSE BRASILEIRA,
Revista da AJURIS, Porto Alegre, vol. 99, pág. 366.
5
- idem, págs. 365/366.
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processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inc.
LXXVIII da Constituição Federal). 6
Se é assim, deixar de julgar de imediato o pedido que
independe de dilação probatória é negar vigência à regra constitucional, assim
como incide em violação à mesma regra eventual omissão do legislador em
prever expressamente a resolução parcial do mérito, haja vista a ausência de
meios que assegurem a celeridade da tramitação processual.
Aliás, esse o magistério de Alessandra Mendes Spalding, ao
comentar o inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal :
“Como já mencionado anteriormente, o Estado,
ao coibir a autotutela, tomou para si a responsabilidade de
garantir a todos os cidadãos o direito à tutela jurisdicional
efetiva, o que significa também dizer tutela tempestiva.
Nesse contexto, cabe também ao legislador a
responsabilidade de editar leis que possam viabilizar uma
adequada tutela jurisdicional, e ao magistrado o dever de
aplicá-la para garantir sua efetivação diante do caso
concreto.
6
- a doutrina, todavia, já entendia que o art. 5º, LXXXV, da Constituição Federal, além de
assegurar o direito de ação, garantia também a tutela jurisdicional tempestiva. Essa é, a propósito,
a lição de Luiz Guilherme Marinoni: “Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de
que a norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso
efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria
cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode
afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta,
independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é um
direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a
Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz. O
direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto,
não pode ser pensado como uma garantia fundamental de justiça” (Garantia da tempestividade da
tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição, in CRUZ e TUCCI, José Rogério, Garantias
constitucionais do processo civil, São Paulo, RT, 1999, pág. 218). No mesmo sentido: “Impende
reconhecer que a garantia da ampla defesa e o correspectivo direito á tempestividade da tutela
jurisdicional são constitucionalmente assegurados. É até curial que o direito de acesso à ordem
jurídica justa, consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não exprima apenas que
todos podem ir a juízo, mas também, que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional, ou
melhor, a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva” (CRUZ e TUCCI, José Rogério,
Garantia do processo sem dilações indevidas, Garantias constitucionais do processo civil, São
Paulo, RT, 1999, pág. 237).
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Vale enfatizar, como dito acima, que, na falta
de uma legislação que permita o alcance à tutela
jurisdicional tempestiva, é dever do Poder Judiciário
colmatar as lacunas, concretizar a norma e preencher o
conteúdo das normas vagas pela via hermenêutica, já que,
como se disse alhures, referido princípio tem aplicação
imediata” (Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional
Tempestiva à Luz à luz do inciso LXXVIII do art. 5º da
CF, inserido pela EC n. 45/2004, in REFORMA DO
JUDICIÁRIO – Primeiras Reflexões sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004, Teresa Arruda Alvim Wambier
e outros (coord.), RT, 2005, pág. 35 – o grifo é do
signatário).
Acerca da atividade do juiz em suprir lacunas, refere Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira:
“Se, porém, inexiste dúvida quanto à
necessidade da intervenção legislativa para regrar a conduta
processual do juiz e limitar seus poderes, não se pode esquecer que
o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra
de acomodação do geral do concreto, a requerer incessante trabalho
de adaptação e até de criação, mesmo porque o legislador não é
onipotente na previsão de todas as inumeráveis possibilidades
oferecidas pela inesgotável riqueza da vida.
[...]
Semelhante constatação mostra-se válida não só
no plano estritamente jurídico, vinculando ao equacionamento de
questões puramente de direito, como também na própria condução
do processo e notadamente no recolhimento e valorização do
material fático de interesse para a decisão”. 7
Por fim, cumpre referir que a Lei nº 11.232/05, que entra em
vigor em 23.06.06, alterou a redação dos arts. 162, § 1º, 269 e 463, caput, todos
do CPC, suprimindo, do primeiro, a assertiva de que sentença é o ato do juiz que
põe termo ao processo; do segundo, a de que ao decidir sobre o mérito, extinguese o processo; e, do terceiro, a afirmação de que, ao proferir a sentença, o juiz
acaba o ofício jurisdicional, e que poderiam servir de óbice à resolução parcial do
mérito (sentença parcial). Isso significa que o juiz, ao decidir sobre o mérito, não
extingue o processo, muito menos finda nele sua atuação no processo.
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Certo, a lei ainda não entrou em vigor, mas isso não impede
que se use como argumento de reforço as alterações por ela levadas a efeito.
Tem-se, assim, como perfeitamente possível a decisão
definitiva do pedido relativo aos danos materiais, quer dizer, a prolação de
sentença parcial.
Passo, portanto, ao exame do pedido de indenização por
danos materiais, reconhecendo que a legitimidade do autor limita-se à metade do
valor pretendido – R$ 5.000,00 -, haja vista que o Mandado de Segurança não foi
impetrado apenas pelo autor mas, também, por Flavio Jair Hatzfeld Shirmann,
que também contratou o mesmo advogado daquele, como se vê do contrato de
honorários de fl. 48/49.
Ademais, do contrato em questão não consta que os
contratantes fossem devedores solidários, o que, sabidamente, não se presume.
Assim, o autor era responsável pelo pagamento de apenas metade dos
honorários, ou seja, R$ 2.500,00, sendo a outra metade devida pelo outro
contratante, razão pela qual o autor tem legitimidade tão-somente para a
cobrança do referido valor.
Relativamente ao mérito, não vejo óbice à pretensão no fato
de que as súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ disponham não caber honorários
em mandado de segurança, o que apenas afasta a incidência do art. 20 do CPC.
Sucede que a demanda funda-se no prejuízo que o autor teve
com a necessidade de desembolsar quantia em dinheiro para exercer um direito
que foi reconhecido em juízo, frente a um ato administrativo manifestamente ilícito
7
- DO FORMALISMO NO PROCESSO CIVIL, Forense, 2ª edição, Rio de Janeiro, 2003, pág. 191.
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do Governador do Estado. Teve o autor, pois, um desfalque em seu patrimônio,
do qual é responsável o Estado, autor do ilícito administrativo, impondo-se a esse,
pois, a obrigação de indenizar.
Ressalto, por fim, que o valor pago pelo autor a título de
honorários é bastante razoável, considerando tratar-se de mandado de segurança
impetrado perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, o que valoriza o
trabalho do advogado e, portanto, justifica a verba cobrada. Ainda, não foi
afirmado pelo Estado que o autor não teria pagado a parte que lhe cabia, sendo
irrelevante a não-juntada dos recibos das parcelas (aliás, do valor inicial a
quitação consta do próprio contrato).
DISPOSITIVO
Isso posto:
1)
rejeito a preliminar de inépcia da inicial,
quanto ao pedido de indenização dos
danos morais;
2)
em
resolução
parcial
do
mérito,
limitando a legitimidade do autor à
metade
do
valor
postulado,
julgo
procedente o pedido de indenização
por danos materiais, condenando o réu
a pagar ao autor a importância de dois
mil e quinhentos reais, com correção
monetária pelo IGPM a partir do
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vencimento
de
cada
parcela,
nos
termos do contrato de honorários, e
juros de mora de doze por cento ao
ano, contados da citação;
3)
recíproca a sucumbência, cada parte
pagará
a
metade
das
custas
processuais, além de honorários de
quinze
por
cento
–
sobre
a
sobre
o
condenação,
pelo
réu;
decaimento,
pelo
autor
-,
com
compensação, nos termos da súmula
nº 306 do STJ, observada, ainda, a lei
nº 1060/50.
Outrossim, para a solução do pedido de indenização por
danos morais, em sendo necessária a dilação probatória, designo o dia 04 de
maio, às 14 h, para a audiência de instrução e julgamento.
Esclareço, visando a evitar surpresa ao réu, que o recurso
cabível contra a presente sentença parcial (quer dizer: pedido de indenização por
danos materiais) é o de apelação, nos termos do art. 513 do CPC, ainda que não
extinto o processo.
8
A sentença, entretanto, não está sujeita ao duplo grau de
jurisdição obrigatório, considerando o disposto no art. 475, § 2º, do CPC.
Interposto
o
apelo,
deverão
ser
formados
autos
suplementares, com cópias das peças de fls. 2/69, réplica e parecer do Ministério
Público, assim como da presente, procedendo-se a novo registro no sistema
8
- nesse sentido, o magistério de Chiovenda (obra citada, pág. 278), apud Felipe Camilo Dall’
Alba, SENTENÇAS PARCIAIS DE MÉRITO: SUA APLICAÇÃO NA PRAXE FORENSE
BRASILEIRA, Revista da AJURIS, Porto Alegre, vol. 99, pág. 365.
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Themis (ainda não preparado para julgamento parcial de mérito), para
prosseguimento do feito em relação aos danos morais. 9
Defiro a prova oral requerida. O autor será interrogado.
Registre-se e intimem-se.
Porto Alegre, 14 de março de 2006.
Pedro Luiz Pozza,
Juiz de Direito
9
- saliento que as cópias juntadas pelo réu com a contestação são absolutamente irrelevantes
para a solução da causa e, por isso, não deverão ser copiadas.
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