UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E SUAS QUESTÕES
POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Por: Ana Claudia Perpetuo Socorro Paes de Souza
Orientador
Prof. Dr. Jean Alves Pereira
Rio de Janeiro
2008
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E SUAS QUESTÕES
POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por: Ana Cláudia Perpetuo Socorro Paes de Souza
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, ser supremo responsável por
nossa existência, à família, presente
em todos os momentos da vida e ao
corpo docente da instituição de ensino,
que me estimulou para um maior
aprofundamento em diversos assuntos
relacionados
Civil.
ao
Direito
Processual
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a meus queridos
e insubstituíveis pais, Cláudio Roberto
Rebelo de Souza e Ana Maria Paes de
Souza, responsáveis por tudo o que sou.
5
RESUMO
Através da presente monografia, com base em ampla pesquisa
doutrinária, seguida de precedentes jurisprudenciais recentes emanados,
principalmente, do STF e do STJ e nosso posicionamento ao final de cada
tema, há a abordagem de questões polêmicas atuais do instituto dos embargos
de declaração, com ênfase nas orientações traçadas por aquelas Cortes
Superiores, as quais repercutem nas instâncias ordinárias, na vida dos
jurisdicionados, dos funcionários e dos magistrados, razão pela qual conclui-se
pela imprescindível necessidade de uniformização jurisprudencial acerca de
tais questões para que se possa obter a segurança jurídica através da
celeridade, da justa prestação jurisdicional, da observância ao devido processo
legal, tudo acrescido da análise de projeto de lei 138/2004 do Senado, que
altera a natureza jurídica dos embargos de declaração.
6
METODOLOGIA
Para confecção deste trabalho, foram utilizadas pesquisas na doutrina, no
Senado e, notadamente, nos sites do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, a fim de ser feita uma abordagem doutrinária e
jurisprudencial acerca, somente, de assuntos polêmicos quanto ao instituto dos
embargos de declaração a fim de contribuir para o aprimoramento e
uniformização das decisões judiciais em benefício da sociedade quando partes
na lide posta em Juízo.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Conceito e natureza jurídica dos embargos de declaração
10
CAPÍTULO II - Questões polêmicas dos embargos de declaração na
doutrina e jurisprudência
16
CAPÍTULO III – Alteração do instituto dos embargos de declaração diante
do projeto de lei 138/2004 do Senado
76
CONCLUSÃO
82
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
87
ÍNDICE
90
FOLHA DE AVALIAÇÃO
92
8
INTRODUÇÃO
Muito embora esteja o instituto dos embargos de declaração incluído
como recurso no rol taxativo do art. 496 do CPC, a doutrina é divergente em
relação à sua natureza jurídica, uma vez que a finalidade de um recurso é a
reforma ou anulação de sentença, decisão monocrática ou acórdão, o que não
é, via de regra, o caso do remédio jurídico tratado no presente trabalho, pois
apesar de, excepcionalmente, seu provimento importar na modificação do
julgado, sua utilização deve estar associada à busca do aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional, seja esclarecendo-o, seja integrando-o.
Apesar da aparente simplicidade, o instituto dá margem ao emprego de
mecanismos abusivos, protelatórios e inócuos que, por suas questões práticas
e
teóricas,
divergências
vem
despertando
jurisprudenciais,
discussões
doutrinárias
principalmente
em
e
sede
ocasionando
dos
Tribunais
os
diversos
Superiores.
Buscar-se-á,
posicionamentos
neste
esforço
doutrinários
e
laborativo,
confrontar
jurisprudenciais
de
questões
atuais
controvertidas acerca dos embargos, bem como identificar o considerado mais
acertado e, por fim, proceder à análise do Projeto de lei em tramitação no
Congresso, que retira os embargos de declaração do rol dos recursos previstos
no Código de Processo Civil.
Questão crucial é a que diz respeito ao sopesamento entre a necessidade
de clareza, coerência das decisões judiciais e a sua efetividade, dado o
emprego excessivo do instituto, assoberbando o já sobrecarregado Judiciário.
Deve os embargos ser utilizados, tão-somente, como instrumento de
produção de eficazes efeitos, ou seja, efeitos práticos para o aperfeiçoamento
da prestação jurisdicional, assegurando resultados menos imperfeitos na
9
realização da justiça, além de proporcionar o pré-questionamento de matérias a
serem levadas à apreciação do STJ e do STF, aos quais cabem primar pela
homogeneidade de suas decisões quanto ao tema, haja vista serem os
responsáveis
pela
uniformidade
de
interpretação
da
legislação
infraconstitucional e da Constituição Federal, respectivamente.
Posto isso, o que ora se busca é o estudo sistematizado da doutrina e
jurisprudência, principalmente, dos Tribunais Superiores, além do já citado
projeto de lei do Senado, com a exposição das correntes pertinentes aos temas
para, então, poder apontar as hipóteses de admissibilidade e utilização dos
embargos visando contribuir para o aperfeiçoamento do Judiciário, quando de
sua função estatal de dizer o direito com o escopo de assegurar a paz social,
tudo em observância ao Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 1º
da Carta Magna.
10
CAPÍTULO I
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO
De acordo com Ovídio A. Baptista da Silva, o recurso dos embargos de
declaração:
“É o instrumento que a parte se vale para pedir ao
magistrado prolator de uma dada sentença que a
esclareça, em seus pontos obscuros, ou a complete,
quando omissa, ou, finalmente, que lhe repare ou elimine
eventuais contradições que porventura contenha”.1
Por seu turno, Moacyr Amaral dos Santos ensina que:
“Dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso
destinado a pedir ao juiz ou juízes prolatores da sentença
ou do acórdão que esclareçam obscuridade, eliminem
contradição ou supram omissão existente no julgado“.2
Vicente Miranda preleciona que:
“No direito processual civil brasileiro, embargos de
declaração são o recurso interposto contra despacho,
decisão,
sentença
ou
acórdão,
visando
a
seu
esclarecimento ou complementação, perante o mesmo
juízo prolator daqueles atos judiciais".3
1 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, 6ª ed. São Paulo: RT, 2002, Vol. 1, p.
442.
2 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 20ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, Vol. 3, p. 146.
3 MIRANDA, Vicente. Embargos de Declaração no Processo Civil Brasileiro. São Paulo:
Saraiva ,1990, p. 32.
11
O Código de Processo Civil, em seu atual texto, assim dispõe acerca dos
recursos:
“TÍTULO X DOS RECURSOS
CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
(...)
IV- embargos de declaração;”
Muito embora esteja o instituto dos embargos de declaração incluído
como recurso no rol taxativo do art. 496 do CPC, a doutrina é divergente em
relação à sua natureza jurídica.
Para Moniz de Aragão:
"não é demais, porém, tomar partido no debate, com
adesão à corrente que não os considera recurso, pelos
motivos
que
Carnelutti
assim
expressou:
com
os
embargos de declaração "trata-se de não substituir um
pronunciamento
injusto,
mas
de
completar
um
pronunciamento incompleto" e, mais adiante, observa que
"os embargos de declaração servem sempre para o juiz
poder
completar
sua
sentença,
o
que
ocorre
materialmente, stricto sensu, nos casos de omissão e
também acontece, lato sensu, nos de obscuridade,
contradição, dúvida, pois a sentença eivada desses vícios
é aperfeiçoada, torna-se, portanto, um produto acabado, é
completada com a declaração obtida através dos
embargos".4
4 ARAGÃO, Egas D. Moniz de. Embargos de declaração. Revista da Faculdade de Direito UFPR, n. 25, p. 59-60.
12
Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho preleciona que os embargos
de declaração "não constituem, tecnicamente, um recurso, pois a finalidade
deste é a reforma ou a anulação da sentença".5
Na mesma linha, Alexandre de Paula conceitua os embargos como
simples incidente processual, posto que:
"pleiteia-se neles, de fato, um reexame do julgado, mas
não com o fito de reformá-lo, de alterar suas conclusões.
Apenas com o escopo de aclarar obscuridades, de sanar
contradições ou suprir deficiências, porque seja o
pronunciamento contraditório, lacunoso ou citra petita, isto
é, parcial, incompleto".6
Já em sentido contrário temos doutrinadores como Ovídio Araújo
Baptista da Silva, ao observar que:
“(...) embora, às vezes se procure negar o caráter recursal
dos embargos de declaração, parece indiscutível sua
natureza de recurso, pois são freqüentes os embargos
cujo
provimento
importa
modificação
do
julgado
mostrando-se os embargos de declaração com efeitos
nitidamente infringentes (...)”.7
Moacyr Amaral Santos afirma que "Essa circunstância, o fato de visarem
os embargos de declaração à reparação do prejuízo que os defeitos do julgado
5 FILHO, Gabriel José Rodrigues de Rezende. Curso de direito processual civil. 8ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1968. Vol. 3, p.110.
6 PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado: do processo de conhecimento. 5ª
ed. São Paulo: RT, 1992, Vol. II, p. 2167.
7 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: RT, 2002, Vol.
1, p. 447.
13
trazem ao embargante, os caracteriza como recurso”.8
Noutro giro, Luis Eduardo Simardi Fernandes, de forma mais abrangente,
define os embargos como:
“o recurso que, dirigido ao próprio juízo que proferiu a
decisão, destina-se a esclarecer a obscuridade, a resolver
a contradição ou a sanar a omissão da decisão judicial. E
também, por obra da jurisprudência e da doutrina, serve
para correção de erro material contido na decisão. E,
embora não tenha como finalidade a reforma da decisão,
poderá, em determinadas circunstâncias, apresentar esse
caráter infringente”.9
Flávio Cheim Jorge observa que os embargos devem ser considerados
como um recurso diante da previsão legal (CPC, art 496, I), porém apresentam
uma série de características próprias, como fundamentação vinculada, ou seja,
o cabimento fica adstrito à alegação específica de errores in procedendo, como
omissão, obscuridade e contradição; não possuem função de anulação ou
reforma da decisão recorrida e são julgados pelo mesmo órgão que prolatou a
decisão.10
Por outro lado, Cândido Rangel Dinamarco consigna opinião no sentido
de que os embargos não devem ser considerados recursos quando utilizados
com a finalidade para a qual foram concebidos (esclarecer, complementar,
integrar – nos casos de omissão, contradição e obscuridade) já que
normalmente, nestas hipóteses, não deveriam produzir alterações substanciais
8 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 20ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, Vol. 3, p. 146.
9 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi. Embargos de Declaração. Efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: RT, 2003, p. 36.
10 JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 295.
14
na decisão, não invertendo as posições de vencido e vencedor. Todavia, o
próprio autor reconhece que o legislador tomou posição nesse sentido,
considerando os embargos de declaração um recurso no direito brasileiro.11
Para Adroaldo Furtado Fabrício e Paulo César Pinheiro Carneiro, parece
mais aceitável o alvitre de tratar-se o assim chamado recurso aclaratório como
incidente processual diverso dos verdadeiros recursos, ou, pelo menos, como
um recurso notavelmente diferenciado, cuja conformação e pressupostos o
fazem desgarrar consideravelmente do modelo geral.12
Da leitura acima, depreende-se, portanto, que, muito embora a legislação
adjetiva civil estabeleça o instituto dos embargos de declaração como recurso,
existem doutrinadores que negam esta definição, os que conceituam como
mero incidente e outros que, diante do texto legal, admitem o caráter recursal
com suas peculiaridades.
Não há como negar aos embargos de declaração o caráter de recurso sui
generis, uma vez que é direcionado ao mesmo juízo prolator do despacho,
decisão, sentença ou acórdão e não haver preparo. Porém, de acordo com o
art. 496 do CPC e o princípio da taxatividade, são considerados como recurso,
sendo opostos na mesma relação jurídica processual em que proferida a
decisão embargada, não havendo falar em ação autônoma de impugnação,
além do que, obsta a formação da coisa julgada, acarreta prejuízo ao
embargante diante dos vícios do art. 535 do CPC, existentes no julgado,
valendo ressaltar que, decorrente deles, poderá haver, excepcionalmente,
reforma ou anulação do decisum embargado, não merecendo consideração os
argumentos dos que defendem a inexistência do contraditório, sendo
importante consignar que, recentemente, em 14.05.2008, no julgamento dos
11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003,
item 91, pp. 178-179.
12 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado; CARNEIRO, Paulo César Pinheiro. Meios de Impugnação ao
julgado civil: estudos em homenagem a Jose Carlos Barbosa Moreira. 1ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 52
15
EDcl nos EDcl na AR 1228/RJ, a 2ª Seção do STJ decidiu enviar os autos à
Corte Especial para que esta venha a uniformizar o entendimento de que, em
embargos de declaração, dever-se-á abrir vista à parte contrária (Informativo
do STJ 355, de 12 a 16 de maio de 2008).
16
CAPÍTULO II
QUESTÕES POLÊMICAS DOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
2.1 – Objeto dos embargos de declaração
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou
contradição;
II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o
juiz ou tribunal”.
Da leitura do dispositivo, verifica-se, de início, uma lacuna quanto ao
pronunciamento judicial que pode ser impugnado através dos embargos de
declaração, que não seja a sentença e o acórdão.
Pontes de Miranda, José Carlos Barbosa Moreira e Vicente Miranda
entendem que qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou
acórdão e até mesmo despacho, é passível de embargos de declaração,
ressaltando Barbosa Moreira que:
“é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a
contradição ou a omissão existente no pronunciamento,
não raro a comprometer até a possibilidade prática de
cumpri-lo. Não tem a mínima relevância que se trate de
decisão de grau inferior ou superior, proferida em
processo de cognição (de procedimento comum ou
especial), de execução ou cautelar. Tampouco importa
que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória.
Ainda quando o texto legal, "expressis verbis", a qualifique
17
de "irrecorrível", há de entender-se que o faz com a
ressalva
implícita
concernente
aos
embargos
de
declaração”.13
O
eg.
STJ,
responsável
pela
uniformização
das
normas
infraconstitucionais, até o ano de 1998 possuía entendimento do cabimento dos
embargos, tão-somente, contra sentença ou acórdão, não podendo haver
interpretação ampliativa do art. 535 do CPC (AgRg nos EDcl no Ag 59028/SP,
DJ 10.04.1995; REsp 159317/DF, DJ 08.06.1998; EDcl no Ag 174261/RJ, DJ
15.06.1998), sendo que, no julgamento dos EREsp 159317/DF, a Corte
Especial, por unanimidade, sedimentou a orientação de não restrição de sua
utilização apenas às sentenças e acórdãos, “ainda mais a partir de quando foi
erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais”
(DJ 26.04.1999).
A propósito, acórdão da 1ª Turma do eg. STJ, que bem resume a
controvérsia:
“CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO DO
PRAZO RECURSAL. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão
segundo o qual não cabem embargos declaratórios de
decisão interlocutória e que não há interrupção do prazo
recursal em face da sua interposição contra decisão
interlocutória.
2.
Até
pouco
tempo
atrás,
era
discordante
a
jurisprudência no sentido do cabimento dos embargos de
declaração, com predominância de que os aclaratórios só
13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 14ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, Vol V, pp. 549-550.
18
eram cabíveis contra decisões terminativas e proferidas
(sentença ou acórdãos), não sendo possível a sua
interposição contra decisões interlocutórias e, no âmbito
dos Tribunais, em face de decisórios monocráticos.
3. No entanto, após a reforma do CPC, por meio da Lei
nº 9.756, de 17/12/1998, D.O.U. de 18/12/1998, esta
Casa
Julgadora
tem
admitido
o
oferecimento
de
embargos de declaração contra quaisquer decisões,
ponham elas fim ou não ao processo.
4. Nessa esteira, a egrégia Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser cabível a
oposição de embargos declaratórios contra quaisquer
decisões judiciais, inclusive monocráticas e, uma vez
interpostos, interrompem o prazo recursal, não se
devendo interpretar de modo literal o art. 535, CPC, vez
que atritaria com a sistemática que deriva do próprio
ordenamento processual. (EREsp nº 159317/DF, Rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 26.04.1999)
5. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior.
6. Recurso provido.”
(STJ-1ª Turma, REsp 478459 / RS, Rel. Min. JOSE
DELGADO, unânime, DJ 31.03.2003)
Ocorre
que,
quanto
a
despachos
monocráticos,
ainda
existem
divergências acerca do cabimento dos embargos, tendo em vista a
irrecorribilidade prevista no art. 504 do CPC, que dispõe: “Art. 504. Dos
despachos não cabe recurso”.
No entanto, muito embora a legislação adjetiva civil enquadre os
despachos como irrecorríveis, a Carta Magna, ao prever a necessidade de
fundamentação de qualquer provimento judicial (art 93, IX), deve ser
19
primeiramente observada, sob pena de nulidade, razão pela qual pode haver a
necessidade de esclarecimento ou integração.
Na mesma linha, Ovídio Baptista leciona que:
“(...) no caso de haver o magistrado em despacho
saneador, omitido pronunciamento sobre uma questão
preliminar de mérito que o demandado haja suscitado e
capaz de ser decidida independentemente da futura
instrução em audiência; ou se fora alegada pelo réu a
falta de "legitimatio ad processum", ou qualquer outro
vício formal, desses que podem acarretar a extinção do
processo sem julgamento de mérito. A solução, nestes
casos, será a interposição dos embargos de declaração,
se
a
parte
não
confiar
em
simples
pedido
de
reconsideração ou esclarecimento que, desacolhido pelo
magistrado, depois de exaurido o prazo recursal,
importaria em preclusão quanto à futura sanação do
defeito ou reapreciação da questão já decidido, salvas
naturalmente as questões que o magistrado poderia
apreciar de ofício”.14
O Ministro Marco Aurélio, que se posiciona no STF de forma favorável à
utilização dos embargos, assim já se manifestou:
“Os declaratórios visam à integração do pronunciamento
judicial embargado. São cabíveis em qualquer processo,
em qualquer procedimento, contra decisão monocrática ou
14 SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª ed. São Paulo: RT, 2002, Vol. 1, p.
443.
20
de
colegiado,
e
resistem,
mesmo,
à
cláusula
da
irrecorribilidade”
(STF-Embargos no Agravo de Instrumento nº 260.674/ES,
DJ 26.06.2001)
Assim, presentes os vícios do art. 535 do CPC, qualquer pronunciamento
judicial pode ser objeto dos embargos de declaração.
Relativamente ao conhecimento do instituto, porém, o Pretório Excelso, há
muito, já sinalizava no sentido de não ser cabível a oposição de embargos de
declaração contra decisão monocrática, devendo ser convertido em agravo
regimental, verbis:
“(...)
Decisão monocrática do relator: cabimento de agravo e
não de embargos declaratórios. Embargos recebidos
como agravo. Art. 557, § 1º, do CPC. (...)”
(STF – 1ª Turma, AI 299956 ED/SC, Rel. Min. SYDNEY
SANCHES, unânime, DJ 24.08.2001)
“(...)
Esta Corte já firmou o entendimento de que contra
decisão monocrática como a ora recorrida não cabem
embargos de declaração que, no entanto, devem ser
conhecidos como agravo regimental. (...)”
(STF – 1ª Turma, RE 338453 ED/DF, Rel. Min. MOREIRA
ALVES, unânime, DJ 11.10.2002)
E recentemente:
"Embargos de declaração. Recebimento como agravo
regimental.
Reclamação.
ADI
nº
3.823/DF.
Férias
forenses. Tempestividade. Apelação. 1. Embargos de
21
declaração recebidos como agravo regimental, tendo em
vista o entendimento da Corte de que não cabem
embargos declaratórios contra decisão monocrática do
relator (Pet nº 1.245 - ED - AgR/SP, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/4/98, e SS AgR - ED nº 3.039/SP, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, DJ de 11/10/07. 2. É impertinente em
reclamação examinar a intempestividade de recurso
considerando
estabelecido
Resolução
as
férias
Administrativa
forenses.
3.
que
Embargos
teria
de
declaração recebidos como agravo regimental, a que se
nega provimento."
(STF-Pleno, Rcl-ED 5598 / MG, Rel. Min. MENEZES
DIREITO, unânime, DJ 11.02.2008)
E do eg. STJ tem-se o seguinte precedente:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÓPIA DA PETIÇÃO DE
INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. CARIMBO
DE PROTOCOLO INEXISTENTE. TEMPESTIVIDADE.
AFERIÇÃO INVIÁVEL.
1. Admitem-se como agravo regimental os embargos
de declaração
opostos contra decisão monocrática
proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos
princípios da economia processual e da fungibilidade.
(...)”
(STJ-4ª Turma, EDcl no Ag 891640 / RS, Rel. Min. JOAO
OTAVIO DE NORONHA, unânime, DJ 25.02.2008)
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp
774.139/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 16.10.2006; EDcl no REsp
22
692.280/PR, Rel. Min. HELIO QUAGLIA, DJ 4.9.2006; e EDcl no Ag
722.492/PR, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ 11.5.2006; EDcl no Ag 757870
/ PR, Rel. Min. JOÃO OTAVIO DE NORONHA, DJ 03.08.2006.
Dessa forma, em nome da economia processual e dos princípios da
instrumentalidade das formas e da fungibilidade convertem-se os embargos em
agravo regimental.
Contudo, a 1ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça (EDcl nos EDcl
nos EREsp 508726/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, unânime, DJ 11.08.2005),
que a 6ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região vem adotando, passa-se a
julgar monocraticamente os embargos de declaração. Neste ficou consignado
que "Pode o relator julgar monocraticamente os embargos de declaração
opostos contra decisão singular ou levá-los à apreciação do órgão colegiado,
sem que isso importe qualquer nulidade processual. Precedentes".
Muito embora haja divergência quanto ao cabimento dos embargos de
declaração contra despacho, tendo em vista a irrecorribilidade prevista no art.
504 do CPC, entendemos que qualquer pronunciamento judicial quando
defeituoso é passível de impugnação através dos embargos, cujo objetivo
consiste na segurança e clareza do mesmo, desde que alegados os vícios do
art. 535 do CPC, não podendo ser deixados de lado a efetividade da tutela
jurisdicional e o princípio constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional (art 5º, XXXV, CF).
Por outro lado, deve haver uma uniformização de entendimento das
Cortes Superiores quanto à utilização dos embargos de declaração contra
decisão monocrática, uma vez que há precedentes divergentes dentro do
próprio STJ, o que se mostra inadmissível em um órgão, cuja finalidade
precípua é a uniformização de norma infraconstitucional.
Ademais, se na decisão monocrática há um dos vícios previstos no art
23
535 do CPC, o meio cabível de impugnação é os embargos.
2.2 – Excepcionalidade: efeitos infringentes
Casos existem em que a supressão do vício apontado – contradição,
obscuridade ou omissão – ensejará alteração de substância da decisão,
incluindo no decisum um comando, um fundamento ou referência a fatos, a
direito ou a alegações que lá não se achava inserido. A isso conceitua efeito
infringente ou modificativo, ocasionador de alteração do teor do julgamento.
E a própria lei adjetiva civil, no inciso II, do art. 463, do CPC, conferiu aos
embargos de declaração a força de alterar a decisão embargada na medida em
que fosse necessário para atender à finalidade de esclarecer a obscuridade,
resolver a contradição ou suprir a omissão verificada.
O que se mostra inadmissível é a utilização dos embargos com a
finalidade única de alteração do julgado, a qual somente decorre da presença
efetiva de um dos vícios do art. 535 do CPC ou de erro material que enseje
alteração da substância do decisum.
O pedido primário, nos embargos, é a correção de um dos vícios acima
mencionados e, somente como decorrência dessa reparação, é que poderá,
excepcionalmente, existir o provimento do pedido secundário, qual seja, de
modificação.
Como bem observa Sonia Márcia Hase de Almeida Baptista,
“(...) dizer-se que não é permitido modificar o julgamento
através de embargos de declaração é uma afirmação que
deve ser repensada, pois, quando no julgamento houver
24
afirmações excludentes entre si, necessariamente uma
delas será afastada, ou ambas. Esse tirar e pôr, excluir e
afastar, modificar o próprio julgamento, a fim de que,
expungida a contradição, torná-lo coerente”.15
Este fenômeno de modificação do julgado, de caráter excepcional,
somente ocorrerá quando seja decorrente do esclarecimento da obscuridade,
da resolução da contradição ou da supressão da omissão, bem como, ainda,
decorrente de erro material ou erro de fato, este admitido pela jurisprudência
como se verá a seguir e, nunca, como o objetivo único dos embargos, o que se
daria com a interposição dos demais recursos previstos em lei. É o que se
depreende do entendimento do eg. STJ:
“(...)
A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou
modificativos a embargos de declaração sobrevém como
resultado da presença de omissão, obscuridade ou
contradição, vícios a serem corrigidos no acórdão
embargado, e não da simples interposição do recurso”,.
(STJ-5ª Turma,
EDcl no REsp 737440/BA, Rel. Min.
ARNALDO LIMA, unânime, DJ 03.04.2006)
“(...)
São
inadmissíveis
pretextando
Embargos
necessidade
de
de
Declaração
que,
esclarecimento,
aprimoramento ou complemento do decisum embargado,
visam, em essência, ao reexame de matéria já decidida e
ao conseqüente rejulgamento da lide. Apenas de modo
excepcional, e por ocasião, justamente, de declaração,
suplemento
ou
correção
de
decisão
obscura,
contraditória, omissa ou materialmente errônea admite-se
15 BAPTISTA, Sonia Márcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração. 1ª ed. São
Paulo: RT, 1991.–(Recursos no processo civil, v. 4), p. 146.
25
o empréstimo de efeitos infringentes aos Aclaratórios, do
que não se cogita in casu. Precedentes.”
(STJ-4ª Turma, EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no
REsp 665561 / GO, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI,
unânime, DJ 02.05.2006)
Há de se consignar que a Lei 9957, de 13 de janeiro de 2000, ao
acrescentar o art. 897-A da CLT, introduziu a admissibilidade de efeito
modificativo da decisão em caso de embargos de declaração na hipótese de
omissão, contradição e manifesto equívoco no exame dos pressupostos
extrínsecos do recurso, previsão legal que inexiste na lei adjetiva civil, porém
consta do texto do projeto de lei do Senado que, ao final, será analisado.
Por outro lado, nas hipóteses de admissão de caráter infringente
imperiosa a necessidade de abrir-se vista à parte contrária, observando-se o
contraditório e a ampla defesa, corolários do devido processo legal, conforme
já mencionado no capítulo referente à natureza recursal dos embargos de
declaração.
2.3 – Erro material, erro de fato e matéria de ordem pública
Apesar de ser recurso de fundamentação vinculada, os embargos de
declaração podem ser utilizados para sanar erro material, muito embora o
próprio art. 463, em seus incisos I e II, dispor:
“Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I-para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte,
inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;
II-por meio de embargos de declaração.”
Da leitura, se infere que, tanto a parte pode requerer a correção por
26
simples petição, como por embargos. Os regimentos internos do STF e do STJ
possuem dispositivos (art 96, § 3º e art. 103, § 2º, respectivamente) prevendo a
correção através dos embargos de declaração e tal via se mostra mais técnica
a partir do momento que gera a conseqüência prevista no art. 538 do CPC de
interrupção de prazo para outros recursos.
Da ementa abaixo, verifica-se o entendimento do eg. STJ sobre a matéria:
“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS
DEECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA.
PRE-
QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
INVIABILIDADE.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver
na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou
obscuridade a ser sanada.
Podem também ser admitidos para a correção de
eventual
erro
material,
consoante
entendimento
preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo
possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação
do decisum embargado. Inviáveis, entretanto, para a
rediscussão de matéria devidamente apreciada (...)”
(STJ-5ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 924364
/
SP,
Rel.
Min.
FELIX
FISCHER,
unânime,
DJ
02.06.2008)
Portanto, é admissível o uso dos embargos declaratórios para a correção
de erro material, que consiste em equívoco na redação do ato, na utilização de
nomes, algarismos, palavras, tudo diverso do que o pensamento do Magistrado
manifesta, traduzindo verdadeira distração.
Trata-se de uma inconsistência que pode ser clara e diretamente apurada
27
e que não tem como ser atribuída ao conteúdo do julgamento - podendo
apenas ser imputada à forma (incorreta) como ele foi exteriorizado.16
A título de ilustração, o Min. HAMILTON CARVALHIDO assim prelecionou
que:
"Erro, corrigível a qualquer tempo, é o decorrente de
equívoco evidente, de erro datilográfico, aritmético,
perceptível primus ictus oculi, porque se grafou idéia ou
juízo
diverso
daquele
pretendido,
em
nada
se
identificando com a pretensão de ver interpretada de
forma diversa de como o foram no deslinde da questão
federal, pelo órgão julgador, dispositivos de lei aplicáveis,
que outra coisa não é que nítida pretensão de reexame
meritório do decisum"
(STJ-6ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 425050 /
RS, unânime, DJ 07.04.2008)
No eg. STJ, as ementas dos acórdãos, ao acolherem os embargos de
declaração, corrigindo os erros materiais dos julgados, deixam consignado se
possuem ou não efeitos infringentes, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. (PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO
FISCAL.
ESPECIAL.
TAXA
SELIC.
EMBARGOS
LEI
À
9.065/95.
EXECUÇÃO
INCIDÊNCIA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 538, DO CPC.
MULTA. SÚMULA N.º 98/STJ. AFASTAMENTO)
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando
houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou
obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.
16 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, p. 527.
28
2. In casu, evidenciado o erro material
impõe-se sua
correção para que onde consta que a ação de repetição de
indébito foi ajuizada em 14.07.1999, leia-se 26.02.1999.
3. Embargos de declaração acolhidos para sanar erro
material, mantendo inalterado o resultado do julgado.”
(STJ-1ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no REsp
846016 / SP, Rel. Min. LUIZ FUX, unânime, DJ
18.06.2008)
Muito embora a orientação acima, no próprio eg. STJ há precedente em
que não se conhece dos embargos de declaração e, de ofício, corrige-se o erro
material, como se vê nos EDcl no REsp 530089 / PB, Rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, DJ 15.03.2004:
“EMBARGOS
ESPECIAL.
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
INTEMPESTIVIDADE.
NÃO
CONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
CORREÇÃO.
1. Nos termos dos artigos 263 do Regimento Interno
deste Superior Tribunal de Justiça e 536 do Código de
Processo Civil, em se tratando de matéria cível, o prazo
para oposição de embargos declaratórios é de cinco dias.
2. O mero erro material é corrigível a qualquer tempo, de
ofício ou a requerimento da parte, a teor do artigo 463,
inciso I, do Código de Processo Civil.
3. Embargos de declaração não conhecidos e erro
material corrigido de ofício.”
Oportuna a observação quanto ao “erro de fato” e ao “erro material”, feita
por João Batista Lopes, em precioso estudo sobre a “alteração do julgado em
embargos de declaração”, onde faz ver não se afigurar razoável impor-se ao
recorrente o ônus de socorrer-se da via excepcional do recurso extraordinário
29
ou da ação rescisória para desfazer manifesto erro material do órgão judicante,
ressaltando que “Não há confundir, porém, erro de fato, cujo conhecimento
requer reexame de prova, como simples erro material, cuja existência justifica
correção do acórdão via embargos declaratórios”. Assim, o recurso de
embargos de declaração “não constitui sucedâneo da ação rescisória, não
sendo, pois, sede própria para a reapreciação da prova dos autos” (RT
643/224-226).
Em sentido contrário, Nelson Nery Junior defende a possibilidade de
modificação do julgado, ainda que em sede de embargos de declaração:
"Assim, se houver erro de fato, pode ser corrigido ex
officio ou por meio de embargos de declaração. Um dos
mais freqüentes erros de fato que ocorrem no foro
brasileiro é relativo ao não conhecimento do recurso por
intempestivo, com a contagem do prazo de forma
errada".17
O próprio STJ possui precedente admitindo o caráter infringente do
julgado em caso de erro de fato, verbis:
"Processual civil. Embargos de declaração nos embargos
de declaração nos embargos de declaração no agravo no
agravo de instrumento. Erro de fato presente. Correção do
erro pela via dos embargos declaratórios. Viabilidade.
Embargos acolhidos com efeitos modificativos.
- É admitido o uso de embargos de declaração com
efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a
correção de premissa equivocada, com base em erro de
17 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. São
Paulo: RT, 2000, p. 376.
30
fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão
embargado, quando tal for decisivo para o resultado do
julgamento.
- Na hipótese dos autos, o erro de fato traduz-se na falsa
percepção sobre a natureza do recurso acerca do qual se
discutia a possibilidade de correção da representação
processual da parte.
- A análise dos acórdãos proferidos pelo STJ mostra
severo rigor na atribuição da conseqüência decorrente de
falha na formação do instrumento do agravo - qual seja, o
não conhecimento do recurso - ao agravante.
Embargos
de
declaração
acolhidos,
com
efeitos
modificativos."
(STJ-3ª Turma, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag
632184 / RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, unânime, DJ
02.10.2006)
Em nome da segurança jurídica, da celeridade e do princípio da
instrumentalidade das formas, entendemos plenamente admissível a atribuição
de efeitos modificativos, em caráter excepcional, nos casos de decisão fulcrada
em premissa equivocada que seja ponto crucial do julgado, com base em erro
de julgamento quanto à apreciação dos fatos, na hipótese de não ser
necessária a valoração dos mesmos, exemplo típico seria o erro de fato relativo
à intempestividade recursal, em que há erro na contagem do prazo,
ocasionando, extraordinariamente, a alteração do julgado.
Outra questão objeto de divergência jurisprudencial é a possibilidade ou
não de o Juízo conhecer de matéria de ordem pública em sede de embargos
de declaração sem que haja vinculação com a matéria ventilada no recurso.
Na hipótese de ocorrer matéria de ordem pública, em que há a
31
prevalência do interesse público sobre o particular, o Magistrado deverá se
manifestar e decidir acerca de tais questões, até então apreciadas ou não,
diante do caráter público do processo (art. 267, § 3º e 301, § 4º, CPC).
Posicionamentos existem no sentido da impossibilidade de alegação de tal
questão de ordem pública quando não tiver sido suscitada anteriormente, pois
haveria violação aos limites cabíveis para os embargos, previstos no art. 535
do CPC.
No próprio STJ há precedentes entendendo pelo cabimento de o Juiz
conhecer de matéria de ordem pública que não tenha sido objeto do recurso,
de ofício ou por provocação da parte (1ª Turma, EAREsp 440921/PR, Rel. Min.
JOSE DELGADO, DJ 31.03.2003; 3ª Turma, REsp 397876/MS, Rel. Min.
PADUA RIBEIRO, DJ 10.06.2002; REsp 675881/RJ, DJ 07.11.2005, etc) e
outros em sentido contrário quando não tiver sido ventilada anteriormente (5ª
Turma, REsp 499967/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 16.06.2003).
Mais recentemente, tem-se o seguinte julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.
MATÉRIA
DE
ORDEM
PÚBLICA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA.
1. A legitimidade das partes, por tratar-se de uma das
condições da ação, é matéria de ordem pública. Deve,
portanto, ser apreciada de ofício, a qualquer tempo,
mormente quando opostos embargos de declaração para
esse fim. Precedentes.
2. Constatada a omissão, violada esta a norma inserta no
art. 535, II, do CPC, a ensejar o retorno dos autos ao
Tribunal de origem para manifestação.
3. Recurso especial da União provido. Recurso especial
dos contribuintes prejudicados.”
32
(STJ-2ª Turma, REsp 808536 / MG, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, unânime, DJ 20.03.2006)
Muito embora o STJ venha se orientando no sentido do acolhimento dos
embargos em casos tais, existem Tribunais que se manifestam em sentido
contrário, verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
REVISÃO DE PROVENTOS DE EX-COMBATENTE.
DECADÊNCIA. QUESTÃO ADUZIDA SOMENTE EM
SEDE DE EMBARGOS. INEXISTÊNCIA DO VÍCIO DA
OMISSÃO
(ART
535,
II,
CPC).
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
-O recurso em questão é de efeito vinculado aos
requisitos de admissibilidade previstos no art. 535 do
CPC, quais sejam, a obscuridade, contradição ou
omissão.
-Inexiste o vício da omissão (CPC, art. 535, II), vez que a
questão acerca da decadência somente foi suscitada nos
presentes embargos.
-Ademais, não há falar em decadência para impetrar
mandamus, haja vista que o ato tido como abusivo,
revisão de proventos de ex-combatente, tem caráter
sucessivo, renovando, mês a mês, o lapso decadencial.
-Recurso não provido.”
(TRF-2ª Região, 6ª TE, AMS 20010201014097-9/RJ, Rel.
Des. Fed. BENEDITO GONÇALVES, unânime, DJ
20.10.2006)
Outro aspecto a ser considerado diz respeito à necessidade de
prequestionamento das matérias de ordem pública nas instâncias ordinárias
para efeito de recurso especial e extraordinário, uma vez que na doutrina há a
33
predominância de sua exigência, ou seja, é imprescindível que a questão tenha
sido debatida nas instâncias ordinárias, como bem observa Nelson Nery Jr, ao
afirmar que as disposições dos “arts. 267, § 3º e 301, § 4º, do CPC, são
aplicáveis nas instâncias ordinárias e não no procedimento excepcional dos RE
e RESP".18
A propósito, recente julgado do STJ:
"AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE
PREQUESTIONAMENTO.
Prevalece nesta Corte o entendimento de que as
questões de ordem pública, embora passíveis de
conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não
prescindem do requisito do prequestionamento.
Agravo improvido."
(STJ-3ª Turma, AgRg no REsp 830474 / RJ, Rel. Min.
SIDNEI BENETI, unânime, DJ 20.06.2008)
Luis Eduardo Simardi Fernandes igualmente comunga da mesma
orientação da necessidade do prequestionamento das questões de ordem
pública para efeito de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial,
pois é da própria essência dos referidos recursos.19
Porém, existem doutrinadores, como Nelson Luiz Pinto, que defendem
que:
"Relativamente às questões de ordem pública, que por
18 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. São
Paulo: RT, 2000, pp. 253-254.
19 FERNANDES, Luis Eduardo Simardi. Embargos de Declaração. Efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: RT, 2003, p. 212.
34
disposição devem ser conhecidas e decretadas até
mesmo ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdição
(art 267, § 3º) que são, essencialmente, os vícios ligados
à faltadas condições da ação e dos pressupostos
processuais positivos de existência e de validade do
processo, bem como à presença dos pressupostos
processuais
negativos,
deve
ser
dispensado
o
prequestionamento, devendo o Superior Tribunal de
Justiça, até mesmo de ofício, conhecer dessas questões,
evitando-se, assim, o trânsito em julgado da decisão
viciada, que poderá ensejar a propositura da ação
rescisória (art 485, V, do CPC)". 20
Ora, se a própria Constituição Federal, em seus arts. 102, III e 105, III,
quanto aos recursos extraordinário e especial impõe a ocorrência de
manifestação da instância ordinária sobre a questão, uma vez que explicita
"causas decididas” em única ou última instância e, levando em consideração
que
o
STF
e
STJ
não
constituem
quarta
ou
terceira
instâncias,
respectivamente, imprescindível o prequestionamento anterior das questões de
ordem pública.
2.4 – Utilização dos embargos de declaração contra votovencido
Existem opiniões diversas no sentido da admissibilidade de embargos de
declaração contra voto-vencido, em julgamento proferido por maioria de votos.
Sergio Bermudes observa que o voto vencido não comporta embargos de
20 PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. 2ªed. São Paulo:
Malheiros, 1996, p. 182.
35
declaração. Tem razão o acórdão que entendeu que os embargos declaratórios
são permitidos contra o acórdão propriamente dito, e não contra o voto
vencido, pois a extensão deste, quando não explicitada no acórdão, só pode
ser determinada pelo seu autor, não pela câmara em julgamento de embargos
declaratórios, somente considerando admissível a utilização dos declaratórios
quando houvesse ausência do referido voto.21
Nelson Nery Junior e Luis Eduardo Simardi Fernandes igualmente
comungam da possibilidade de utilização dos embargos na hipótese de
ausência do voto-vencido por restar prejudicada a interposição dos embargos
infringentes (art 530 do CPC), cujo objeto é a prevalência da tese nele
defendida.
Há autores, ainda, como Alexandre de Paula e Manoel Caetano Ferreira
Filho que não admitem nem mesmo a oposição de embargos de declaração em
face da ausência do voto-vencido, pois para eles havendo somente a menção
de que o acórdão foi por maioria sem especificar qual a divergência, há de se
entender que ela foi total, não impedindo os embargos infringentes, pois o seu
cabimento é definido pela conclusão do voto e não sua fundamentação.22
Assim, conclui-se pela existência de três correntes doutrinárias. A
primeira, que rejeita o cabimento dos embargos de declaração contra correção
de vícios do voto-vencido, os quais só poderiam ser opostos contra o acórdão.
A segunda, que admite a oposição desde que dirigida ao prolator do voto e a
terceira, que defende o cabimento do recurso na hipótese de ausência do votovencido.
21 BERMUDES, Sergio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1975, Vol.
VII, p.213.
22 PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado: do processo de conhecimento. 5ª
ed. São Paulo: RT, 1992, Vol. II, p. 2167.
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:
RT, 2001, Vol. 7, p. 306.
36
O eg. STJ, quanto à matéria, decidiu:
"COISA JULGADA. CONSIGNATÓRIA.
- Na ação consignatória, a coisa julgada relaciona-se
apenas com a suficiência ou insuficiência da oferta.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
VOTO-VENCIDO.
ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO À INTERPOSIÇÃO
DE INFRINGENTES. CABIMENTO. AMPLA DEFESA.
- Cabem embargos declaratórios, dirigidos ao prolator,
contra voto-vencido proferido em apelação ou rescisória
para viabilizar a oposição de embargos infringentes - tudo
em homenagem ao Princípio da Ampla Defesa."
(STJ-3ª Turma, REsp 242100 / SP, Rel. Min. HUMBERTO
GOMES DE BARROS, unânime, DJ 03.11.2004)
Vale transcrever trecho do voto-vista proferido pelo em. Min. Castro Filho,
no julgado acima:
"Em
relação
à possibilidade
de
serem
oferecidos
embargos de declaração contra voto-vencido, esclarece
Clito Fornaciari Júnior que um dos aspectos que destoam
os embargos declaratórios do comum dos recursos está
no fato de que por meio dele é possível se recorrer do
fundamento da decisão (Dos Embargos de Declaração,
"in" Revista do Advogado da AASP, nº 27⁄fev⁄89, p. 29).
Isso para que fundamentos não abordados passem a
constar também da decisão ou do acórdão, entendimento
que assume relevância não só quando divisamos o
assunto à luz do enunciado 283 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal, que não admite o recurso extraordinário
quando existem vários fundamentos suficientes e o
recurso não ataca todos eles, mas também, em hipótese
37
como a dos autos, em que o cabimento dos embargos
decorre de verdadeira necessidade de atender-se à lógica
jurídica, sob pena de inviabilizar-se a interposição de
embargos infringentes, maculando, em última análise, a
garantia do princípio da ampla defesa e do direito de
acesso à justiça.
Nesse passo, preconizando o artigo 530 do Código de
Processo Civil que os infringentes somente poderão
versar sobre a matéria objeto da divergência, avulta o
legítimo interesse do embargante em obter a declaração
do voto vencido ou o suprimento de vício dele constante,
haja vista que o esclarecimento das omissões ou
contradições postas poderá influir na extensão da matéria
a ser deduzida por ocasião da interposição do recurso,
sem o que restará dificultada a delimitação do âmbito da
divergência.
A questão, adverte Rodrigo Reis Mazzei, "deve ser
resolvida a partir da idéia central que norteia o aviamento
dos embargos de declaração: a necessidade da resposta
do Estado-Juiz ser clara, precisa e completa, a fim de que
aos jurisdicionados seja permitido conhecer a real
extensão do que restou decidido, para efeito de
manejarem os meios de impugnação que eventualmente
estejam disponíveis." (Dos Recursos - Temas obrigatórios
e atuais, Vitória, 2002, Instituto Capixaba de Estudos, p.
341).
Em casos como o de que se trata, está-se diante de
omissão passível de causar gravame à parte, de modo
que a solução para o problema se encontra na oposição
dos embargos, pois, conforme observa Luís Eduardo
Simardi Fernandes, "se é possível a oposição para se
requerer a declaração do voto vencido, há que ser
38
admitido para se clarear esse voto, quando eivado de
vício que impeça o pleno entendimento do seu teor."
(Embargos de declaração, São Paulo, 2003, Ed. RT, p.
88) ".
Em sentido oposto, o eg. STJ já havia se manifestado:
"PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– OMISSÃO INEXISTENTE – REJEIÇÃO.
- Inexiste omissão no v. aresto que deixa de apreciar
matéria nova, suscitada apenas nas contra-razões ao
apelo especial.
- O equívoco cometido no corpo do voto-vista não autoriza
a interposição de embargos de declaração; poderia, sim,
o embargante requerer ao autor do referido voto, o
saneamento do vício apontado.
- Embargos de declaração rejeitados."
(STJ-2ª Turma, EDcl no REsp 177722 / MG, Rel. Min.
PEÇANHA
MARTINS,
unânime,
DJ
15.04.2002)
Defendemos a corrente doutrinária e jurisprudencial que entende pelo
cabimento dos embargos em face do voto-vencido, devendo o autor dele
proceder à integração, uma vez que, para a utilização dos embargos
infringentes, faz-se necessário o conhecimento da matéria nele contida, não
podendo haver presunção do que foi abordado pelo simples fato de que o
objeto dos infringentes é a prevalência do que restou decidido no voto
minoritário, além do que, uma simples petição ao autor do voto-vencido não
ensejaria a interrupção do prazo para outros recursos e não existe previsão
legal para tal.
Ressalte-se, ainda, que, no julgamento por maioria de votos, o votovencido constitui parte fundamental do acórdão, razão pela qual sua ausência
39
comprometeria a essência do julgado.
2.5 – Embargos de declaração de embargos de declaração
Inexiste no atual ordenamento jurídico previsão de óbice quanto à
oposição
de
embargos
de
declaração
sobre
pronunciamento
judicial
declaratório.
A respeito da utilização de embargos de declaração contra acórdão
proferido em embargos de declaração anteriormente opostos, observam Luiz
Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart que:
“(...) do julgamento dos embargos, pode resultar outra
decisão também viciada. Pense-se, por exemplo, que
uma sentença omissa quanto a um ponto suscitado pode,
por ocasião do exame dos embargos de declaração, gerar
uma
decisão
contraditória
omisso.
complementar
no
exame
Desta
nova
obscura,
daquele
decisão,
ponto
ou
mesmo
inicialmente
portanto,
pode
evidentemente caber novos embargos de declaração, ao
fito
de
complementá-la
ou
aperfeiçoá-la,
e
assim
sucessivamente, enquanto subsistir algum vício (daqueles
apresentados pelo art. 535 do CPC) no ato judicial”.23
Ao proceder à análise de que o acórdão proferido em sede de embargos de
declaração também fica sujeito aos vícios dos incisos do artigo 535 do CPC,
Barbosa Moreira observa que:
23 MARINONI, Guilherme. ARENHART Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. A
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo, RT, 2001, p. 546.
40
“Seria absurdo negar a possibilidade de corrigir-se qualquer
desses defeitos. Aliás, a negação não encontraria base no
texto legal: o artigo 535, no inciso I, ao falar em “acórdão”,
não
abre
exceção
para
o
que
julgue
embargos
declaratórios, nem abre, no inciso II, para a hipótese de
incorrer em omissão o tribunal no julgamento desse
recurso. Constitui grave erro, por conseguinte, dizer, que
contra acórdão proferido em embargos de declaração não
se podem interpor novos embargos de declaração” 24
A jurisprudência já firmou tal entendimento, conforme se depreende da 3ª
Seção do STJ, no julgamento dos EDEDMS 7728/DF, Rel. Min. FELIX
FISCHER, unânime, DJ 23.08.2004, que assim decidiu:
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGADO ANTERIOR.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 317/STF.
Os segundos embargos de declaração se prestam para
sanar eventual vício existente no julgamento do primeiro
incidente declaratório, não para suscitar questão relativa a
julgado anterior e que não foi argüida nos primeiros
embargos declaratórios. Aplicação da Súmula nº 317 do
STF.
Embargos rejeitados”.
Há muito já se posicionava o Pretório Excelso no sentido de que:
“Os
segundos
ou
outros
seguintes
embargos
de
declaração não podem procurar tema novo, mas apenas
se justificam se, no anterior, não tiver sido suprida a
24 MARINONI, Guilherme. ARENHART Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. A
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo, RT, 2001, p. 546.
41
omissão, desfeita a contradição, espancada a dúvida ou
afastada a obscuridade, na hipótese de alguma dessas
deficiências realmente ter ocorrido”
(STF-2ª Turma, RE 99978-7/PR, Rel. Min. ALDIR
PASSARINHO, DJ 29.05.1987)
O que não é admissível é a reiteração do mesmo pedido dos primeiros
embargos. Nesta hipótese impõe-se o não conhecimento do recurso, podendo
ensejar a imposição de sanção legal, ex vi do art 538 do CPC. Daí se vê:
“(...)
I - Se as questões suscitadas nos anteriores embargos
de declaração foram devidamente apreciadas e o
embargante, quando da oposição de novos embargos
declaratórios, repisa os mesmos argumentos antes
expendidos, não cabe apreciá-los, ainda que a pretexto
de ponto omisso, contraditório e obscuro não configurado
no v. acórdão embargado.
II
-
Embargos
de
declaração
não
conhecidos.
Embargante condenado ao pagamento de multa no
percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.”
(STJ-1ªTurma, EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no
AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 298017 / MG, Rel. Min.
FRANCISCO FALCÃO, unânime, DJ 19.06.2006)
Só há uma hipótese de reiteração do mesmo pedido de embargos do
primeiro: no caso de no primeiro recurso de embargos haver omissão quanto
ao respectivo conteúdo, ou seja, o ponto a ser esclarecido estava presente na
decisão primitiva, mas igualmente se faz presente na nova, e o fundamento do
recurso acha-se no julgamento defeituoso do primeiro.
Igualmente não se admite a interposição de novos embargos para pleitear
42
que sejam sanados vícios da primeira decisão embargada sobre os quais tenha
silenciado a parte ao interpor os primeiros embargos. E por razões óbvias de
procrastinação, deixando de se levar em consideração a existência da
preclusão consumativa. O embargante, por exemplo, não poderá por via de
novo recurso de embargos suscitar a existência de vícios não pleiteada no
primeiro interposto.
2.6 – Terminologia utilizada nas decisões dos Tribunais em
sede de juízo de admissibilidade e de juízo de mérito
Comumente vê-se a utilização, nos Tribunais e, em especial, no eg. STJ,
de termos como “rejeitar”, “acolher” os embargos de declaração (EDcl nos EDcl
no REsp 974831 / PE, DJ 06.06.2008; EDcl no REsp 886713 / SP, DJ
05.06.2008; EDcl no REsp 824299 / RS, DJ 02.06.2008; EDcl no REsp 866349
/ ES, DJ 30.05.2008, dentre outros), ao invés dos termos “dar provimento” ou
“negar provimento”, utilizados nos recursos em geral.
Ora, quando há a análise da existência ou não dos vícios previstos no art.
535 do CPC, verifica-se o próprio mérito do recurso, impondo-se o provimento
ou não provimento do mesmo e quando restrita ao juízo de admissibilidade,
impõe-se o conhecimento e não conhecimento, conforme ensina Barbosa
Moreira, verbis:
“(...) Na técnica do direito brasileiro, o resultado do juízo
de admissibilidade, no órgão ad quem, expressa-se por
uma destas duas fórmulas: ‘conhece-se do recurso’,
quando positivo ou negativo, isto é, quando o órgão
entende concorrerem todos os requisitos necessários
para tornar o recurso admissível; ‘não se conhece do
recurso’, quando, diversamente, considera o órgão que
falta algum (ou mais de um) daqueles requisitos. Já o
43
resultado do juízo de mérito acha expressão noutro par
de fórmulas: ‘dá-se provimento’ ao recurso, quando se
apura que assiste razão ao recorrente (isto é, que sua
impugnação é fundada); na hipótese contrária, ‘nega-se
provimento’ ao recurso. Tudo aconselha a que essa
distinção terminológica seja cuidadosamente preservada,
se é verdade que em direito (rectius: em qualquer
ciência)
a
denominações
fenômenos
iguais,
iguais
e
a
devem
atribuir-se
fenômenos
diferentes
denominações também diferentes” 25
Raramente se explicita o conhecimento, ou juízo de admissibilidade, do
recurso para, após, dar provimento ou negar provimento.
No juízo de admissibilidade dos embargos há a análise dos requisitos
intrínsecos, como legitimidade, interesse em recorrer e adequação; e
extrínsecos, como, tempestividade, regularidade, se aponta vício estranho ao
tema objeto do processo, etc., não se podendo, contudo, confundir com o
mérito, que diz respeito com a existência de um dos vícios do art. 535 do CPC.
Vê-se, mais uma vez, a lição de Barbosa Moreira, no sentido de que:
"Os embargos são apreciados no mérito assim quando o
órgão judicial diz que não existe a apontada obscuridade,
contradição ou omissão, como quando reconhece o
defeito e o supre. Em qualquer dessas hipóteses, o
tribunal admitiu (ainda que implicitamente) os embargos,
provendo-os ou não". 26
25 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa.Que significa ‘não conhecer’ de um recurso?”. Temas de
direito processual. Sexta Série. SP: Saraiva, 1997, pp. 125-126.
26 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 14ª ed., Vol. V, p. 561.
44
Para Pontes de Miranda e Barbosa Moreira, a decisão de não
conhecimento de um recurso apresenta ‘natureza declaratória’, com eficácia ex
tunc. Assim, a formação da coisa julgada ‘retroagiria’ ao momento até o qual a
decisão recorrida era suscetível de ser impugnada pelo recurso.
Assim, apresentados pelo recorrente, concretamente, o vício do julgado, a
análise de sua existência já configura o mérito.
O que se vê, comumente, são acórdãos não conhecendo dos embargos
por ausência dos vícios do art. 535 do CPC, quando, na realidade, haveria a
análise do mérito.
Além do que, tal equívoco sobre a conclusão do decisum ensejaria a
oposição de novos embargos de declaração com base no inciso I, do art. 535,
do CPC, ocasionando prolongamento processual, impedindo, cada vez mais, a
eficácia do decisório, razão por que o instituto merece mais atenção dos
Magistrados.
Registre-se, ainda, que a não indicação dos vícios do art. 535 do CPC é
que enseja o não conhecimento do recurso.
Ressalte-se que existe relevância a distinção entre o decisum que não
conhece do recurso e o que lhe nega provimento, uma vez que, consoante
parte da doutrina e jurisprudência, ele não produzirá, em favor do embargante,
a interrupção de prazo prevista no art. 538 do CPC.
De outro lado, existem julgados, também, no próprio eg. STJ, que utilizam
a expressão “aclaratórios” (STJ-EDcl no MS 13091/DF, DJ 26.05.2008; AgRg
no REsp 577899 / PR, DJ 21.05.2008; EDcl no REsp 998814 / RS, DJ
19.05.2008; EDcl no REsp 998728 / RS, DJ 19.05.2008, dentre outros) quando,
na realidade, não assumiriam a função de, unicamente, aclarar, integrar o
decisum, possuindo, muitas vezes, papel modificativo, razão pela qual o uso da
45
expressão “declaratórios” mostra-se mais técnico.
2.7 – Prequestionamento
Para a admissibilidade primeira dos recursos excepcionais (extraordinário
ou especial) necessário que a matéria em causa tenha sido objeto de
enfrentamento e resolução pelo decisório impugnado.
O pré-questionamento seria, etimologicamente, o ato de pôr a parte em
discussão, antes do julgamento atacado, a matéria jurídica sobre cuja solução
vem a pedir novo pronunciamento jurisdicional da instância excepcional. Tratase de afastar a possibilidade de que a parte, pela via extraordinária, venha a
submeter a julgamento das Cortes Superiores tema que não tenha sido objeto
de análise pelas instâncias ordinárias – contrariando, assim, as previsões dos
textos constitucionais pertinentes.
Os embargos de declaração constituem o derradeiro instrumento ordinário
para que haja o confrontamento da matéria questionada anteriormente.
O que não se admite é a introdução de matéria nova, não suscitada,
anteriormente, pelas partes, ou seja, não ventilada na contestação, nem nas
razões de apelo.
Para a admissibilidade dos recursos extraordinários stricto sensu e
especial pressupõe que a questão federal por eles veiculada: a) tenha sido
suscitada nos autos antes da decisão recorrida extraordinariamente; e b) que o
tribunal a quo tenha examinado e decidido essa questão. Se, dado o primeiro
pressuposto (provocação da parte), o órgão julgador silencia sobre a matéria,
ou dela decide em forma obscura ou contraditória, torna-se necessário o
emprego dos embargos de declaração, muito especialmente na primeira
46
hipótese, para abrir passagem ao apelo extremo.
Daí emerge diversas dúvidas, na prática, como, por exemplo, se na
hipótese de não ter sido suscitada a questão, mas ter sido resolvida pelo juízo
ou tribunal, se poderá ser objeto de impugnação via recurso extraordinário lato
sensu? Em caso afirmativo, se a admissibilidade deste estará condicionada à
anterior oposição de embargos de declaração? Assim, o juiz ou tribunal poderá
resolver matéria de ordem pública, independentemente de suscitação da parte
ou porque extrapolou, decidindo, de ofício, matéria da qual só se deveria
ocupar quando provocado.
Nestes casos, o mais correto, na visão de Moniz de Aragão e demais
doutrinadores, seria definir o instituto como questionamento, tendo em vista a
prescindibilidade de que o tema tenha alçado à categoria de questão antes do
julgamento impugnado.
Assim, a interposição do recurso excepcional em hipóteses de
reconhecimento da matéria de ofício pelo julgador não ficaria condicionada à
alguma forma de questionamento pela parte.
O eg. STJ, em julgados antigos, se posicionava pela dispensabilidade das
hipóteses do art. 535 do CPC para o efeito prequestionador dos embargos, o
que é modernamente rechaçado,conforme se vê adiante:
“(...)
O recurso de embargos de declaração, como apelo de
integração que é, não admite a formulação de pedido novo,
com efeitos modificativos, razão pela qual, só seria cabível
falar-se em omissão se o tribunal a quo, em sede de
remessa oficial, tivesse se omitido da apreciação da
extensão da sentença proferida em desfavor do ente
público interessado ou de questões que obrigatoriamente
47
devessem ter e não tivessem foram apreciadas pelo juízo
de primeiro grau (Precedentes: AgRg no REsp n.º
436.341/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão,
DJ de 24/05/2004; e REsp n.º 553.244/BA, Segunda
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17/11/2003).(...)”
(STJ-1ª Turma, REsp 744584/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ
28.11.2005)
Assim, os embargos de declaração opostos com nítido propósito de
prequestionamento somente devem ser acolhidos se presente algum dos vícios
indicados no art. 535 do CPC, de que são exemplos os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ART. 535 DO
CPC.
OMISSÃO.
FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE.
SÚMULA 284/STF. MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 282/STF.
1. Não se conhecem do recurso especial por suposta
violação do art. 535 do CPC quando o recorrente se
limita a elencar argumentos genéricos, sem especificar
em que consistiriam as alegadas omissões. Incidência,
por analogia, da Súmula 284/STF.
2. Os embargos de declaração, ainda que aviados com
propósito de prequestionamento, somente devem ser
acolhidos se presente algum dos vícios elencados no art.
535 do CPC.
3. 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando não
ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada' (Súmula 282/STF).
4. Recurso especial não conhecido"
(STJ-2ª Turma, REsp 930574/SC, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, unânime, DJ 04.06.2007)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
48
VIOLAÇÃO
DO
OCORRÊNCIA.
ART.
535,
II,
EFEITOS
DO
CPC.
NÃO-
INFRINGENTES.
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ausentes as hipóteses de omissão, obscuridade ou
contradição, não há como prosperarem os embargos de
declaração,
tampouco
imprimir-se-lhes
efeitos
modificativos.
2. 'Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os
embargos
declaratórios,
mesmo
para
fins
de
prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão
embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o
seu manejo – omissão, obscuridade ou contradição'
(EDcl no MS n. 10.286, Terceira Seção, Ministro Félix
Fischer).
3. Embargos declaratórios rejeitados"
(STJ-1ª Seção, EDcl no MS 11038/DF, Rel. Min. JOÃO
OTAVIO DE NORONHA, unânime, DJ 12.02.2007)
Por outro lado, ainda há entendimentos no sentido da necessidade,
mediante embargos, de consignar dispositivos por seus nomes e números para
que fosse possível admitirem-se os recursos especial e extraordinário, porém o
posicionamento majoritário orienta-se pela existência do prequestionamento
implícito, que consiste na compreensão da controvérsia posta, comprovandose que os temas a serem apreciados na instância excepcional foram ventilados
no juízo a quo, podendo ser extraído o conteúdo do dispositivo sem a
necessidade de sua identificação tão-somente por seu número, até porque
existem decisões que não necessitam de explícita menção a artigos,
parágrafos, incisos, para serem claras.
Sobre o tema, destaca-se a lição do Ministro Athos Gusmão Carneiro:
"A orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, em
49
Sessão
Plenária,
foi
no
sentido
de
que
o
prequestionamento implícito 'consiste na apreciação, pelo
tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam
a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente.
Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justiça
admitido o prequestionamento implícito. São numerosos
os precedentes nesta Corte que têm por ocorrente o
prequestionamento mesmo não constando do corpo do
acórdão impugnado a referência ao número e à letra da
norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido
debatida e apreciada”.27
A propósito:
"PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO
ADMISSIBILIDADE.
ORIENTAÇÃO
IMPLÍCITO.
DA
CORTE.
EMBARGOS ACOLHIDOS.
I - O prequestionamento implícito consiste na apreciação,
pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que
envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la
expressamente. Nestes termos, tem o Superior Tribunal
de Justiça admitido o prequestionamento implícito.
II - São numerosos os precedentes nesta Corte que têm
por
ocorrente
o
prequestionamento
mesmo
não
constando do corpo do acórdão impugnado a referência
ao número e à letra da norma legal, desde que a tese
jurídica tenha sido debatida e apreciada."
(STJ-Corte Especial, EREsp 155621/SP, Rel. Min.
27 CARNEIRO. Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 27.
50
SÁLVIO DE FIGUEIREDO, unânime, DJ 13.9.1999)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
ATUALIZAÇÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. REGRA
DO ART. 41 DA LEI 8.213/91. PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem, ao
determinar, na atualização do cálculo do benefício
previdenciário, a aplicação dos critérios previstos no
Recurso de Revista 9.859/74, acabou por contrariar o art.
41 da Lei Federal 8.213/91, que estipula regra específica
a
ser
observada
na
atualização
de
débitos
previdenciários. Não há falar, portanto, em ausência de
prequestionamento de referido dispositivo legal.
2. Agravo regimental improvido."
(STJ- 5ª Turma, AgRg no Ag 779164/SP, Rel. Min.
ARNALDO LIMA, unânime, DJ 05.02.2007)
Assim, para a corrente dominante, e assente na jurisprudência do eg. STJ,
é admissível o prequestionamento implícito, embora ausente menção expressa
a
dispositivo legal, conforme AgRg no REsp 937.382/GO, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em
04.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 169; AgRg no Ag 829.222/MG, Rel. Ministro
HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 27.11.2007, DJ
10.12.2007 p. 377; REsp 719.586/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 532; REsp
769.249/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
13.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 203.
Em caminho oposto se encontra o Pretório Excelso, conforme se vê em
recentes julgados:
51
“AGRAVO
REGIMENTAL
EXTRAORDINÁRIO.
NO
AUSÊNCIA
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Inadmissibilidade.
RECURSO
DE
CONHECIMENTO.
2.
Prequestionamento
Diz-se
prequestionada
implícito.
a
matéria
quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito
a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito
constitucional previamente suscitado nas razões do
recurso submetido à sua apreciação. 3. São ineficazes e
tardios os embargos de declaração opostos para fins de
prequestionamento se a questão constitucional não foi
suscitada oportunamente no recurso interposto perante o
Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356 do
STF. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF-2ª Turma, RE-AgR 449137 / RS, Rel. Min. EROS
GRAU, unânime, DJ 04.04.2008)
“Recurso extraordinário: descabimento: ausência de
prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos
por violados, não admitido pela jurisprudência do Tribunal
o chamado "prequestionamento implícito" (Súmula 282 e
356).”
(STF-1ª
Turma,
AI-AgR 617374
/
MG,
Rel.
Min.
SEPULVEDA PERTENCE, unânime, DJ 26.06.2007)
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REGIMENTAL.
AGRAVO
PREQUESTIONAMENTO.
REEXAME
DE FATOS E PROVAS. 1. A questão constitucional
suscitada no apelo extremo não foi discutida na instância
de origem, deixando o recorrente de apresentar os
necessários embargos declaratórios para suprir eventual
omissão.
Falta-lhe,
portanto,
o
devido
52
prequestionamento, que a jurisprudência desta Corte não
admite de forma implícita. 2. Para afastar os argumentos
do acórdão da apelação quanto à suposta ofensa ao
texto constitucional, é necessário o prévio exame de fatos
e provas e da legislação local, o que se mostra inviável
em sede extraordinária (Súmulas STF nºs 279 e 280). 3.
Agravo regimental improvido.”
(STF-1ª Turma, RE-AgR 327624 / AL, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, unânime, DJ 28.06.2005)
Há divergência jurisprudencial entre os próprios Ministros do STF e entre
o STF e o STJ quanto ao efeito prático no caso de, ocorrendo omissão em
acórdão em sede de apelação, opostos embargos de declaração com propósito
prequestionador, não serem conhecidos ou providos.
Na esfera constitucional, ou seja, no STF, existem duas correntes:
Primeira: persistindo a omissão apontada pelo embargante, mesmo com a
oposição dos embargos de declaração, nada mais se impõe à parte, cabendolhe, desde logo, interpor o recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos
e não sobre a sua rejeição. Para esta corrente, o prequestionamento ocorre da
própria oposição dos embargos de declaração. Nesse sentido:
“PROCESSUAL
CIVIL.
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
I - "O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de
prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido
pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração;
mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal
a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais
se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor
recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de
53
declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de
manifestação sobre ela" (RE 210.638/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU 19/6/1998).
II - Agravo regimental improvido.”
(STF-1ª Turma, AI-AgR 648760 / SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, unânime, DJ 30.11.2007)
“I-Embargos
de
declaração
regimental. II. Recurso
recebidos
como
agravo
extraordinário, embargos
de
declaração e prequestionamento: a recusa do órgão
julgador em suprir omissão apontada pela parte através da
oposição pertinente de embargos declaratórios não impede
que a matéria omitida seja examinada pelo STF, como
decorre a contrario sensu da Súmula 356 (...)”
(STF-1ª Turma, AI-ED 439920 / SP, Rel. Min. SEPULVEDA
PERTENCE, unânime, DJ 03.02.2006)
Com efeito, a corrente prima pela efetividade da prestação jurisdicional,
uma vez que a parte ventilou a questão em momento oportuno e, sendo
relevante, e que porventura vá ensejar a reforma, o exame de violação ou não
do dispositivo de lei federal já ocorreu.
Segunda corrente: Ao contrário da primeira, não havendo apreciação pelo
juízo a quo, inadmissível o seu exame pelo STF, ante a ausência do
prequestionamento:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
DECLARAÇÃO.
PÚBLICA
NÃO
EXECUÇÃO
EMBARGOS
CONTRA
EMBARGADA.
DE
FAZENDA
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MP 2.180/01.
1. Não tendo sido apreciada, pela instância a quo, a
questão suscitada pela parte embargante, impossível o
54
seu
exame
por
ausência
de
prequestionamento.
Incidência das Súmulas STF nºs 282 e 356. 2. Embargos
de declaração rejeitados."
(STF-2ª Turma, RE-AgR-ED 415942/RS, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, unânime, DJ 03.02.2006)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - JUÍZO PRIMEIRO DE
ADMISSIBILIDADE - ATUAÇÃO.
Estando o recurso extraordinário alicerçado na alínea "a"
do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, ou
seja, na transgressão a preceito da Carta, impossível e
retirar do Juízo primeiro de admissibilidade o exame
cabível.
RECURSO
PREQUESTIONAMENTO
EXTRAORDINÁRIO
-
-
EMBARGOS
DECLARATORIOS - PERSISTENCIA DA OMISSAO.
O prequestionamento consubstancia pressuposto de
recorribilidade dos recursos extraordinários (lato senso) e
faz-se necessário para que seja possível proceder-se a
cotejo para dizer-se do enquadramento no permissivo
legal. Configura-se quando a matéria veiculada no recurso
foi objeto de debate e decisão prévios, ou seja, conste do
acórdão que se pretende ver reformado a adoção de
entendimento explicito sobre o tema jurígeno empolgado.
A persistência do vício de procedimento, em que pese a
interposição dos embargos declaratórios, abre margem a
irresignação consideradas as normas constitucionais
relativas ao devido processo legal, sendo impróprio
pretender-se apreciação da matéria de fundo quando não
ocorreu, pelo Órgão competente, a entrega da prestação
jurisdicional.”
(STF-2ª Turma, AI-AgR 156619 / RJ, Rel. Min. MARCO
AURELIO, unânime, DJ 19.05.1995)
55
Para esta corrente, impossível a emissão de juízo pelo STF, uma vez que
o Juízo a quo não o fez, sendo incabível atribuir aos declaratórios efeitos que
eles
não
têm,
ou
seja,
de,
pelo
simples
conteúdo,
revelarem
o
prequestionamento, que nada mais é do que o debate e a decisão prévios do
tema.
Essa divergência no STF teve início no julgamento do RE 210638/SP,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e depois o Pleno (vencido o Min.Marco Aurélio),
no RE 219.934-2/SP, Rel.Min. Octávio Gallotti, julgado em 14.06.2000, decidiu
reinterpretar a sua Súmula 356 (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não
foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”) de forma a
entender que, opostos os embargos de declaração, já se encontra
prequestionada a matéria, incumbindo ao Tribunal Superior, desde logo,
examinar a questão de fundo.
O prequestionamento é objeto de outro enunciado no STF:
Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário,
quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada”.
Já o eg. STJ possui os seguintes verbetes:
Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à
questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal “a quo”
Súmula 98: “Embargos de declaração manifestados com
notório propósito de prequestionamento não têm caráter
protelatório”.
56
Da Súmula 211 se depreende que não basta a matéria ter sido suscitada
nos embargos declaratórios, impõe-se que o tribunal, em sede de apelação,
tenha se pronunciamento, ou seja, sobre a questão tenha efetivamente
decidido, pois, a contrario sensu, não estará aberta a via processual do recurso
especial ante a ausência de prequestionamento.
Nesses casos, persistindo a omissão pelo tribunal a quo, mesmo depois
de suscitado o vício por via de embargos declaratórios, a parte deverá interpor
recurso especial, 105, lll, alínea “a“, invocando a violação ao artigo 535, l e ll,
do Código de Processo Civil, para que seja anulado o acórdão, devendo os
autos retornar ao juízo a quo para que sane o vício, ao invés de insistir na tese
da violação aos dispositivos legais cujas matérias não foram apreciadas e
solucionadas.
Depreende-se, daí, que, de início será discutida, tão-somente, pelo STJ, a
matéria quanto à violação do art. 535 do CPC, não se pronunciando em relação
ao objeto que ensejou os embargos de declaração.
A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
REJEITADOS.
OMISSÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II,
DO CPC CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS A
ORIGEM.
1. O art. 535, II, do CPC, resta violado quando o órgão
julgador, instado a emitir pronunciamento acerca dos
pontos tidos como omissos, contraditórios ou obscuros e
relevantes ao desate da causa, não enfrenta a questão
oportunamente suscitada pela parte.
2. In casu, a despeito da oposição de embargos de
57
declaração, objetivando sanar a omissão e contradição
no que tange ao fato da nomeação do servidor ter se
efetivado em período vedado por lei, aquele Juízo a quo
quedou-se silente, em manifesta violação ao art. 535 do
Código de Processo Civil.
3. O retorno dos autos, é mister, porquanto não pode o E.
STJ pela vez primeira analisar a suposta violação de
dispositivos
infraconstitucionais
que
não
foram
enfrentados em última instância local. Esta, aliás, a ratio
da Súmula 211 do STJ, que dispõe: "Inadmissível
recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada
pelo tribunal a quo."
4.
Embargos
de
declaração
providos,
para
dar
provimento ao Recurso Especial e determinar o retorno
dos autos ao Tribunal de origem, para que se manifeste
segundo aos termos dos embargos de declaração
opostos.”
(STJ-1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 893354 / SP, Rel.
Min. LUIZ FUX, unânime, DJ 02.06.2008)
“DCTF. ATRASO. ATO FORMAL. IMPOSIÇÃO DE
MULTA.
LEGALIDADE.
VIOLAÇÃO
AO
CUMULAÇÃO.
ARTIGO
535,
II,
OMISSÃO.
DO
CPC
CARACTERIZADA. (...)
II - O Tribunal a quo entendeu pela legalidade da
cobrança da referida multa, restando silente acerca da
cumulação das multas pelo atraso na entrega das DCTFs
e, embora opostos dois embargos de declaração para
suprir a omissão e ventilar a questão federal, restaram
eles rejeitados. Assim, tendo o agravado interposto
recurso especial por ofensa ao artigo 535, inciso II, do
58
CPC, e em face da questão suscitada ser matéria jurídica
objeto de debate nos autos, é necessária a manifestação
acerca dos pontos apresentados, devendo os autos
retornarem ao Tribunal de origem, para que se pronuncie
sobre a matéria articulada nos embargos de declaração.
III - Agravo regimental improvido.”
(STJ- 1ª Turma, AgRg no REsp 862110 / PE, Rel. Min.
FRANCISCO FALCÃO, unânime, DJ 08.03.2007)
Assim, para o eg. STJ, se a parte não alega, no especial, violação ao art.
535 do CPC, embora já tenha opostos embargos de declaração no tribunal a
quo , que não se pronunciou sobre a matéria suscitada, resta caracterizada a
ausência de prequestionamento.
Tudo em nome da prestação da justiça com rapidez, devemos entender
que, tendo havido oposição de embargos de declaração, sem que o tribunal a
quo tenha se pronunciado, não há falar em devolução dos autos, no caso de a
matéria ser relevante para o Tribunal Superior, e ensejar a reforma, uma vez
que o exame de violação ou não do dispositivo de lei federal já ocorreu.
Infere-se, por tanto, a divergência no STF e no STJ quanto às matérias
postas, o que se mostra imprópria para o objetivo maior de ambas as Cortes,
que é a homogeneidade do ordenamento jurídico pátrio.
2.8 – Efeitos
2.8.1 – Efeito devolutivo
O recurso de embargos de declaração possui efeito devolutivo, que
consiste na devolução para o Judiciário da matéria decidida, a fim de que seja
reexaminada a decisão, não importando para qual órgão do Poder Judiciário
59
tenha sido devolvida.
O efeito devolutivo, na instância ordinária, irá contemplar as questões de
ordem pública e as questões provocadas, de forma voluntária, pelas partes,
observando-se a natureza de fundamentação vinculada dos embargos.
Alcides de Mendonça Lima observou que "não se pode ser rigoroso e
considerar haver devolução, apenas quando o julgamento se desloca para
outro órgão, que não aquele que proferiu a decisão impugnada".28
Porém, parte da doutrina, como Barbosa Moreira e Cândido Dinamarco,
entende que o efeito devolutivo somente ocorrerá se o reexame for feito por
outro órgão, estando os embargos dele desprovidos.29
Ora, se inexistisse o efeito devolutivo, a oposição dos embargos não
obstaria a preclusão da decisão embargada e a formação da coisa julgada.
2.8.2 – Efeito suspensivo
O efeito suspensivo consiste em obstaculizar a eficácia da decisão
recorrida.
Já que a regra do ordenamento jurídico é de que os recursos são dotados
de efeito suspensivo, exceto quando a lei estabeleça em sentido contrário,
como no caso de recurso extraordinário e especial, os embargos possuem o
referido efeito, pois inexiste dispositivo legal que preveja tal óbice.
28 LIMA, Alcides de Mendonça. Recursos Cíveis – Sistema de Normas Gerais. São Paulo: RT,
1976, p. 252.
29 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 14ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, Vol. 5, pp. 250-251; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Os efeitos dos Recursos. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery
Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2002, p. 31.
60
Ocorre que a grande maioria dos doutrinadores, como Barbosa Moreira,
Alcides de Mendonça Lima, Humberto Theodoro, Nelson Nery Junior, se limita
a afirmar que os embargos têm efeito suspensivo.
No entanto, a matéria é tormentosa, já que, se toda decisão é, em tese,
embargável, inexistiriam decisões imediatamente eficazes, ou seja, os efeitos
das decisões só se produziriam após escoado o prazo dentro do qual os
embargos poderiam ter sido opostos.
Manoel Caetano Ferreira Filho defende que a mera interposição dos
embargos suspende a eficácia da decisão embargada até o seu julgamento,
independentemente de pedido e seja qual for a decisão desaparecerá o efeito
suspensivo, passando a eficácia do pronunciamento embargado, com eventual
integração, esclarecimento ou modificação, a depender do recurso dele
cabível: se tiver efeito suspensivo, permanecerá ineficaz; caso contrário, terá,
imediatamente, eficácia. 30
Teresa Arruda Alvim, quanto à matéria, observa o seguinte:
“Imaginemos a situação: é proferida medida antecipatória
de tutela, de cunho mandamental, e o réu deve cumpri-la,
sob pena de multa diária de valor elevado.
O próprio autor, que foi beneficiado com a concessão da
liminar, embarga de declaração. Deve o réu cumpri-la
enquanto os embargos não são julgados? E se o próprio
réu apresentar embargos? E se a razão da oposição dos
embargos for a absoluta falta de clareza da decisão, de
molde a que esteja realmente impossibilitado seu
cumprimento? Mas, e se os embargos tiverem o único
30 FILHO. Manoel Caetano Ferreira. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT,
2001, Vol. 7, arts. 496 a 565, comentário ao art. 536, pp 317-318.
61
escopo de “prequestionar”? E se tiverem,os embargos, a
única
finalidade
de
corrigir
erro
material,
consubstanciado, por exemplo, na forma d escrever o
nome de um dos autores ou réus? Justifica-se, nestes
dois últimos casos, que a decisão não seja cumprida
antes do julgamento dos embargos?
Um dos reflexos relevantes desta problemática (e que
evidencia a necessidade de clareza da resposta que se
dê à pergunta no sentido de os embargos de declaração
terem efeito suspensivo) no exemplo acima citado, que
ocorre em tantos outros casos semelhantes, é o de que,
se o réu não cumprir a liminar no espaço de tempo em
que os embargos ainda não tenham sido julgados,
poderá
entender-se
afinal
que
a
multa
(cuja
obrigatoriedade e cujo quantum tenha sido fixado na
decisão impugnada) terá incidido durante o período em
que tenham sido decididos. Isto se se considerar que a
interposição dos embargos não terá tido o condão de
obstar os efeitos da decisão.
(...)
De todo modo, parece insensato concluir da mesma
forma no que tange à ocorrência do efeito suspensivo, ou
seja, não parece correto concluir que todo e qualquer
recurso de embargos de declaração tempestivo teria
aptidão de obstar a eficácia da decisão. Isso certamente
geraria a reação indesejada de todas as decisões
imediatamente eficazes, porque sujeitas a um recurso
próprio sem efeito suspensivo, serem embargadas!”. 31
Para a referida autora, o efeito suspensivo somente deve decorrer do
31 WANBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão Judicial e Embargos de Declaração. São Paulo:
RT, 2005, pp. 84-85.
62
pedido expresso da parte acerca da impossibilidade real de que a decisão seja
cumprida ou não possibilidade de integral alteração da decisão em virtude do
acolhimento dos embargos e os efeitos reportar-se-ão quando de sua
interposição.
Cássio Scarpinella Bueno defende a existência de efeito suspensivo nos
embargos, haja vista que “não se poderia entender como jurídica a produção
de efeitos de uma decisão que padeça dos vícios encartados no art. 535 do
Código de Processo Civil”, porém quando discorre sobre embargos de
declaração em sede de decisão interlocutória liminar ou antecipatória, afirma
que não possuem efeito suspensivo, aduzindo que não há “como negar eficácia
imediata à decisão, mesmo que contra ela possam vir a ser opostos embargos
de declaração. É que a mesma urgência excepcional que motivou o magistrado
a postergar o estabelecimento do contraditório deve afastar o entendimento
quanto à ineficácia de sua decisão, embora sujeita a ela, ao menos em tese,
recurso munido de efeito suspensivo ex lege (os embargos de declaração). No
caso de sua oposição, aí sim, a eficácia da decisão deverá ser suspensa”.32
Flavio Cheim Jorge observa que para se aferir o efeito suspensivo dos
embargos deve se levar em consideração o recurso previsto pelo Código
contra a decisão que se quer impugnar pelos embargos. Assim, se os
embargos foram opostos contra sentença proferida no processo de
conhecimento sem que esteja enquadrada nas hipóteses dos incisos do art.
520 do CPC, é evidente que os efeitos não se estão produzindo porque está
sujeita a recurso com efeito suspensivo. Portanto, o efeito não decorre dos
embargos, porém da recorribilidade da decisão. Conclui, ainda, que as
interlocutórias produzirão efeito, assim como os acórdãos objeto dos recursos
especial e extraordinário. Desta forma, os embargos opostos não terão o
32 BUENO, Cássio Scarpinella. Execução Provisória e Antecipação da Tutela. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 45.
63
objetivo de impedir a eficácia dos mesmos. 33
Destarte, se infere que o efeito suspensivo do recurso obsta a
exeqüibilidade da decisão recorrida, porém, não de forma plena quando se
trata de embargos de declaração e se subordina ao efeito do recurso próprio
previsto para impugnar a decisão embargada. Assim, a presença do efeito
suspensivo dos embargos somente se dará quando o recurso próprio também
contê-lo.
A vedação do efeito suspensivo em determinados casos se dá a fim de
evitar que a parte não possa executar provisoriamente o julgado, retardando
cada vez mais a efetividade jurisdicional, utilizando-se indiscriminadamente o
instituto, violando o devido processo legal, mais uma razão para convertê-lo em
preliminar de recurso próprio a ser interposto, evitando tais problemas, em
nome do Estado Democrático de Direito.
2.8.3- Efeito interruptivo
"Art. 538. - Os embargos de declaração interrompem o
prazo para a interposição de outros recursos, por
qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os
embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são,
condenará o embargante a pagar ao embargado multa
não excedente de um por cento sobre o valor da causa.
Na reiteração dos embargos protelatórios, a multa é
elevada a até dez por cento, ficando condicionada a
interposição de qualquer outro recurso ao depósito do
33 JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 297.
64
valor respectivo".
De acordo com o disciplinado no caput do art. 538 do CPC, a oposição
dos embargos de declaração enseja o efeito interruptivo, que consiste na
interrupção de prazo para a interposição de outros recursos, sem especificar o
beneficiado.
A interrupção do prazo faz com que o prazo para a interposição de
recurso posterior somente comece a correr a partir da intimação da decisão
proferida nos embargos de declaração.
Entende-se que o efeito deve ser aplicado a qualquer das partes,
interessados ou o Ministério Público, até porque o interesse pode advir para o
adversário em decorrência da nova decisão.
Malgrado existirem doutrinadores como Luiz Orione Neto, Barbosa
Moreira e Ernane Fidélis dos Santos, que não admitem o efeito interruptivo
quando não conhecidos os embargos, uma vez que algo que não existe
juridicamente é incapaz de gerar efeito, o STJ se posiciona em sentido
contrário, verbis:
“RESTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
INADMISSIBILIDADE
DO
DECISÃO
RECURSO
DE
ESPECIAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO. TEMPESTIVIDADE DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
I - Os embargos de declaração podem ser opostos contra
qualquer decisão e, ainda que considerados incabíveis,
interrompem o prazo dos demais recursos, consoante o
artigo 538 do CPC. Precedentes:
AgRg no AG nº 612.094/PI, Ministro ARI PARGENDLER,
DJ de 28.05.2007, p. 321; AgRg no AG nº 892.618/PR,
65
Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 18.09.2007, p. 286.
II - Agravo regimental improvido.”
(STJ-1ª Turma, AgRg no Ag 908190 / RS, Rel. Min.
FRANCISCO FALCÃO, unânime, DJ 24.03.2008)
"PROCESSO
CIVIL.
PRAZO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Os embargos de declaração interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos, mesmo se não forem
conhecidos. Agravo regimental não provido."
(3ª Turma, AgRg no AG 612094/PI, Rel. Min. ARI
PARGENDLER, unânime, DJ 28.05.2007)
"PROCESSUAL
PROVIMENTO
SUBIDA
CIVIL.
AO
DO
DECISÃO
AGRAVO
RECURSO
DE
MONOCRÁTICA.
INSTRUMENTO.
ESPECIAL.
AGRAVO
REGIMENTAL. ART. 258, § 2º, DO RISTJ. EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NÃO
CONHECIDOS.
PRAZO
RECURSAL SUSPENSO.
1. É irrecorrível a decisão do relator que dá provimento a
recurso de agravo de instrumento para determinar a
subida do recurso especial inadmitido na origem, a teor do
que preceitua o art. 258, § 2º, do RISTJ. Admite-se a
irresignação
da
parte
contrária
apenas
quando
demonstrar a ausência de requisitos formais do agravo de
instrumento.
2. Ainda que não conhecidos ou rejeitados, os embargos
de declaração interrompem o prazo para oposição de
outro recurso. Precedentes da Segunda Turma e da Corte
Especial.
3. Agravo regimental não provido."
(AgRg no AG 892618/PR,Rel. Min. CASTRO MEIRA,
66
unânime, DJ 18.09.2007)
Assim, para o STJ, a mera oposição do instituto dos embargos já produz o
efeito interruptivo, fundamentando que a parte, ao opô-los, não sabe qual a
decisão que será proferida, não podendo haver condicionante de conhecimento
para gerar o efeito interruptivo, além do que contraria o intuito do legislador ao
prevê-lo.
E o STJ ainda possui entendimento de que a interrupção do prazo para a
interposição de outros recursos é cabível mesmo em se tratando de embargos
reiterados, quando tempestivos, ainda que julgados inadmissíveis ou
protelatórios, impondo-se multa, verbis:
“PROCESSUAL
CIVIL.
SEGUNDOS
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. PRAZO. INTERRUPÇÃO.
I. Os segundos embargos de declaração interrompem o
prazo para a interposição de outros recursos, de acordo a
jurisprudência dominante no STJ, facultado ao julgador a
aplicação das penalidades previstas no CPC, seja pela
eventual procrastinação do feito, seja quando configurada
a eventual litigância de má-fé.
II. Recurso especial conhecido em parte e provido, para
dar aos segundos embargos efeito interruptivo para o
aviamento da apelação da parte.”
(STJ-4ª Turma, REsp 769042 / SP, Rel.Min. ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, unânime, DJ 21.08.2006)
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
A oposição de novos embargos declaratórios, mesmo
que sejam mera reiteração, interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos; a penalidade pela
protelação é pecuniária (CPC, art. 538, parágrafo único).
67
Recurso especial conhecido pela letra 'c', mas não
provido".
(STJ-3ª
Turma,
REsp
171146/RJ,
Rel.
Min.
ARI
PARGENDLER, unânime, DJ 05.11.2001)
No entanto, há distinção de hipótese de inadmissibilidade quando esta se
der em virtude de intempestividade dos embargos de declaração, quando não
ocorrerá a interrupção do prazo recursal previsto no art. 538, caput, do CPC,
como sustenta Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentários ao código de
processo civil. São Paulo: RT, 2001, Vol. 7, pp. 326 e ss. e o entendimento do
STJ :
“Processo civil. Embargos de declaração nos embargos
de declaração no agravo no agravo de instrumento.
Embargos
de
declaração
não
conhecidos.
Não
interrupção do prazo recursal. Intempestividade.
- São intempestivos os embargos de declaração
interpostos fora do prazo recursal de cinco dias.
- Os embargos de declaração, quando não conhecidos
por intempestividade, não interrompem o prazo para a
interposição de qualquer outro recurso.
Embargos de declaração não conhecidos”
(STJ-3ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 930535 /
SP,
Rel.
Min.
NANCY
ANDRIGHI,
unânime,
DJ
29.04.2008)
“(...)
1. Os embargos declaratórios, julgados intempestivos,
não interrompem o prazo recursal, razão pela qual
impossível se conhecer de agravo regimental se este foi
interposto
após
a
publicação
dos
embargos
68
intempestivos, em prazo superior ao determinado pelo
Código de Processo Civil.”
(STJ-3ª Turma, AgRg nos EDcl no RMS 19161 / RS, Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, unânime, DJ
04.12.2006)
Assim, somente não haverá efeito interruptivo dos embargos quando
opostos de forma intempestiva.
Já o STF possui entendimento mais severo no tocante ao impedimento de
utilização de forma procrastinadora dos embargos de declaração, como se vê
abaixo:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE
OU
OMISSÃO
-
PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO
REVESTIDOS
DE
CARÁTER
INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOVAÇÃO
TEMÁTICA IMPROPRIAMENTE SUSCITADA EM SEDE
DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INVIABILIDADE PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE QUE O ART.
119, § 3º, "C", DA CARTA FEDERAL DE 1969 TERIA
SUBSISTIDO EM FACE DA NOVA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA (1988) - RECEPÇÃO INEXISTENTE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
-
CARACTERIZAÇÃO
PROCRASTINATÓRIO
DOS
DO
INTUITO
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER MULTA
-
EXECUÇÃO
IMEDIATA
INDEPENDENTEMENTE
RESPECTIVO
ACÓRDÃO
DA
DA
DECISÃO,
PUBLICAÇÃO
-
POSSIBILIDADE
DO
-
69
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
REJEITADOS.
A
QUESTÃO PERTINENTE ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS
ENTRE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO E A ANTERIOR
CONSTITUIÇÃO POR ELA REVOGADA: REVOGAÇÃO
GLOBAL E SISTÊMICA DA ORDEM CONSTITUCIONAL
PRECEDENTE. - A vigência e a eficácia de uma nova
Constituição implicam a supressão da existência, a perda
de validade e a cessação de eficácia da anterior
Constituição por ela revogada, operando-se, em tal
situação, uma hipótese de revogação global ou sistêmica
do ordenamento constitucional precedente, não cabendo,
por
isso
mesmo,
indagar-se,
por
impróprio,
da
compatibilidade, ou não, para efeito de recepção, de
quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior,
ainda que materialmente não-conflitantes com a ordem
constitucional originária superveniente. É que - consoante
expressiva
advertência
do
magistério
doutrinário
(CARLOS AYRES BRITTO, "Teoria da Constituição", p.
106, 2003, Forense) - "Nada sobrevive ao novo Texto
Magno", dada a impossibilidade de convívio entre duas
ordens
constitucionais
originárias
(cada
qual
representando uma idéia própria de Direito e refletindo
uma particular concepção político-ideológica de mundo),
exceto se a nova Constituição, mediante processo de
recepção material (que muito mais traduz verdadeira
novação de caráter jurídico-normativo), conferir vigência
parcial e eficácia temporal limitada a determinados
preceitos constitucionais inscritos na Lei Fundamental
revogada, à semelhança do que fez o art. 34, "caput", do
ADCT/88. - O Supremo Tribunal Federal, em virtude da
revogação global da Carta Política de 1969 (aí incluído,
portanto, o seu art. 119, § 3º, "c"), não mais dispõe de
70
competência
normativa
primária
para,
em
sede
meramente regimental, formular normas de direito
processual concernentes ao processo e julgamento dos
feitos de sua competência originária ou recursal, pois,
com a superveniência da nova Constituição republicana,
devolveu-se, em sua inteireza, ao Congresso Nacional, o
poder de legislar sobre matéria processual, mesmo
tratando-se de causas sujeitas à jurisdição da Suprema
Corte. Conseqüente legitimidade constitucional da Lei nº
8.950/94, que, ao reformular o art. 546 do CPC, restringiu
a utilização dos embargos de divergência à hipótese em
que o acórdão embargado resultar de julgamento
proferido em sede de recurso extraordinário (CPC, art.
546, II). A FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. - Os embargos de
declaração, quando regularmente utilizados, destinam-se,
precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar
contradições e a suprir omissões que se registrem,
eventualmente, no acórdão proferido pelo Tribunal. Os
embargos
declaratórios,
no
entanto,
revelam-se
incabíveis, quando a parte recorrente - a pretexto de
esclarecer uma inexistente situação de obscuridade,
omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo
de infringir o julgado e de viabilizar, assim, um indevido
reexame da causa, com evidente subversão e desvio da
função
jurídico-processual
especificamente
vocacionada
para
essa
que
se
modalidade
acha
de
recurso. Precedentes. MULTA E ABUSO DO DIREITO
DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por
qualificar-se como prática incompatível com o postulado
ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de
litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo,
71
especialmente nos casos em que a parte interpõe
recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese
em que se legitimará a imposição de multa. A multa a
que se refere o art. 538, parágrafo único, do CPC possui
inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir o
abuso processual e a obstar o exercício irresponsável do
direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a
atuação censurável do "improbus litigator". Precedentes.
UTILIZAÇÃO
DECLARAÇÃO.
ABUSIVA
DOS
POSSIBILIDADE
EMBARGOS
DE
DE
IMEDIATA
EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DAQUELAS PROFERIDAS
PELAS INSTÂNCIAS DE JURISDIÇÃO INFERIOR. - A
utilização procrastinatória das espécies recursais - por
constituir fim ilícito que desqualifica o comportamento
processual da parte recorrente - autoriza o imediato
cumprimento, não só das decisões proferidas pelas
instâncias de jurisdição inferior, mas daquelas emanadas
do Supremo Tribunal Federal, independentemente da
publicação do acórdão consubstanciador do julgamento,
por esta Suprema Corte, dos embargos de declaração
rejeitados em virtude de seu caráter protelatório.
Precedentes.”
(STF-Pleno, AI-AgR-ED-EDv-AgR-ED 386820 / RS, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, unânime, DJ 04.02.2005)
Já em sede de Juizado Especial, os embargos de declaração opostos
contra sentença suspendem o prazo para a interposição de outros recursos,
conforme dispõe o art. 50 da Lei 9099/95 e, em se tratando de acórdão de
Turma Recursal, possuem o mesmo efeito interruptivo previsto na lei adjetiva
civil, conforme decidido pela 1ª Turma do STF, no AI-AgR 451078 / RJ, DJ
72
24.09.2004, levando-se em consideração que a parte não pode ser prejudicada
com a redução do prazo recursal e, assim, o recorrente terá por inteiro o prazo
para recorrer extraordinariamente.
O efeito interruptivo advém da necessidade do aclaramento, do
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional para se saber com clareza o que foi
decidido para, aí, sim, ser utilizado o recurso próprio objetivando modificação
ou cassação do decisum, pois violaria o princípio da ampla defesa ao se
recorrer de algo viciado.
Assim, a parte não poderá interpor simultaneamente os embargos e o
recurso em nome do próprio princípio da unicidade recursal.
Pode ocorrer a oposição dos embargos pela parte autora e a interposição
de recurso próprio pela outra parte, como, por exemplo, a apelação, e que esta
nem saiba da oposição dos primeiros, razão pela qual deve ser a apelação
suspensa até o julgamento daqueles, sem necessidade de sua reiteração, pois
o direito subjetivo da parte já restou caracterizado, isto é, sua irresignação.
Somente no caso de haver provimento dos embargos, ou de efeitos
modificativos dele decorrentes é que a parte que apelou poderá se manifestar
sobre as alterações, complementando suas razões recursais ou, na hipótese
de ser apelado, nas suas contra-razões, tudo em nome do princípio da ampla
defesa, corolário do devido processo legal.
Quanto ao recurso não conhecido possuir efeito interruptivo, tal se dá em
nome do princípio da unicidade recursal, uma vez que o recorrente decairia do
prazo para a interposição do recurso próprio e, ademais, a decisão dos
embargos de declaração, mesmo quando conhecidos, não possui natureza
substitutiva, não sendo ela a principal, somente tal ocorrendo no caso de
alteração total da parte dispositiva do julgado em favor do embargante.
73
A título de observação, não há um fundamento lógico e jurídico do STJ da
não interrupção na hipótese única de intempestividade dos embargos, uma vez
que constitui pressuposto recursal de admissibilidade no mesmo patamar que
os demais extrínsecos e intrínsecos.
De todo o exposto, vê-se a necessidade de reforma da legislação adjetiva
quanto ao efeito interruptivo, como faz parte de nossa proposição no capítulo
seguinte da conversão dos embargos em preliminar de recurso próprio a ser
interposto, mantendo suas características integrativas e acelerando a efetiva
jurisdicional, haja vista que, apesar de consistir em efeito inerente à oposição
do próprio recurso, é notório o uso indiscriminado dos embargos que, mesmo
não conhecidos, as partes deles se aproveitam com objetivo protelatório, de
forma a prolongar o processo, a retardar o feito.
2.9 – Ratificação do recurso especial quando pendentes de
julgamento embargos de declaração
A Corte Especial do eg. STJ, por maioria de votos, firmou, na sessão de
18.04.2007, o entendimento da necessidade de ratificação do recurso especial
interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, quando ainda se
encontra interrompido, na instância ordinária, o prazo para interposição de
outros recursos por qualquer das partes.
"PROCESSUAL
PREMATURO.
CIVIL.
RECURSO
ESGOTAMENTO
DA
ESPECIAL.
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO.
- É prematura a interposição de recurso especial antes do
julgamento dos embargos de declaração, momento em
que ainda não esgotada a instância ordinária e que se
encontra interrompido o lapso recursal.
74
- Recurso especial não conhecido."
(STJ-Corte Especial - REsp 776.265⁄SC, Rel. Min.
HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p⁄ acórdão Min.
CESAR ASFOR ROCHA, DJ 6.8.2007)
Restou decidido, então, que não pode ser considerado tempestivo recurso
especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, sem
posterior ratificação, quando ainda não esgotada a instância ordinária,
momento que se encontra interrompido o lapso recursal, não importando se
dos embargos de declaração não resultar efeitos modificativos e quem seja a
parte embargante.
"EMBARGOS
ESPECIAL.
DE
DIVERGÊNCIA
RECURSO
EM
INTERPOSTO
RECURSO
ANTES
DO
JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
RATIFICAÇÃO.
DECISÃO
DE
ÚLTIMA INSTÂNCIA.
1. O recurso especial foi interposto antes do julgamento
dos embargos de declaração da parte contrária sem
posterior ratificação.
2. O julgamento dos embargos de declaração, com ou
sem efeito modificativo, integra o acórdão recorrido,
formando com ele o que se denomina decisão de última
instância, passível de impugnação mediante o uso do
recurso especial, nos termos da Constituição Federal.
3. É extemporâneo o recurso especial tirado antes do
julgamento dos embargos de declaração, anteriormente
opostos, sem que ocorra a necessária ratificação - Corte
Especial - Resp 776265-SC.
4. Embargos de divergência conhecidos e acolhidos."
(STJ-Corte
Especial,
EREsp
796854⁄DF,
FERNANDO GONÇALVES, DJ 6.8.2007)
Rel.
Min.
75
Tal entendimento decorre da necessidade de esgotamento da prestação
jurisdicional pela instância ordinária, a teor do disposto na Constituição Federal
(art 105, III), ao prever o cabimento do recurso especial em causas decididas
em última instância, sendo prematura e incabível a sua interposição antes do
julgamento dos embargos de declaração. Assim, no prazo de interrupção de
outros recursos do art. 538 do CPC, caberia ao recorrente ratificar o recurso
especial, independentemente do resultado dos embargos.
Ora, a necessidade de tal ratificação vai de confronto com a
instrumentalidade das formas, uma vez que os embargos possuem natureza de
aclaramento, esclarecimento, integração, diversa do recurso a ser interposto,
que possui caráter de cassação, substituição.
Apenas, de forma excepcional, havendo infringência, alteração do
julgado, é que deveria ser facultado à parte a adaptação do recurso especial já
interposto, adequando-o à nova decisão oriunda dos embargos, prazo este
contado da decisão que os julgou. O recorrente tão-somente adaptaria o
recurso da parte complementada pelo julgamento dos embargos e se não
houvesse alteração a seu desfavor, não mais incumbiria, nem mesmo a
ratificação,
não
podendo
haver
a
prevalência
do
rigor
processual.
76
CAPÍTULO III
ALTERAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
DIANTE DE PROJETO DE LEI 138/2004 DO SENADO
O Código de Processo Civil, em seu atual texto, assim dispõe acerca dos
recursos:
“TÍTULO X DOS RECURSOS
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
(...)
IV- embargos de declaração;”
Como já visto, a legislação adjetiva civil estabelece os embargos de
declaração como recurso, muito embora na doutrina existam controvérsias
quanto à natureza jurídica.
Ocorre que tramita no Senado projeto de lei 138/2004, de autoria do
Senador Pedro Simon, que extingue o recurso de embargos de declaração e
cria, em seu lugar, o incidente de correção de decisões judiciais, estando
desde 06.02.2008 aguardando votação na Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania, o substitutivo apresentado pelo Senador Demóstenes Torres, que
conclui pela aprovação do Projeto, com o seguinte teor:
“Art 1. Os arts. 463 e 496 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 (Código de Processo Civil), passam a vigorar
com a seguinte redação:
“Art.463................................................................................
......................................................................................
77
II- por meio de pedido de correção. (NR)”
"Art.496................................................................................
I - apelação;
II - agravo;
III - embargos infringentes;
IV - recurso ordinário;
V - recurso especial;
VI - recurso extraordinário;
VII - embargos de divergência em recurso especial e em
recurso extraordinário. (NR)"
.............................................................................................
Art. 2º Ficam acrescidos os seguintes artigos à Lei nº
5.896, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo
Civil):
"Art. 463-A. Caberá pedido de correção quando:
I - houver, na decisão, erro formal ou material, ou
manifesta obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual deveria ter-se
pronunciado expressamente o juiz ou o tribunal.
§ 1º Não caberá pedido de correção visando diretamente
à reforma da decisão em seu mérito ou ao reexame de
questões jurídicas já decididas.
§ 2º A mesma parte não poderá apresentar segundo
pedido de correção, sem prejuízo de a matéria poder ser
renovada, como preliminar, no recurso que venha a
interpor."
"Art. 463-B. O pedido de correção será formulado no
prazo de cinco dias úteis e conterá indicação precisa do
ponto obscuro, contraditório ou omisso, ou do erro
cometido.
Parágrafo
único.
Nos
casos
de
potencial
efeito
modificativo, será aberta vista à parte contrária, por igual
78
prazo."
"Art. 463-C. O pedido de correção interrompe o prazo
para a interposição de recursos por qualquer das partes."
"Art. 463-D. O juiz apreciará o pedido de correção em
cinco dias úteis.
Parágrafo único. Nos tribunais, o relator apresentará o
processo
em
mesa
na
sessão
de
julgamento
subseqüente, ou na seguinte, proferindo voto."
"Art.
463-E.
Quando
o
pedido
de
correção
for
manifestamente protelatório ou infundado, o juiz ou o
tribunal condenará a parte que o apresentou ao
pagamento de multa à outra parte, em montante não
excedente a cinco por cento do valor da causa, ficando
condicionada a interposição de qualquer recurso ao
depósito em juízo do respectivo valor."
Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos noventa
dias de sua publicação oficial.
Art. 4º Fica revogado o Capítulo V do Título X do Livro I
da Lei nº 5.896, de 11 de janeiro de 1973 (Código de
Processo Civil).”
Este projeto de lei foi elaborado com o objetivo de melhorar a prestação
jurisdicional, tendo em vista a demora na efetividade das decisões judiciais
ocasionada pelos inúmeros recursos previstos na lei adjetiva civil.
Ocorre que, de sua leitura, vê-se que a alteração da natureza jurídica dos
embargos de declaração, de “recurso” para “pedido de correção”, não surtirá
conseqüência prática no sentido de acelerar a efetividade jurisdicional.
De início, tem-se que, no inciso I, do art. 463-A, há maior amplitude das
hipóteses de cabimento dos embargos, ao ser inserido o termo “decisão”, ao
invés de “sentença” ou “acórdão” da redação alterada, podendo ser aquela
79
entendida como decisão de colegiado, monocrática, esta abrangendo, ainda, a
interlocutória que, por sinal, é objeto de divergência na doutrina e
jurisprudência, como já analisado no trabalho, continuando a existir dissonância
quanto ao cabimento dos embargos em face de despachos ordinatórios.
Melhor seria o texto da lei ter previsto o cabimento dos embargos contra
“qualquer pronunciamento judicial” que contenha os vícios ali enumerados,
acabando com a referida celeuma.
Infere-se, ainda, do referido inciso, que há o acréscimo do cabimento nos
casos de “erro formal”, os quais não eram previstos em lei e somente a
jurisprudência os admitia no caso concreto, por demandar uma análise mais
apurada dos elementos dos autos, haja vista que ocorre quando a decisão for
fundada na suposição de um fato inexistente, ou quando considerar inexistente
um fato efetivamente ocorrido.
Tal inserção acarretará, por expressa previsão, maior abrangência da
utilização dos embargos, dando azo a discussão jurisprudencial do que venha
a ser “erro formal”, ocasionando maior desvio da função própria dos embargos
em detrimento de instrumentos processuais já previstos, como a ação
rescisória (art. 485, IX, do CPC).
No tocante à utilização do instituto no caso de “erro material”, há somente
a alteração de sua localização no Código, admitido no atual texto fora do
“Capítulo V – Dos Embargos de Declaração”.
Relativamente ao cabimento dos embargos quando existentes vícios de
omissão, contradição e obscuridade, o texto mantém-se inalterado.
Por outro lado, o projeto de lei expressamente veda a utilização dos
embargos visando, tão-somente, à reforma de mérito ou reexame de questões
já decididas, o que já era sedimentado a nível jurisprudencial , conforme já
80
visto, o que se mostra técnico, tendo em vista o seu caráter de remédio de
fundamentação vinculada e estarem previstos os recursos próprios para tais
objetivos.
Inovação existe, no § 2º, do art. 463, quanto à proibição de reiteração dos
embargos, sem prejuízo de a matéria ser repetida, como preliminar, no recurso
que venha a parte interpor.
Depreende-se que a utilização uma única vez do instrumento de
embargos não extingue o problema quanto à efetividade da jurisdição, nem
quanto à oneração ao erário público, o que somente seria dissipado com a
extinção dos embargos de declaração e sua transformação em preliminar de
recurso próprio que viesse a ser interposto, valendo ressaltar que já abriria, de
imediato, vista à parte contrária para contra-razões, em obediência ao princípio
do contraditório e, não somente, quando da existência de “potencial efeito
modificativo”, ora proposto (parágrafo único do art. 463-B). Ademais, os
embargos nem dependem de preparo.
Os embargos utilizados como preliminar não perderiam sua natureza
integrativa, aclaratória, podendo ocorrer ou não a correção dos vícios
apontados. Após sua análise é que se procederia à apreciação do mérito do
recurso interposto, através do qual, aí sim, poderia haver a modificação,
cassação do decisum anterior, o que não é próprio do instrumento ora sob
estudo.
Ressalte-se, ainda, que em nada contribuirá para a celeridade processual
a manutenção, no art. 463-C, do efeito interruptivo para a interposição de
recursos por qualquer das partes, uma vez que, se os Magistrados possuíssem
maior atenção na conclusão dos julgados, poderia não incidir a interrupção do
prazo para outros recursos no caso de não conhecimento dos embargos de
declaração, porém é notória a confusão entre o conhecimento e o mérito de
tais julgamentos.
81
A forma de utilização dos embargos não resulta, quanto ao prazo,
nenhuma alteração, devendo ser apresentado em cinco dias úteis, com a
indicação precisa da obscuridade, contradição, ou omissão, ou do erro
cometido e tal é óbvio, pois o Magistrado tem que saber as razões do pedido e
estarem limitadas àquelas hipóteses, sob pena de não conhecimento.
A previsão do art. 463-D de que o Juiz apreciará o pedido de correção em
cinco dias úteis e, nos Tribunais, o relator apresentará o processo em mesa na
sessão de julgamento subseqüente, ou na seguinte, proferindo voto, a prática
judiciária mostra que tal constitui letra morta, desprovida de qualquer
conseqüência processual no caso de inobservância e, cada vez, o remédio é
utilizado de forma indiscriminada, protelatória, pelos advogados, e decidida,
sem a importância e atenção devidas, pelos Julgadores.
Por outro lado, cremos não surtir grandes efeitos a elevação da multa em
montante não excedente a um por cento para cinco por cento do valor da
causa, ficando condicionada a interposição de qualquer recurso ao depósito em
juízo do respectivo valor, na hipótese de pedido de correção com caráter
manifestamente protelatório ou infundado, ainda mais quando a decisão que
impõe tal sanção tem ser evidente e fundamentada, devendo ser observado,
ainda, que não pode haver obstaculização do acesso ao Judiciário.
Posto isso, somente a transformação dos embargos em preliminar
recursal desafogaria o Judiciário, economizaria o erário e, principalmente,
proceder-se-ia a uma prestação jurisdicional de forma mais efetiva, não
havendo conseqüência prática a alteração, tão-somente, de sua natureza
jurídica, a vedação de sua reiteração e o aumento da pena pecuniária.
82
CONCLUSÃO
A conclusão de alguns tópicos relevantes desta monografia será exposta
abaixo, cujo conteúdo decorre da abordagem de temas atuais controvertidos
dos embargos de declaração, em sede doutrinária e jurisprudencial, bem como
a análise do projeto de lei do Senado, que prevê possíveis alterações na
legislação adjetiva civil quanto ao referido instituto:
a) Apesar de o instituto dos embargos estar previsto como recurso no rol
taxativo do art. 496 do CPC, pode-se defini-lo como recurso sui generis,
tendo em vista que é direcionado ao mesmo juízo prolator do despacho,
decisão, sentença ou acórdão e possui fundamentação vinculada, sendo
seu cabimento adstrito aos vícios de omissão, contradição ou
obscuridade;
b) Presentes os vícios do art. 535 do CPC, qualquer pronunciamento
judicial é passível de embargos de declaração, devendo ser observada a
efetividade da tutela jurisdicional e o princípio constitucional da
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB), sendo
desnecessária sua conversão em agravo regimental;
c) Como o pedido primário, nos embargos, é a correção de um dos vícios
do art. 535 do CPC, somente como decorrência dessa reparação é que
poderá, excepcionalmente, existir alteração ou anulação do julgado
embargado;
d) Na hipótese de infringência do julgado embargado impõe-se a
necessidade de se abrir vista à parte
contrária, em observância ao
princípio do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido
processo legal;
e) O erro material pode ensejar a utilização dos embargos de declaração
em nome da economia processual, devendo ser consignado no julgado
se ensejará, com o provimento, efeitos modificativos;
83
f) Admissível a atribuição de efeitos modificativos, em caráter excepcional,
nos casos de decisão fulcrada em premissa equivocada, ponto crucial
do julgado, com base em erro de julgamento quanto à apreciação dos
fatos, na hipótese de não ser necessária a sua valoração, tudo em nome
da segurança jurídica, da celeridade processual e instrumentalidade das
formas;
g) Imprescindível o prequestionamento nas instâncias anteriores das
questões de ordem pública, uma vez que o STF e o STJ não constituem
quarta ou terceira instâncias, respectivamente, devendo ser observados
os arts. 102, III e 105, III, da CRFB/88, em que explicitam “causas
decididas” em única ou última instância;
h) No julgamento por maioria de votos, o voto-vencido constitui parte
fundamental do acórdão, razão por que a sua ausência compromete a
essência do julgado, devendo o seu autor, no caso de oposição de
embargos de declaração, proceder à integração ou complementação,
não havendo falar em presunção do que foi abordado, além do que uma
simples petição não enseja a interrupção do prazo para outros recursos
e inexiste previsão legal para tal;
i) Cabível a oposição de embargos de outros embargos de declaração,
não podendo ser suscitada questão nova, já abrangida pela preclusão,
mas tão-somente no caso de, nos anteriores, não tiverem sido sanados
os vícios;
j) O instituto dos embargos merece mais atenção dos Magistrados no
sentido de que apenas o não preenchimento dos pressupostos
intrínsecos ou extrínsecos é que ensejam o seu não conhecimento; e o
mérito consiste na análise dos vícios apresentados, principalmente se
entendêssemos que o recurso não conhecido não geraria efeito
interruptivo;
k) A utilização da terminologia “rejeitar” ou “acolher” os embargos não se
mostra técnica na medida em que se utiliza, para os recursos em geral,
“dar provimento” ou “negar provimento”;
l) É desnecessária a identificação de temas, tão-somente, por meio de
84
artigos, parágrafos, incisos, quando se pode extrair a questão jurídica
debatida;
m) Já tendo havido oposição de embargos de declaração, sem que o
tribunal a quo tenha se pronunciado, não há falar em devolução dos
autos, no caso de a matéria ser relevante para o Tribunal Superior, e
ensejar a reforma, uma vez que o exame de violação ou não do
dispositivo de lei federal já ocorreu, tudo em nome da efetividade da
prestação jurisdicional;
n) Os embargos de declaração possuem efeito devolutivo tendo em vista
que há devolução para o Judiciário da matéria decidida para reexame,
não importando para qual órgão tenha sido devolvida e tal obstará a
preclusão da decisão embargada e a formação da coisa julgada;
o) O efeito suspensivo do recurso obsta a exeqüibilidade da decisão
recorrida, porém, não de forma plena quando se trata de embargos de
declaração e se subordina ao efeito do recurso próprio previsto para
impugnar a decisão embargada. Assim, a presença do efeito suspensivo
dos embargos somente se dará quando o recurso próprio também
contê-lo.
Por outro lado, a vedação do efeito suspensivo em
determinados casos se dá a fim de evitar que a parte não possa
executar provisoriamente o julgado, retardando cada vez mais a
efetividade jurisdicional, utilizando-se indiscriminadamente o instituto;
p) O efeito interruptivo advém da necessidade do aclaramento, do
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional para se saber com clareza o
que foi decidido para, aí, sim, ser utilizado o recurso próprio objetivando
modificação ou cassação do decisum, pois viola o princípio da ampla
defesa ao se recorrer de algo viciado. Assim, a parte não poderá interpor
simultaneamente os embargos e o recurso em nome do próprio princípio
da unicidade recursal;
q) A necessidade de ratificação do recurso especial quando pendentes de
julgamento os embargos de declaração vai de confronto com a
instrumentalidade das formas, uma vez que estes possuem natureza de
aclaramento, esclarecimento, integração, diversa do recurso a ser
85
interposto, que possui caráter de cassação, substituição. Apenas, de
forma excepcional, havendo infringência, alteração do julgado, é que
deveria ser facultado à parte a adaptação do recurso especial já
interposto, adequando-o à nova decisão oriunda dos embargos, prazo
este contado da decisão que os julgou. O recorrente tão-somente
adaptaria o recurso da parte complementada pelo julgamento dos
embargos e se não houvesse alteração a seu desfavor, não mais
incumbiria, nem mesmo a ratificação, não podendo haver a prevalência
do rigor processual;
r) Da análise do projeto de lei 138/2004 do Senado conclui-se que a
alteração da natureza jurídica dos embargos não surtirá conseqüência
prática no sentido de acelerar a efetividade jurisdicional;
s) A vedação de reiteração de utilização dos embargos é que gerará uma
pequena melhora visando a uma prestação da justiça com maior
rapidez, sendo apresentado como preliminar no caso de futura
interposição de recurso;
t) No entanto, há uma maior amplitude do cabimento dos embargos, com a
inserção de que decisão pode ser alvo dos mesmos, antes não existente
na lei processual, bem como o cabimento decorrente de erro formal e a
inclusão do erro material no capítulo próprio do instituto;
u) Em nada contribuirá para a celeridade processual a manutenção do
efeito interruptivo para a interposição de recursos por qualquer das
partes, uma vez que, se os Magistrados possuíssem maior atenção na
conclusão dos julgados, poderia não incidir a interrupção do prazo para
outros recursos no caso de não conhecimento dos embargos de
declaração, porém é notória a confusão entre o conhecimento e o mérito
de tais julgamentos;
v) A elevação da multa para cinco por cento do valor da causa, ficando
condicionada a interposição de qualquer recurso ao depósito em juízo
do respectivo valor, na hipótese de pedido de correção com caráter
manifestamente protelatório ou infundado, não surtirá grandes efeitos,
ainda mais quando a decisão que impõe tal sanção tem ser evidente e
86
fundamentada, devendo ser observado, ainda, que não pode haver
obstaculização do acesso ao Judiciário;
w) Somente a transformação dos embargos em preliminar recursal de
recurso
subseqüente
próprio
é
que
desafogaria
o
Judiciário,
economizaria o erário e, principalmente, proceder-se-ia a uma prestação
jurisdicional de forma mais efetiva, não havendo conseqüência prática a
alteração de sua natureza, conforme consignado no Projeto de lei em
trâmite no Senado.
87
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www.trf2.gov.br, Rio de Janeiro, acesso em 08/08/2008.
www.senado.gov.br, acesso em 10/08/2008.
90
ÍNDICE
FOLHO DE ROSTO
02
AGRADECIMENTOS
03
DEDICATÓRIA
04
RESUMO
05
METODOLOGIA
06
SUMÁRIO
07
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
10
CAPÍTULO II
QUESTÕES POLÊMICAS DOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
2.1-Objeto
16
2.2-Excepcionalidade: efeitos infringentes
23
2.3-Erro material, erro de fato e matéria de ordem pública
25
2.4-Utilização dos embargos contra voto-vencido
34
2.5-Embargos de declaração de embargos de declaração
39
2.6-Terminologia utilizada nas decisões dos Tribunais em sede
de juízo de admissibilidade e de mérito
42
2.7-Prequestionamento
45
91
2.8-Efeitos
2.8.1-Devolutivo
58
2.8.2-Suspensivo
59
2.8.3-Interruptivo
63
2.9-Ratificação do recurso especial quando pendentes de
julgamento os embargos de declaração
73
CAPÍTULO III
ALTERAÇÃO DO INSTITUTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
DIANTE DO PROJETO DE LEI 138/2004 DO SENADO
76
CONCLUSÃO
82
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
87
ÍNDICE
90
92
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes
Título da Monografia: Embargos de declaração e suas questões polêmicas na
doutrina e jurisprudência
Autor: Ana Claudia Perpetuo Socorro Paes de Souza
Data da entrega: 14/08/2008
Avaliado por: Prof. Dr. Jean Alves Pereira
Conceito: