INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO POR SER PREMATURO:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Carlos Roberto de Sousa Dutra
SUMÁRIO: Introdução - 1. Processo e procedimento - 2. Dos prazos
processuais - 3. Recursos - 4. Recurso prematuro - Conclusão - Referências.
INTRODUÇÃO
O objetivo desse trabalho é levantar a necessidade de se buscar a apreciação
do Direito material e não a elevação do Direito processual a ponto de impedir a
pacificação dos conflitos por mero capricho ou necessidade aparente do sistema.
Não se pode dizer que uma parte não tem interesse em recorrer unicamente
por ter usado de seu direito antes que a parte contrária pudesse esgotar suas
prerrogativas, sendo que se encontrava em curso seu prazo decadencial.
Nos casos de embargos de declaração, como se verá no decorrer do
trabalho, não se tem um curso isolado do prazo para sua interposição, sendo que o
mesmo
corre
concomitantemente
com
os
demais
recursos,
inclusive
os
excepcionais.
Portanto, não há se falar em intempestividade por antecipação, por ser
prematuro, em caso de interposição antes do julgamento dos embargos de
declaração, a menos que sejam recebidos e processados na forma de embargos
infringentes, que então, deverá seguir todos os ditames legais do mesmo.
Diante da inovação constitucional e da manifestação dos mais conceituados
juristas sobre a necessidade da celeridade processual, inclusive com imposição de
metas pelo Conselho Nacional de Justiça, não há se falar em impossibilidade de
1
apreciação de recurso por ser prematuro, ou seja, por ser a parte mais rápida que a
Justiça.
1. PROCESSO E PROCEDIMENTO
Nosso dicionário da língua portuguesa não faz muita distinção entre processo
e procedimento, sendo que o segundo seria o método pelo qual se executa o
primeiro.(1)
Em que pese as várias teorias sobre o processo, ainda prevalece entre nós o
entendimento de que o processo é uma relação jurídica, teoria nascida pela obra do
alemão Oskar Von Bülow, que afirma ser “uma relação intersubjetiva, ou seja, uma
relação entre pessoas, dinâmica de direito público e que tem seus próprios sujeitos e
requisitos [...]. Tal relação jurídica teria como conteúdo outra, de direito material (a
res in iudicium deducta, já referida), e teria por fim permitir a apreciação desta pelo
Estado-juiz”.(2)
Fazendo menção ao Ministro da Justiça, Buzaid, Maria Stella Villela Souto
Lopes Rodrigues define processo como sendo “um instrumento que o Estado põe à
disposição dos litigantes, a fim de administrar Justiça”.(3)
Interessante lição de Fredie Didier Jr.:
As regras processuais são criadas pra atender às características/peculiaridades da
situação jurídica substancial a ser deduzida no ato postulatório. Assim, impossível e
imprestável qualquer estudo do processo civil que se faça sem o devido confronto
com as regras de direito material, que sempre devem ser analisadas para que se
saiba em que medida o legislador processual delas sofreu influência. A
inquestionável autonomia do Direito Processual não pressupõe a sua neutralidade
1
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. 5. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 2001.
2
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
v. 1, 2006. p. 139.
3
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 1, 1996. p. 23.
2
em relação ao Direito Material. Ao contrário, há entre eles um vínculo indiscutível, eis
que se integram na tarefa de criação das normas jurídicas (gerais ou individuais,
abstratas ou concretas).(4)
Alexandre Câmara conceitua processo e procedimento:
[...] pode-se dizer que o processo é uma entidade complexa, de que o procedimento
é um dos elementos formadores. O procedimento, como visto, é o aspecto
extrínseco do processo. O processo não é o procedimento, mas o resultado da soma
de diversos fatores, um dos quais é exatamente o procedimento (e os outros são o
contraditório e a relação jurídica processual).(5)
Não poderíamos deixar de mencionar a distinção feita por José Frederico
Marques:
[...] Processo indica o conjunto de atos que o compõem, num sentido finalístico e em
que se realça a função que nele se desenvolve para solucionar litígios. No
procedimento, no entanto, o que predomina é o lado exterior desses atos, isto é, a
forma particular de cada um e o modo pelo qual eles se coordenam e se sucedem.(6)
Clara a distinção estabelecida entre processo e procedimento por Gabriel
Tedesco Wedy:
Processo, analisado em sua etimologia, significa “marcha avante”, “caminhada” [do
latim, procedere = seguir adiante]. O processo é fundamental à jurisdição que tem
por finalidade precípua eliminar conflitos de interesse e fazer justiça no caso
concreto. Desse modo ele é o instrumento por meio do qual a jurisdição atua. [...] O
procedimento nada mais
é do que os atos do processo concatenados
ordenadamente, através de previsão legal, visando o provimento final. Os atos
processuais posteriores são ordenados de tal forma que dependem dos atos
anteriores. Os referidos atos processuais ordenados na forma de procedimento
possuem como características básicas: integração em um procedimento [não se
4
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito processual civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2008. p. 24.
CÂMARA, op. cit., p. 149.
6
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual civil. Saraiva, v. 1, 1974. p. 116, nº 93.
5
3
apresentam isoladamente], ligação por unidade de finalidade e, por fim, a
interdependência.(7)
Essa distinção se torna importante, não apenas para o estudo do processo e
procedimento, mas no caso em tela, principalmente para se estabelecer que no
processo existe um procedimento, uma sequência de atos concatenados que se
presta a um fim que é a prestação jurisdicional ao cidadão que não busca o conceito
ou a distinção entre os institutos e sim que lhe seja aplicado o Direito material.
Não busca o jurisdicionado a melhor doutrina, seja em relação ao melhor
conceito ou natureza jurídica do processo e do procedimento, mas sim o
reconhecimento, ou não, de seu direito material. A forma pela qual que se chega o
provimento jurisdicional ao jurisdicionado, observado o devido processo legal, não é
importante, desde que lhe seja afirmado ter ou não o direito material.
No entanto, importante frisar, sendo o processo a concatenação de atos
processuais, como forma de segurança jurídica, não se poderia, como não se pode,
retornar a práticas de atos já ultrapassados, como se verá à frente.
Sendo assim, usando palavras de renomados juristas, podemos dizer:
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao
objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta
da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento
para a positivação do poder).(8)
2. DOS PRAZOS PROCESSUAIS
Nosso Código de Processo Civil, em seu capítulo II, do título V, do livro I,
estabelece o tempo e o lugar dos atos processuais, fixando, no capítulo seguinte, os
prazos processuais.
7
WEDY, Gabriel Tedesco. Processo e Procedimento. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n.
11, jan./fev. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
8
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 275.
4
Nossa legislação e doutrina distingue várias espécies de prazos processuais,
sendo importante, no momento, em razão do tema deste trabalho, os prazos
peremptórios como sendo os “que, se desatendidos, acarretam a preclusão”,(9) ou
seja, “encerrado o prazo para a prática do ato processual, cessa a faculdade de
praticá-lo, independentemente de qualquer aviso ou comunicação (preclusão
temporal, art. 183 do CPC)”,(10) conforme ensinamento de Alexandre Freitas
Câmara.
Segundo Moacir Amaral Santos, “preclusão vem do latim praecludo, que
significa fechar, tapar, encerrar. Preclusão temporal, assim, é a inadmissibilidade da
prática de um ato que não foi praticado no prazo devido. Essa é a conceituação da
preclusão na teoria dos prazos”.(11)
O Desembargador Jorge de Miranda Magalhães afirma ser a preclusão:
O princípio pelo qual, ultrapassado o momento e o tempo próprios para a prática do
ato, não mais poderá ser ele efetuado, porque preclui, ou seja, pre (prefixo latino =
antes) e cludere (variação verbal do verbo claudo - is, si, sum, ere = fechar) o seu
direito de fazê-lo.(12)
Opera-se para as partes a preclusão lógica quando praticado ato com o qual
se torna outro incompatível; consumativa quando um ato praticado não se pode
renovar em outro, ainda que para reforçar o anterior; e a temporal, que nos interessa
nesse trabalho, sendo esta a que se opera em relação à perda de um prazo legal ou
judicial para a prática de determinado ato.
Sendo os atos processuais voltados à apreciação do Direito material
pretendido, não se concebe o caminhar desordenado, sendo, cada ato, praticado ao
9
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 6.
ed. São Paulo: RT, 2002. p. 529.
10
CÂMARA, op. cit. p. 250.
11
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v.
1, 1990. p. 246.
12
MAGALHÃES, Jorge de Miranda. Princípios Gerais do Direito no Processo Civil. Juris Plenum
Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 11, jan./fev. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
5
seu tempo, modo e lugar, estabelecendo, em regra, a lei, o momento para a prática
de cada um deles.
Citando Couture, Humberto Theodoro Júnior nos mostra esse entendimento
ao afirmar que “em razão da necessidade de que as diversas etapas do processe se
desenvolvem de maneira sucessiva, sempre para frente, ‘mediante fechamento
definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos
processuais já extintos e consumados’ ”.(13)
Nossa legislação processual civil é explícita no que pertine à preclusão
temporal ao afirmar que “decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de
declaração judicial, o direito de praticar o ato” (art. 183).
Fredie Didier Jr. define a preclusão temporal como sendo a “perda do poder
processual em razão do seu não exercício no momento oportuno”,(14) ou seja, todo
prazo tem início e fim, e é nesse meio que deve ser exercido.
Ainda sobre a preclusão temporal, assim leciona Nelson Nery Júnior:
O recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro do prazo fixado na lei.
Não sendo exercido o poder de recorrer dentro daquele prazo, operará a preclusão
e, via de consequência, formar-se-á a coisa julgada. Trata-se, no caso, de preclusão
temporal.(15)
João Roberto Parizatto afirma, com relação ao prazo, que o “recurso especial
será interposto no prazo comum de quinze dias”.(16)
Interessante lembrar que a preclusão temporal, como fartamente dito, é a perda da
possibilidade de praticar um ato em razão de não tê-lo praticado no momento
13
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense
v. 1, 1988. p. 266-267.
14
DIDIER JR, op. cit., p. 273.
15
NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
p. 339.
16
PRIZATTO, João Roberto. Prática do recurso especial, extraordinário e ordinário. São Paulo: Edipa,
2005. p. 27.
6
oportuno, a razão da mesma “está na necessidade de fechar cada etapa do
desenvolvimento do processo”.(17)
No presente estudo, se verifica que a perda do prazo se dá não por deixar de
praticar o ato atempadamente, mas sim, em razão de que o prazo inicialmente
corrente é interrompido e tudo que se praticou no decorrer do mesmo considera-se
não praticado, ou seja, a parte perde o prazo não por inércia, mas em razão de a
parte contrária ter praticado outro ato que os Tribunais, por ensejar a interrupção
prazo, entendem anular o recurso então interposto, tornando necessária a ratificação
do recurso já ajuizado tempestivamente.
No título X do livro I, o Código de Processo Civil trata dos recursos, do qual
interessa a referência aos prazos aqui mencionados, ou seja, para cada um dos
recursos previstos em nossa legislação se estabelece um prazo, sendo, em regra,
15 (quinze) dias, como está estabelecido no art. 508 do Código de Processo Civil.
3. RECURSOS
Nesse ponto, como este trabalho se refere à intempestividade por
prematuridade do recurso, apenas se fixará alguns conceitos básicos, como os
requisitos para o recurso.
Alexandre Freitas Câmara, citando Barbosa Moreira, conceitua recurso como
sendo o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a
reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se
impugna”.(18)
Na realidade, as condições para o exercício do recurso nada mais são do que
a aplicação das condições da ação ao Direito de recorrer da parte, como sendo, a
adaptação
de
legitimidade,
interesse
e
possibilidade
jurídica
do
pedido,
17
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 1, 1996. p. 111.
18
CÂMARA, op. cit., p. 55.
7
transmudados em legitimidade para recorrer, interesse em recorrer e possibilidade
jurídica do recurso.
O conceito de legitimidade para recorrer é mais amplo que o conceito de
partes da demanda, abrange não apenas demandante e demandado, mas também o
Ministério Público e terceiros prejudicados, conforme preceitua o art. 499, do Código
de Processo Civil.
Tem interesse em recorrer sempre que houver necessidade e adequação do
recurso interposto, ou seja, há que ser o único meio pelo qual a parte poderia rever a
decisão proferida a fim de que alcance situação jurídica mais favorável dentro do
processo, dentro dos recursos estabelecidos em nossa legislação, sempre levando
em consideração o princípio da fungibilidade dos recursos. Quando não for possível
de imediato à parte, estabelecer o recurso cabível, seja por inadequação das
normas processuais, seja em razão da interpretação das mesmas pelos nossos
Tribunais.
Importante ainda, sobre a utilidade, lembrar que a ela está ligada à
sucumbência, gravame e o prejuízo, dentre outros, conforme ensina Denise Willhelm
Gonçalves:
A sucumbência verifica-se quando o conteúdo da parte dispositiva da decisão
judicial diverge do que foi requerido pela parte no processo (sucumbência formal),
ou, quando, independentemente das pretensões deduzidas pelas partes no
processo, a decisão judicial colocar a parte ou terceiro em situação jurídica pior
daquela que tinha antes do processo, ou seja, quando a decisão produzir efeitos
desfavoráveis à parte ou ao terceiro (sucumbência material). Mas, também há
sucumbência quando a parte não obteve no processo tudo aquilo que poderia dele
ser obtido. Cumpre frisar, porém que a sucumbência deve ser aferida sob o ângulo
estritamente objetivo. Dessa forma, tem-se como insuficiente a simples alegação de
que o recorrente, em razão da decisão, sofreu prejuízo, posto que necessária a
existência efetiva do gravame ou da situação desvantajosa, decorrendo, pois, daí o
interesse em recorrer. Ao depois, para configurar a utilidade do recurso e, por
8
conseguinte, o interesse em dele fazer uso, é que servirá como meio para alcançar
algum proveito do ponto de vista prático.(19)
Por fim, a possibilidade jurídica do recurso está prevista na norma processual,
sendo assim, os recursos estabelecidos em “numerus clausulus”, nosso sistema
processual não admite a inovação de outros, mormente em relação aos atos
processuais que não se prevê um meio específico de impugnação.
É o que se verifica do contido no art. 496, do Código de Processo Civil,
conforme Nelson Nery Junior: “A norma indica ter o sistema processual civil
brasileiro adotado o princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual os
recursos
são
enumerados
taxativamente,
em
numerus
clausulus,
na
lei
20
processual”.( )
No mesmo sentido ensina Jorge de Miranda Magalhães ao afirmar que
“havendo o CPC, em seu art. 496, estabelecido os oito recursos clausulados,
nenhum outro pode ser criado, revelando-se o texto legal como autêntico numerus
clausus”.(21)
Enumera, Humberto Theodoro Júnior, como pressupostos objetivos dos
recursos: a) a recorribilidade da decisão; b) a tempestividade; c) a singularidade; d) a
adequação; e) o preparo; f) a motivação; g) a forma.(22)
4. RECURSO PREMATURO
O tema não é muito comentado pelos doutrinadores, talvez em razão de ter
sua aplicação quase restrita aos Tribunais Superiores: Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça.
19
GONÇALVES, Denise Willhelm. Recursos do Processual Civil Brasileiro. Juris Plenum Ouro,Caxias
do Sul: Plenum, n. 11, jan./fev. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
20
NERY JÚNIOR, op. cit., p. 824.
21
MAGALHÃES, op. cit.
22
THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 602.
9
Inicialmente, nosso sistema constitucional previa apenas o recurso extraordinário,
tendo-o dividido quando da elaboração da Constituição de 1988, com a criação do
Superior do Tribunal de Justiça, passando a competência desse a apreciação do
recurso especial.
Ressalte-se que nosso ordenamento processual reconheceu, quando tratando
dos recursos extraordinário e especial, sua devoção à constituição, afirmando que os
mesmos seriam interpostos nos casos previstos na Constituição.
Nesse sentido, leciona Sérgio Baiva Júnior:
De plano, verifica-se que o legislador processual reportou-se à Constituição Federal
ao aludir ao cabimento dos recursos especial e extraordinário, enfatizando, pois, a
importância e o papel de tais recursos, tendo presente que não poderia eliminar,
restringir, ou mesmo aumentar a área de cabimento dos mesmos.(23)
Nosso sistema constitucional buscou a experiência norte-americana e
Argentina, contudo, olvidou-se que no Brasil o sistema legislativo é primordialmente
federal, conforme ensina José Miguel Garcia Medina:
No entanto, há que se destacar que a competência legislativa dos Estadosmembros, nos Estados Unidos, é mais ampla do que a competência das províncias
da Argentina, e dos Estados-membros do Brasil. Daí uma consequência importante,
que não foi notada quando da importação do modelo norte-americano: considerando
que as leis federais, desde a criação do recurso extraordinário, têm, no Brasil,
âmbito de incidência muito mais amplo que as leis estaduais, o volume de recursos
encaminhados ao Supremo Tribunal atingia, inexoravelmente, números muito
elevados, dificultando sobremaneira a atividade desse Tribunal.(24)
23
BIAVA JÚNIOR, Sérgio. Recursos para os tribunais de superposição. In: Tutelas de urgência nos
recursos especial e extraordinário. Florianópolis: OAB/SC, p. 28-46. Material da 6ª aula da disciplina
Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em
Direito Processual Civil - UNIDERP/IBDP/REDE LFG.
24
MEDINA, José Miguel Garcia. Recurso Especial e Recuso Extraordinário. In: O prequestionamento
nos recursos extraordinário e especial e outras questões relativas à sua admissibilidade e ao seu
processamento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Item 2.1, p. 106-11. Item 2.3, p. 130142. Material da 7ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil - UNIDERP/IBDP/REDE LFG.
10
A princípio, pode parecer imprópria tal afirmação, contudo, talvez em razão
dessa possibilidade maior de recursos extraordinários, originariamente, e agora
também com o especial ao Superior Tribunal de Justiça, alavancado com a maior
divulgação interesse a que a população buscasse o poder judiciário, com a criação,
constitucionalmente, da Defensoria Pública, além das leis de proteção ao
consumidor, dos juizados especiais, além de outras, tornou o acesso ao “Tribunal da
Cidadania” muito aberto, tendo isso criado obstáculos legais para restringir alguns
recursos.
Essa restrição não cabe somente ao Superior Tribunal de Justiça, mas
também ao Supremo Tribunal Federal, com a criação, por exemplo, da repercussão
geral como requisito do recurso extraordinário.
Vários são os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos, alguns
comuns, como o prequestionamento, outros específicos como a repercussão geral,
contudo, no momento o que nos interessa é a tempestividade dos mesmos.
Voltando ao tema prematuridade dos recursos, como dito, talvez uma criação
no sentido de evitar ou limitar que alguns recursos fossem apreciados em seu
mérito, extinguindo-os, liminarmente, podemos verificar decisões do Supremo
Tribunal Federal, ainda quando Corte competente para apreciar os recursos de
matérias contrárias à legislação federal.
Não podemos afirmar com precisão ser a origem de tal posicionamento, mas
ainda nos idos do ano de 1973, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário 74.970/SP, tendo como Ministro Relator Thompson Flores, assim
decidiu:
EMENTA - RESOLUÇÃO Nº 574, DO C.PA. NULIDADE DESPREZADA, COM
BASE, APENAS, NA COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO. II. SE DO PROCESSO, NA
INSTÂNCIA RECURSAL ORDINÁRIA, CONSTAR A FUNDAMENTAÇÃO DA
RESOLUÇÃO, E, SE SOB TAL MATÉRIA SILENCIOU O ACÓRDÃO, NA FALTA DE
EMBARGOS QUE O DECLARASSE, PREMATURO FOI O RECURSO EXTREMO,
ADMITIDO PELO DISSÍDIO COM JULGADOS QUE ENFOCARAM HIPÓTESES
11
OUTRAS. III. RECURSO NÃO CONHECIDO, COM BASE NAS SÚMULAS NºS 282,
356 E 291. (2ª T. aud: 29.08.1973, DJ 31.08.1973).
Aqui, justificado o não conhecimento do recurso, uma vez que ainda havia
possibilidade de recurso na via ordinária, admitindo-se os embargos infringentes não
interpostos nos termos e moldes legais, não havendo falar-se em prematuridade
propriamente dita, mas sim em não esgotamento das vias ordinárias.
No mesmo sentido, podemos verificar acórdão do Supremo, apenas se referindo,
agora, aos embargos infringentes, datada do ano de 1982:
3) Não é de examinar-se apelo excepcional sobre ponto que ainda era objeto de
embargos infringentes, ante o entendimento fixado na Súmula 281/STF, posto que
após o julgamento dos embargos não houve interposição de outro extraordinário - já
que aquele fora prematuro - e nem pedido de reiteração para que fosse julgado.
[...]
d) - Correção monetária sobre as despesas médicas e hospitalares. Quanto a este
ponto, ingressou o recorrente com embargos infringentes, porquanto, na Câmara,
não fora unânime a decisão, no particular. Assim, o extraordinário, para debatê-lo, foi
prematuro, porquanto ainda havia que decidi-lo o Grupo de Câmaras Reunidas. E
após o julgamento do Grupo - que manteve o acórdão da Câmara - não veio a ré a
insistir no apelo excepcional já apresentado, ou outro oferecer. E é certo que “é
inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso
ordinário da decisão impugnada”, segundo o verbete nº 281 da Súmula. (2ª T.
Recurso Extraordinário nº 73.825-5/SP)
Como se verificou, ainda que tenha denominado de prematuro, o fundamento
para o não conhecimento do recurso extraordinário foi exatamente a possibilidade
de recurso pelo órgão de origem, não se tratando, assim, de decisão de única ou
última instância.
Corroborando com esse entendimento, a segunda turma decidiu não ser o
caso quando se tratar de embargos de declaração:
12
EMENTA - PRAZO RECURSAL. SE O EXTRAORDINÁRIO E AJUIZADO, QUANDO
AINDA SE ENCONTRAVA EM CURSO O PRAZO PARA SUA INTERPOSIÇÃO,
POIS
OS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
APENAS
SUSPENDEM
SUA
CONTAGEM, NÃO É DE SE CONSIDERAR COMO TENDO SIDO ELE
PREMATURO.
NÃO
HÁ,
DESSE
MODO,
NECESSIDADE
DE
O
EXTRAORDINÁRIO, DEVIDAMENTE INTERPOSTO QUANDO AINDA NÃO SE
EXPIRARA O PRAZO, VIR A SER REITERADO, COMO SE EXIGE NA HIPÓTESE
DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INTERPOSTO PREMATURAMENTE. (2ª T. AI
132.235 AgR/DF, DJ 09.03.1990, pp. 01609)
O Ministro Relator, Aldir Passarinho, expôs seu voto no seguinte termo:
Ao ter considerado que a interposição do recurso fora prematuro e, portanto,
deveria, dentro do prazo, tê-lo o ora agravante reiterado a orientação atinente aos
embargos infringentes, pois, então, é certo que havendo interposição deste último
recurso atacando a parte unânime da decisão, no julgamento da apelação, cabe ao
recorrente, dentro do prazo legal, a partir da publicação do acórdão que confirma a
primeira decisão, reiterar o apelo interposto anteriormente. E isso porque a causa
não se encontra ainda julgada em última instância. Assim, tem decidido este Tribunal
em várias ocasiões, servindo de exemplo os acórdãos no RE 102.625, relator
Ministro Djaci Falcão (RTJ 83/487); Ag 100.574 - AgRg (RTJ 112/866), e no RE
110.881 (Sessão de 10.02.87).
Entretanto, em se tratando de embargos de declaração, penso, reexaminando
a questão, que a situação é diversa.
[...]
Ora, no caso de embargos, entretanto, não é de se dizer prematuro se o prazo já
começou a correr e dentro dele é interposto o recurso. (2ª T. AI 132.235 AgR/DF, DJ
09.03.1990, p. 01609)
Mesmo considerando o fato de que quando da prolação dessa decisão
vigorasse o prazo suspenso e não interrompido, no caso de embargos de
declaração, sendo, assim, premissa divergente, entendemos perfeitamente cabível a
13
interpretação de que o prazo, ainda que interrompido reiniciando por inteiro, teve seu
curso para a parte contrária que não tinha conhecimento dos embargos de
declaração.
Especificamente em relação aos embargos de declaração, tendo o art. 538,
do Código de Processo Civil estabelecido que o prazo fica interrompido para
qualquer outro recurso, verifica-se então o posicionamento anterior do Supremo no
sentido de que seria o recurso extraordinário intempestivo quando interposto
prematuramente.
Esse posicionamento foi adotado, também, pelo Superior Tribunal de Justiça,
pelas turmas isoladas, mesmo com entendimento diverso, até que levado à Corte
Especial no Recurso Especial 776.265/SC, onde o Ministro Humberto Gomes de
Barros (Relator) pronunciou seu entendimento de não ser prematuro:
Meu entendimento pessoal afina-se com esta última orientação. Para mim, a
exigência somente faria sentido quando os embargos são recebidos com alguma
alteração do acórdão embargado. Do contrário, permanecendo íntegro o aresto, não
faz sentido exigir-se ratificação. Vencido, entretanto, rendi-me ao entendimento
vitorioso em minha Turma (a 1ª). Fiel a tal entendimento, não conheço do recurso
especial.
Em voto-vista, o Ministro César Asfor Rocha defendeu a prematuridade
citando voto proferido no Recurso Especial 715.345/RS:
O recurso não pode ser conhecido.
Com efeito, o recurso especial foi interposto em 02.09.2004, antes do julgamento
dos embargos de declaração (sessão de 15.09.2004 e DJ 21.09.2004) opostos pela
autora da revisional, ora recorrida, ou seja, antes de esgotada a jurisdição prestada
pelo Tribunal de origem, sendo, por isso, prematuro e incabível. A abertura da via
eleita exige o exaurimento da via ordinária, prescrevendo a Carta Magna, em seu
art. 105, inciso III, o cabimento do recurso especial em causas decididas em “última
instância”. Como cediço, no julgamento dos embargos declaratórios é possível a
alteração do julgado pelo reconhecimento de omissão, como o caso dos autos, ou
14
erro material e, ainda que não haja tal modificação, o acórdão dos aclaratórios passa
a integrar o aresto embargado, formando, assim, a decisão de última instância,
prevista na Constituição Federal. Não se pode, por isso, ter por oportuno o recurso
especial interposto contra acórdão que foi desafiado por embargos de declaração,
mesmo que veiculado pela parte contrária. Confiram-se, por pertinentes, os
seguintes julgados: o AGA 677.790 (sessão de 16.12.2004) e o AGA nº 401.800/SP
(DJ de 27.05.02), ambos por mim relatados, e o AgREsp nº 436.223/BA (DJ de
25.11.02), relatado pelo Em. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Ademais, observe-se que, nos termos do art. 538 do CPC, “os embargos de
declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos”. No caso, o
recurso especial foi interposto quando já interrompido o lapso recursal. Ainda que se
considere não ser possível antever se a outra parte irá ou não opor embargos de
declaração, não se afasta a intempestividade do apelo nobre. É que tal premissa se
dissipa com a intimação do julgamento dos aclaratórios, tendo aí o embargado
ciência inequívoca da interrupção do prazo recursal. Sob esse prisma, caberia ao
recorrente, com o início da fluência do prazo, a ratificação dos termos do recurso
especial interposto prematuramente, a fim de viabilizar a abertura da via eleita.
Assim, não conheço do recurso especial.
Como visto, tendo os embargos de declaração, com a alteração estabelecida
pela Lei nº 8.950/94, efeito de interromper os demais prazos recursais, o
entendimento majoritário em ambas as Cortes é no sentido de que não se conhece
de recurso, ou extraordinário, ou especial, quando interpostos os aclaratórios, seja
por quem for, não sendo ratificados após a publicação da decisão desses.
Ressalte-se mais uma vez que mesmo sendo caso de interrupção do prazo
para a interposição de outros recursos, esse se iniciou e, portanto, a parte não
exerceu o direito fora do prazo marcado pela lei.
Observando o voto acima do Eminente Ministro César Asfor Rocha, podemos
verificar que o mesmo afirma não ser prejudicial à outra parte, uma vez que com a
intimação do acórdão dos aclaratórios que integram a decisão de última instância
verifica a necessidade de ratificar o recurso anteriormente interposto.
15
Permissa vênia não responde à outra indagação, por exemplo, quando a
parte
toma
conhecimento
da
interposição
dos
embargos
e
conhece
o
posicionamento das Cortes superiores, não interpõe o recurso excepcional,
acreditando poder fazê-lo após o julgamento dos aclaratórios que ao final não é
conhecido, e, consequentemente, não interrompeu o prazo.
Se diligente, a parte tem que ser extremamente diligente para acompanhar
depois os embargos e então ratificar seu recurso excepcional; se esperar a decisão
dos embargos, corre o risco de perder o prazo para interpor aquele.
Ressalte-se que o prazo para os
embargos
de declaração corre
concomitantemente com o prazo para os recursos extraordinário e especial, não se
podendo falar, como nos embargos infringentes, em aguardar ultrapassar o prazo
para interposição dos infringentes para então iniciar a contagem daquele, conforme
entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça - Enunciado nº 207 -,
assim como pelo Supremo Tribunal Federal - Enunciado nº 281.
Esse entendimento restou por modificar o art. 498, do Código de Processo
Civil:
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e
julgamento unânime e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso
extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará
sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.
O que se verifica com o dispositivo acima é que quanto à matéria não
unânime é indiscutível o sobrestamento do prazo para o recurso excepcional, sendo
que esse sobrestamento estende-se à parte da decisão unânime a fim de não
fracionar os recursos, o que não ocorre com os embargos declaratórios.
Nesse momento, podemos fazer uma pequena intervenção para distinguir, em
breve palavras, os dois institutos recursais, havendo até quem afirme não se tratar
os embargos declaratórios propriamente de recursos, contudo, como ensina Carlos
Augusto de Assis, no momento aceitemos como tal, uma vez que o nosso
16
ordenamento jurídico assim o fez, incluindo-o entre os recursos taxativos constantes
em nosso Código de Processo Civil:
Quanto aos embargos de declaração, a primeira coisa a se considerar é se
efetivamente constituem um recurso. Em que pese a divergência doutrinária o fato é
que o Código de Processo Civil trata como recurso. Para efeitos práticos, nesse
momento, é o quanto basta.(25)
Inicialmente, merecem referência as decisões que são passíveis de um e de
outro recurso, sendo que cabe embargos infringentes “quando o acórdão não
unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver
julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto da divergência” (art. 530, do Código de Processo Civil), e
embargos de declaração “quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade,
contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou Tribunal”
(art. 535, do Código de Processo Civil).
Contudo, a principal distinção se encontra no processamento entre os dois
recursos, pois nos embargos infringentes há todo o respeito ao contraditório e à
ampla defesa, uma vez que a decisão poderá, e é isso que se busca, ser reformada,
enquanto nos embargos de declaração não, tanto que sequer é ouvida a parte
contrária.
Ainda, como se verificou, o prazo para a interposição dos recursos
excepcionais só tem início quando encerrado o prazo para os embargos infringentes,
não havendo, assim, se falar em interrupção do lapso temporal já iniciado, como
ocorre com os embargos de declaração.
Sendo assim, dever-se-ia aguardar o prazo para interposição dos embargos
declaratórios para então, não sendo interpostos, iniciar-se prazo para os recursos
excepcionais, assim como ocorre nos embargos infringentes. Contudo, isso não
ocorre, devendo a parte diligente estar atenta ao prazo que a lei lhe conferiu para
saber se a parte contrária, algumas vezes até protelatoriamente, mesmo com
25
ASSIS, Carlos Augusto de. Nova Sistemática dos Recursos e Celeridade Processual. Juris Plenum
Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 11, jan./fev. de 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
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imposição de multa, faz com que o recurso especial ou extraordinário não suba aos
Tribunais Superiores.
Essa orientação contrária é seguida por Luiz Guilherme da Costa Wagner
Júnior:
Com a devida vênia, não concordamos com a corrente vencedora. A nosso
ver, assim como sustentado pelo Min. Humberto Gomes de Barros, a exigência de
ratificar o recurso especial somente faria sentido quando os embargos de declaração
fossem recebidos com alteração do acórdão embargado ou quando fossem opostos
aclaratórios pelo próprio recorrente. Do contrário, permanecendo íntegro o aresto,
não faz sentido exigir a ratificação.(26)
Como se verifica, o caso dos embargos de declaração não corresponde aos
embargos infringentes, o que impede, inclusive, a interposição dos recursos
excepcionais. Porém, o prazo corre concomitantemente, podendo ser interposto o
recurso extraordinário ou especial independentemente de se embargar para aclarar
o acórdão, não podendo, assim, querer a impossibilidade de se interpor esses
recursos ainda que possível com os embargos declaratórios.
Na realidade, embargo de declaração não é propriamente um recurso, mas se
aproxima a pedido de esclarecimento de uma decisão já tomada, em regra não
podendo modificar a mesma, e sim apenas aclará-la. Daí a concomitância dos
prazos com os demais recursos.
Teresa Arruda Alvim Wambier tem posicionamento interessantíssimo:
A solução do problema, segundo pensamos, deve levar em consideração o
resultado do julgamento dos embargos de declaração. É que, havendo alteração
substancial do julgado, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, as
razões de recurso extraordinário ou especial poderão estar em descompasso com a
decisão recorrida, e, por isso, o recurso excepcional não poderá ser conhecido. Mas,
evidentemente, outro poderá ser interposto.
26
WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil: curso completo. 2. ed. São Paulo: Del
Rey, 2008. p. 235.
18
Diversa, porém, é a hipótese em que os embargos de declaração não são
conhecidos, são desprovidos, ou, ainda que providos, não haja alteração substancial
na decisão embargada. Segundo pensamos, em tal hipótese, considerando não ter
havido alteração na situação jurídico-processual daquele que já interpôs recurso
extraordinário ou especial, reproduzindo o anterior - no caso, já teria ocorrido
preclusão consumativa. Similarmente, não encontra respaldo em qualquer regra ou
princípio jurídico exigir-se que o recorrente reitere que quer, sim, que seu recurso
extraordinário ou especial seja interposto.(27)
Como dito, os embargos declaratórios tem como substrato jurídico o
aclaramento de uma decisão já proferida, podendo, excepcionalmente, conforme já
decidiu o Supremo Tribunal Federal, ter efeitos modificativos:
Os embargos declaratórios são admissíveis para a correção da premissa
equivocada de que haja partido a decisão embargada, atribuindo-se-lhes efeito
modificativo quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento.(28)
Sobre os efeitos modificativos e a necessidade de contraditório, assim leciona
Fredie Didier Jr.:
Acontece, porém, que dos embargos pode advir alteração da decisão embargada.
De fato, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma
obscuridade
ou
corrigir
um
erro
material,
o
juiz
ou
Tribunal
poderá,
consequentemente, alterar a decisão embargada. Nesse caso, diz-se que os
embargos têm efeitos modificativos ou infringentes.
Quando os embargos têm efeito modificativo ou infringente do julgado, a
jurisprudência vem entendendo haver necessidade de contraditório. É que a parte
27
WAMBIER, Teresa Arruda Avlim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.
São Paulo: Revista do Tribunais, 2008. p. 272.
28
MILANESE, André Borges. Embargos de declaração: a possibilidade de modificação da decisão
quando manifesto o equívoco na apreciação da prova. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n.
11, jan./fev. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
19
contrária deve ter a oportunidade de participar do convencimento do juiz ou Tribunal,
não vindo a ser apanhado de surpresa.(29)
Ainda sobre a possibilidade de modificação da decisão nos embargos,
vejamos o pronunciamento do Ministro Athos Gusmão Carneiro:
A esta indagação respondemos que, em princípio, atendidos determinados
pressupostos, sim. Como está no magistério de Antonio Carlos de Araujo Cintra,
“qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de
declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade
específica constituirá artificialismo injustificável, que causará a mutilação do
instituto”.(30)
Sendo assim apenas nos casos em que os embargos de declaração tiverem
efeito modificativo, portanto, na forma dos embargos infringentes, inclusive
observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa, se teria a
necessidade de nova manifestação por parte do interessado que interpôs o recurso
excepcional, pois, assim, estar-se-ia, na realidade, cumprindo os ditames contidos
para os embargos infringentes, entendemos, inclusive, que somente da parte
modificada, e não os aclaratórios que tem como pressuposto imanente a
imutabilidade da decisão proferida.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, concluímos, com o posicionamento de vários
doutrinadores, inclusive com entendimento inicial do próprio Supremo Tribunal
Federal, que os embargos de declaração não podem interferir no recurso especial ou
extraordinário já interpostos, uma vez que não tem o condão de modificar o acórdão
que fará parte da decisão de última instância, e, portando, não há se falar em
necessidade de ratificar o excepcional já interposto.
29
DIDIER JR., op. cit., p. 204.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Embargos de declaração não conhecidos: a decisão dos embargos,
neste caso, “integra-se” à decisão embargada?. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 11,
jan./fev. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297.
30
20
Mesmo no caso de embargos de declaração interpostos atacando decisões
de primeiro grau, não se deve ser absoluto no sentido de não se admitir o recurso já
interposto, uma vez que, como regra, os embargos de declaração não modificam a
decisão, mesmo se tendo a suspensão dos prazos para os demais recursos.
Somente quando recebidos e processados na forma de embargos
infringentes, ou modificativos, aí inclusive com a observância do contraditório e
ampla defesa, tendo participação no procedimento recursal (embargos de
declaração), podendo os embargos interferir na decisão de primeiro grau ou no
acórdão de última instância, portanto, necessário se faria a manifestação da parte
que interpôs o recurso excepcional ou a apelação com o objetivo de ratificá-lo, caso
contrário, não havendo modificação na decisão proferida, não haveria necessidade
de ratificação, pois já manifestada a irresignação.
REFERÊNCIAS
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dos Tribunais, 2002. Item 2.1, p. 106-11. Item 2.3, p. 130-142. Material da 7ª aula da
disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pós-graduação
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MILANESE, André Borges. Embargos de declaração: a possibilidade de modificação
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