UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
MARIA DE NAZARÉ ROCHA DE ANDRADE CALIL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
CURITIBA
2008
1
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
MARIA DE NAZARÉ ROCHA DE ANDRADE CALIL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Monografia apresentada, no curso de Graduação em
Direito, do Setor de Ciências jurídicas da
Universidade Federal do Paraná, como requisito de
Conclusão do Curso de Graduação em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Paulo Roberto Ribeiro Nalin.
CURITIBA
2008
2
Dedico este trabalho à memória de meu pai e a minha
querida mãe, que sempre atentos ao desenvolvimento
moral e intelectual dos filhos estiveram sempre ao meu lado
apoiando; ao meu esposo e companheiro que sempre me
incentivou para que eu voltasse a estudar. Meus filhos, que
suportaram e compreenderam a minha ausência em alguns
momentos por estar atarefada e imbuída em realizar a
conclusão do curso.
A todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram
com minha formação, funcionários e professores da UFPR.
Os meus sinceros agradecimentos.
3
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...............................................................................................................5
1. RESPONSABILIDADE CIVIL, BREVE HISTÓRICO..................................................7
2. NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL..................................10
2.1 Conceitos, definições e pressupostos.....................................................................10
2.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.....................................................11
2.3. Responsabilidade e Dano......................................................................................13
2.4. Responsabilidade objetiva.....................................................................................15
2.5. Responsabilidade subjetiva e a teoria do risco......................................................16
2.6. Responsabilidade civil médica...............................................................................18
3. CULPA
E RESPONSABILIDADE MÉDICA............................................................2
4. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE MÉDICO E PACIENTE............................................26
5. A PRÁTICA DA MEDICINA: OBRIGAÇÃO JURÍDICA E PARECER DE
CONSCIÊNCIA..............................................................................................................33
6. ÔNUS DA PROVA. E IMPUTABILIDADE ................................................................36
7. NEXO CAUSAL E PRESUNÇÃO..............................................................................38
8. VÍNCULO OBRIGACIONAL- EXTENSÃO E VALOR................................................42
9. EXCLUSÂO NA RESPONSABILIDADE CIVIL..........................................................51
CONCLUSÃO................................................................................................................53
JURISPRUDÊNCIA.......................................................................................................57
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................57
4
RESUMO
O objetivo desta monografia é apresentar uma visão geral sobre a
responsabilidade civil médica. Tratando desde o seu início histórico com suas raízes
no direito romano até os dias atuais. Abordando conceitos e classificações da
responsabilidade
civil,
indicação
da
responsabilidade
civil
médica
e
suas
características e a relação médico-paciente, obrigação e parecer de consciência; a
culpa médica; nexo causal; imputabilidade e ônus da prova e, por fim apontando para
realidade da profissão que vai depender de uma análise do caso concreto para definir
e concluir a materialidade da responsabilidade civil do profissional médico.
5
INTRODUÇÃO
As primeiras atividades médicas nasceram da necessidade do homem aliviar
suas dores, curar suas enfermidades. Inicialmente essas atividades foram exercidas
por leigos, que usavam de conhecimento empírico para curar as patologias existentes.
Considerados poderosos, e assim vistos, com capacidade sobrenatural de promover a
cura, vistos como espertos e até feiticeiros, mas se, no entanto, não ocorria a cura,
eram passíveis de receber punições previstas quando lhe imputando culpa relativa do
insucesso da prática médica.
A palavra, médico, tem como origem o verbo grego: medeo, que quer dizer:
"cuidar de". Indica que o médico é aquele que cuida. Hipócrates acentuou bem a
finalidade da atuação do médico: do latim, primo non nocere, ou seja, "primeiro não
prejudicar". No mesmo sentido vai o adágio latino corrente no direito brasileiro, em
termos de Responsabilidade Civil: naeminen laedere - "não lesar ninguém". Assim, se
na sua atuação o médico causar dano a alguém, estará indo de encontro ao ditame
maior da sua profissão, qual seja, não prejudicar o paciente com sua atividade
profissional.
O Código de Ética Médica (Resolução nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988, do
Conselho Federal de Medicina), no Capítulo III, que aborda, a responsabilidade
profissional, determina que : "É vedado ao médico:", especificando em seu artigo 29:
"Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como
imperícia, imprudência ou negligência". Portanto, segue o disposto, no terreno da
Responsabilidade Civil, de não ser causado prejuízo ao paciente.
A medicina tem uma grande importância para a sociedade. É necessário que
os serviços prestados pelos profissionais à sociedade deva ser efetivamente
reconhecido por instituições aptas e legalmente autorizadas a dar validade ao curso
desse profissional. Em virtude disso o exercício dessa atividade torna-se um
monopólio médico, e embora esse fato não possa isentar o médico de responder por
algum dano ou prejuízo causado aos seus pacientes, quando se apresentar requisitos
legais para sua imputação.
O judiciário ainda é pouco procurado pelas vítimas de
6
erro médico, devido a diversas dificuldades que as pessoas encontram em razão das
circunstâncias que envolvem o fato. A maioria da população desconhece seus direitos
e de como buscá-lo.
Com o crescimento de oferta de cursos de medicina que não apresentam a
devida estrutura educacional inadequadas ao aparelhamento do curso o tornando
deficiente. A não contratação professores capazes; falta de material didático
inapropriado ao nível de ensino para formação dos profissionais, inviabilizando sua
atuação nessa área tão rica e necessária para o ser humano o que confirma, e
contribuem com a baixa qualidade de ensino das faculdades existentes no Brasil.
Alguns alegam que a punição dos médicos sem a necessária verificação de
culpa, de forma sacralizada, levaria um temor por parte dos médicos e causaria
entraves ao processo cientifico, a medicina seria uma ciência realizada de forma
rotineira e tímida. Os profissionais se veriam obrigados a prática médica sem ousadia.
Deve-se ater que a prática médica sempre está vinculada a um sistema frágil
e deve obedecer aos requisitos e procedimentos aceitáveis. A falha do profissional da
medicina pode acarretar conseqüências irremediáveis, o profissional médico deve está
atento a proceder com respeito ao paciente e a dignidade humana. O médico deve
estabelecer com seu paciente não só uma relação contratual, mas também a
consideração ao ser humano como seu semelhante. Assim a sociedade exige que o
médico exerça a profissão utilizando-se de procedimentos dignos, éticos para atender
aquele que necessita de seus préstimos e conhecimentos técnicos para aliviar dor e
salvá-lo da morte.
7
1. RESPONSABILIDADE CIVIL – BREVE HISTÓRICO
A evolução histórica da responsabilidade civil se deu a partir do início da
humanidade. Em um primeiro período histórico havia a vingança privada, o ser
humano em razão de sua natureza reagia contra o dano que outrem lhe causasse
tomando providências pelas próprias mãos, época essa considerada como época de
barbárie. Posteriormente transformações ocorridas nas relações sociais criam novas
formas de entendimento de se ver e responsabilizar aquele que de alguma forma
prejudicar terceiros.
A alteração da obrigação contratual já era aceita pelo Código de Hamurabi na
Lei 48, onde um evento futuro, elucidando a ocorrência de uma tempestade que
destruísse uma plantação de trigo, isentava o devedor agricultor de dar a colheita e de
pagar juro ao credor. A modificação da obrigação ocorria, não por vontade das partes
contratantes, mas por eventos que independiam de suas, vontades. O erro médico,
que foi tratado pela primeira vez, pelo código de Hamurabi, 1790-1770 a.C. Continha
preceitos gerais sobre a conduta médica. Alguns desses artigos dessa lei (225 e ss.)
estabeleciam, para as operações difíceis, uma compensação pela empreitada, que
cabia ao médico. Impunha-se ao cirurgião máxima atenção e perícia no exercício da
profissão; em caso contrário, desencadeavam-se penosas penas que iam até a
amputação da mão do médico imperito. Os preceitos gerais determinados pelo código
de Hamurabi corroboram com a inexistência de culpa, num sentido jurídico moderno,
vigorava, no entanto à responsabilidade objetiva, que coincidia com o entendimento
atual.
Mais tarde o direito romano auferiu os princípios genéricos, que assumia a
incumbência de punir o agressor que causasse dano a outrem.
Surge então a lei das XII tábuas que determinava o valor da pena a ser paga
pelo agressor. Mas foi com a lei de Aquilia, que deu início à generalização da
responsabilidade civil, que previa até pena de morte ou deportação do médico culpado
por falta profissional. Formulou o conceito de culpa, e fixou algumas espécies de
delitos que os médicos poderiam cometer erros derivados de imperícia e de
experiências perigosas. Gerando como conseqüência a obrigação de reparar o dano,
8
limitando-o ao prejuízo econômico, não considerando o dano moral como se entende
atualmente, nos nossos dias.
Em Roma o direito Canônico, trouxe mandamentos, que possibilitou alcançar
proveitoso exame da responsabilidade médica; vindo mais tarde influenciar todas as
legislações modernas. A Lei das Xll Tábuas contribuíram com os princípios gerais da
responsabilidade.
A
lei
Aquilea
iniciou
os
primeiros
elementos
de
uma
responsabilidade médica.
Outras leis sobrevêm, entre as quais a Lei Aquília, que tratava a
responsabilidade civil de forma generalizada. Correia e Sciascia,1 que em Roma
esclareciam que a prática de um ato ilícito demandava o pagamento de indenização. A
Lei Cornélia definia critérios para que houvesse aplicação de penas, de acordo com a
prática médica.
Ulpiano (Dig.1.18,6,7), afirmava, “assim como não se deve imputar ao médico
o evento da morte, deve-lhe imputar-lhe o que houver cometido por imperícia”.2 Está
caracterizado que a responsabilidade do médico decorria de danos causados aos
pacientes por falta de habilidade ou conhecimento profissional.
Na antiguidade, havia uma formalidade solene, positivada do direito,
característica estas, que evoluíram com passar do tempo, no direito Romano, deu
inicio o entendimento de que as partes podiam contratar verbalmente, baseando-se a
contratação na boa-fé. O contrato era considerado como lei entre as partes, "pacta
sunt servanda". Assim como a elaboração pelos pós-glosadores da cláusula rebus sic
stantibus, dizia que todos os contratos dependentes de prestações futuras possuíam
uma
cláusula
subentendida
de
decisão,
se
as
condições
se
alterassem
profundamente. O médico não recebia uma remuneração como pagamento o que se
tinha muitas vezes era uma retribuição espontânea em agradecimento a aquele que se
dispunha a salvar vidas.
Em França, com advento do Código de Napoleão por volta do século XIX, já
apontava a importância dos contratos e os efeitos das obrigações contratuais. Em
1929, a Academia de Medicina de Paris, determinou que a profissão médica fosse
1
CORREIA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano, Manual de direito romano, v.1, p 363 e ss.
2
ITURRASPE, Jorge Mosset, Op.cit., p.
9
imune a responsabilidades jurídicas, somente se comprovadamente houvesse uma
falta grave, imprudência visível e demonstrar a presença de imperícia. Doutrina esta
chamada por Iturraspe de “responsabilidade eufemística”.3 Diante dessa decisão é
fundamental dizer que a França foi precursora doutrinária e jurisprudencial garantindo
que os tribunais imputassem ao médico, à mesma condição atribuída ao cidadão
comum em relação à prática de atos ilícitos, afastando assim a intocabilidade por
imperícia, imprudência ou negligência, assim como o desconhecimento técnico do
médico ou de qualquer profissional devesse ter. O código Francês serviu de base para
outros códigos, promulgou em seu art. 1382, em relação à responsabilidade
extracontratual, tendo como fundamento à culpa real e comprovada, advinda de um
dano ou prejuízo causado a outrem. O entendimento atual a respeito da
responsabilidade médica está relacionado com os mesmos princípios que conduzem à
responsabilidade civil em geral, fruto de uma consciência, liberdade e capacidade de
ação do individuo que deve reparar qualquer dano ou prejuízo advindo de seu ato por
culpa ou não.
3
ITURRASPE, Jorge Mosset, Op. Cit., p. 67.
10
2. NOÇÕES BÁSICAS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
Conceito, definições e pressupostos
A responsabilidade é uma conseqüência da prática do ato ilícito, definido como
a prática material de uma ação ou omissão, não condizentes com a lei, uns atos
antijurídicos, que incorrerá na violação de um direito, causando prejuízo ou dano a
outrem e em conseqüência responde civilmente ou penalmente pelo dano lhe
imputado.
O ilícito como fato gerador de responsabilidade, segundo Carlos Alberto Bittar.
“O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve
responder por seus atos”.4 A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua
essência trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões,
no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da
racionalidade.
A responsabilidade civil é a obrigação de compor o prejuízo ou dano, originado
por ato do próprio agente (direta), ou ato ou fato sob o qual tutelava (indireta), ou seja,
tem a incumbência de restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano
ou prejuízo que deu causa a responsabilidade. A Responsabilidade é a obrigação de
dar, fazer ou não fazer alguma coisa, de compensar ou indenizar danos, agüentar
sanções penais, manifestar sempre a obrigação de responder por alguma coisa, é o
dever contraído pelo causador da ameaça de dano conato, de assumir diante a esfera
pública, seja judicial ou extrajudicialmente, o prejuízo decorrente de seus atos. A
responsabilidade pode ser oriunda da violação das normas jurídicas ou morais; de
atos ou fatos pelos qual o agente adquire a obrigação de trazer o "status quo ante" de
4
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. In: CAHALI, Yussef
Said (coord.). Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1988,
p.93-95.
11
volta, o ato praticado pode ser proibido pelo direito ou pela lei moral, com base
religiosa, ou costumes.
Só se admite a responsabilização se houver um prejuízo e o que deu causa ao
dano que deverá ser devidamente comprovado. A responsabilidade moral – explica
Henri e Léon Mazeaud
5
- se confina perante sua consciência, a prática da má ação
acarreta um sentimento moral de responsabilidade perante Deus, a punição é
internamente, de foro intimo, quando se julga culpado pelos atos cometidos. Noção
puramente objetiva. A regra de direito necessitaria de alicerce, caso não se prender à
ordem moral. Mas, o direito pode ser considerado a expressão dos princípios definidos
pela moral. A responsabilidade jurídica ao contrário da moral releva o consenso afim
entre os homens fazendo prevalecer à ordem e assegurando a liberdade individual. O
direito é um instrumento de controle contra a barbárie, criado pelos homens, para que
estes possam viver em perfeita harmonia, essencial na atuação necessária e cogente.
Responsabilidade Contratual e Extracontratual
É comum fazer-se, na doutrina, a distinção entre responsabilidade por violação
de obrigação derivada de um negócio jurídico, cujo descumprimento caracterizaria o
fato ilícito civil gerador do dano, que abstrai a existência de um contrato previamente
celebrado E a responsabilidade delitual, ou extracontratual, que decorre de um ato
ilícito absoluto, violador das regras de convivência social e causador de um dano
injusto é fundamentada em dois dispositivos: um primeiro, no artigo 1.056 do código
civil de 1916. “Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no
tempo devido, responde o devedor por perdas e danos”; e o segundo previsto no
artigo 159 do Código Civil de 2002. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano”. Apesar das regras legais que lhes atribuem diferentes conseqüências,
a distinção está sendo abandonada pela moderna doutrina, que nela não vê maior
5
Mazeaud,, Henry et Lé e TUNC, André, Op.Cit.,t.II, v.2 p.1 e ss
12
utilidade, fazendo residir o fundamento único da responsabilidade civil no contato
social. Caminha-se, pois, para a unificação do sistema. Porém, enquanto não houver
a adaptação legal a esses novos princípios, devemos admitir, para os planos
expositivos, que a responsabilidade médica não obedece a um sistema unitário. Ela
pode ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e
profissional, a maioria das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas
ao âmbito da Medicina. A responsabilidade do médico advém de uma relação jurídica
obrigacional, verifica-se a partir de uma contratação para prestação de um serviço
médico, assim como nos contratos em geral assume-se a responsabilidade pelo que
foi contratado. Portanto, o contrato faz parte da relação médico e paciente admitindo
que esse possa ser responsabilizado pelo descumprimento ou cumprimento
inadequado deste.
Os contratos são instrumentos que dão confiabilidade ao negócio jurídico,
sendo responsáveis pela criação, extinção ou modificação de um direito. As partes no
momento de consolidar a afluência de vontades devem agir de boa fé, não procurando
tirar vantagem indevida para um lado da relação. A segurança e harmonia social
devem estar presentes para que haja uma pacifica igualdade de direitos. A não
ocorrência nesse sentido possibilitou a criação de fórmulas e teorias que conciliassem
as divergências de situações não previstas no contrato.
Avistava a boa-fé
considerando-a para a realização de acordo entre as partes e só o consentimento
mútuo é que poderia, além da lei, revogar os contratos. Se surgisse alguma
divergência após o contrato celebrado, seria conduzido de modo recíproco entre as
partes, mas teria que ser fundamentado na eqüidade, no uso e na lei.
Responsabilidade contratual se estabelece quando, há um liame jurídico
derivado de um acordo pré-estabelecido pelas partes, que deve ser cumprido de
acordo com o contrato realizado, o seu inadimplemento, ocasiona a obrigação de
reparar o prejuízo ou dano oriundo de seu descumprimento.
Na responsabilidade extracontratual ou Aquiliana há previsão de que todo
aquele que causar dano a outrem agindo dolosa ou culposamente, comete um ilícito,
ficando obrigado a repará-lo.
13
Os contratos são instrumentos que dão confiabilidade ao negócio jurídico,
sendo responsáveis pela criação, extinção ou modificação de um direito. As partes no
momento de consolidar a afluência de vontades devem agir de boa fé, não procurando
tirar vantagem indevida para um lado da relação. A segurança e harmonia social
devem estar presentes para que haja uma pacifica igualdade de direitos. A não
ocorrência nesse sentido possibilitou a criação de fórmulas e teorias que conciliassem
as divergências de situações não previstas no contrato.
Avistava a boa-fé
considerando-a para a realização de acordo entre as partes e só o consentimento
mútuo é que poderia, além da lei, revogar os contratos. Se surgisse alguma
divergência após o contrato celebrado, seria conduzido de modo recíproco entre as
partes, mas teria que ser fundamentado na eqüidade, no uso e na lei.
Responsabilidade contratual se estabelece quando, há um liame jurídico
derivado de um acordo pré-estabelecido pelas partes, que deve ser cumprido de
acordo com o contrato realizado, o seu inadimplemento, ocasiona a obrigação de
reparar o prejuízo ou dano oriundo de seu descumprimento.
Na responsabilidade extracontratual ou Aquiliana há previsão de que todo
aquele que causar dano a outrem agindo dolosa ou culposamente, comete um ilícito,
ficando obrigado a repará-lo.
Responsabilidade e Dano
Não há responsabilidade sem prejuízo. É uma condição sine qua non da
existência do dano para o surgimento da responsabilidade que resulta na
probabilidade de compensação a favor do agente passivo. Os pressupostos da
responsabilidade, segundo Cretella Jr. são:
"Aquele que infringe a norma; a vítima da quebra; nexo causal entre o agente
e a irregularidade; o prejuízo ocasionado - o dano - a fim de que se proceda à
14
reparação, ou seja, tanto quanto possível ao reingresso do prejudicado no
6
status econômico anterior à produção do desequilíbrio patrimonial.”
O dano deve ser reparado dependendo do caso, este ressarcimento irá
abranger tanto o dano moral quanto o patrimonial. A dificuldade está em definir o dano
moral, como este produz concretamente um dano ao patrimônio físico do lesado, como
valorar na órbita específica da vítima, interna ou externamente, em razão de aspecto
moral porque este deixa constrangimentos causa densora muito difíceis de mensurar
quantitativamente. Correntes de pensamentos que aponta para o impacto da
reparação pecuniária quando da ocorrência do dano moral. Diz-se inviável
juridicamente requerer indenização financeira em função de danos morais;
fundamentam argumentando que é impossível avaliar economicamente a dor por que
esta não pode ser aferida e pleitear indenização nesse sentido, contraria até mesmo o
bom senso de moralidade, não se pode transformar um sentimento suscetível de
pagamento. Assim como outros sustentam que comprovar a existência efetiva de dano
é quase impossível por, não existir meios viáveis e eficazes para quantificar o prejuízo
moral, devido a diferenças existentes no ser humano, pois cada um reage a estímulos
externos de forma diferenciada o que pode causar dano a um não causará para outro.
Alguns defendem a reparação como porque esta estaria condicionada a uma violação
de um direito, porém é discutível essa posição, de vez que o dano moral não traduziria
o desrespeito a um direito juridicamente tutelado. Quanto ao dano material ou
patrimonial é aferível dentro de uma condição equânime, pois traduz a reparação pelo
prejuízo causado em razão de descumprimento da obrigação. Nesse caso se deve
levar em conta o dano efetivo e como repará-lo e deixá-lo na mesma condição anterior
ou de conformidade com o acordado em contrato.
O dano médico indenizável é aquele que adquire relevância principalmente os
danos físicos, visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano nos seus
mais variados aspectos. Os danos, portanto podem ser materiais ou morais. Os danos
materiais ou patrimoniais quase sempre são conseqüentes de um dano causado ao
6
CRETELA JR. José. O estado e a obrigação de indenizar. São Paulo: Saraiva 1980, p. 239. apud
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed.rev. atual. ampl.
São Paulo: RT, 1999, p. 514.
15
físico do paciente; indenizáveis; como lucro cessantes despesas hospitalares, viagens
etc. Os danos morais são decorrentes de violação ou dano que atinge uma esfera
psíquica e física do paciente. Causando um dano irreversível ou dor por frustração de
um mau resultado não esperado que lhe vá bloquear suas condições e atividades
normais de vida. Por exemplo, uma bailarina lesada por uma cirurgia mal executada
em seus pés que inviabilize a prática da dança, atinge diretamente um direito de
personalidade.
Há previsibilidade de se compensar o dano moral embora não se possa aferir
o devido valor a este, por ser decorrente da privação ou diminuição de valores
precisos da vida humana como a paz, tranqüilidade de espírito, a liberdade individual,
a integridade física, a honra e os demais afetos da vida.
Responsabilidade Objetiva
A Responsabilidade Objetiva e a Culpa Presumida:
Responsabilidade Objetiva definem-se quando se imputa ao causador do
evento danoso, não sendo relevante determinar a culpa, se a ação foi realizada de
forma não prevista, sem o dever de cuidado.
A doutrina do risco tem sua origem na escola do direito natural no século XVIII,
Thomasius e Heineccius, sustentavam de que o autor do dano deve ser
responsabilizado independente da existência de culpa de sua parte.
No Brasil no princípio a responsabilidade civil fundou-se na teoria da culpa,
adotada pelo nosso Código Civil de 1916. Mas os juristas tiveram a necessidade de
compor novo pensamento ampliando a doutrina da responsabilidade objetiva
afirmando ser aquela que defende a responsabilidade civil como fundamento, não
apenas da culpa, mas também do risco, ou seja, quem pratica determinada atividade
está exposto a ocorrências não presumidas anteriormente. Pelo simples fato de agir,
pode criar riscos para os demais, e em razão disso a responsabilidade objetiva aponta
para o cuidado que as pessoas devem ter em razão da ação ou omissão que venha
16
culminar em prejuízos a terceiros. Não há necessidade de se ter culpa para se
determinar se deve ou não recair a responsabilidade sobre o agente, a este se deve
imputar o ônus do dano causado.
Como disse Stoco,
[...] A responsabilidade objetiva difere da culpa presumida. Na tese da
presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento
da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva
tradicional é no que concerne ao ‘ônus da prova’.7
A Responsabilidade Subjetiva e a Teoria do Risco
A corrente habitual é a subjetiva, indica que o causador do prejuízo é o único
responsável pelo dano, e ordena que o lesado prove além do dano, a infração ao
dever legal, o nexo causal, e a existência da culpa do sujeito passivo da relação
jurídica. Portanto o prejudicado deve comprovar a existência de um dano e a
antijuridicidade da conduta do agente. Existe uma ligação de ordem psíquica com o
resultado danoso, temos então a existência de um ato ilícito, pertence à categoria dos
fatos jurídicos (gênero). Dentro dessa classificação é, também, um ato jurídico
(espécie), decorrente da vontade. Silvio de Salvo Venosa, Washington de Barros
Monteiro, entre outros autores, são concordes ao qualificar o ato ilícito como um ato de
vontade humana que transgride um dever. A responsabilidade subjetiva está
subentendida pela ligação do dano e a responsabilidade oriunda de uma conduta
culposa, de caráter interno do indivíduo que ao praticar o ato ilícito tem a consciência
de estar praticando um ato que poderá causar prejuízo a terceiros, é uma conduta
assumida. Que pode ser qualificada de duas espécies: a primeira o dolo direto, por
ação ou omissão consciente direcionada ao alcance de um resultado certo, é
deliberadamente infringir um dever legal. A segunda é eventual onde o agente assume
de forma consciente o risco de causar um evento danoso tem a capacidade de
7
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 3.ed. São Paulo: RT,
1997. 8 Rui Stoco, op. cit., pg. 55.
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visualizar abstratamente um prejuízo mais mesmo assim prossegue com seu intento
que pode resultar em dano ou prejuízo a alguém. Atribuir a culpa também difere
quando se quer aferir o quantum de culpa, se grave, razoável, ou mínima. A culpa é
considerada pelos doutrinadores como grave, sempre que produzir um resultado
antijurídico que poderia ser evitado pelo mínimo de entendimento do agente. E está
muito próximo do dolo porque se pode evitar a lesão. A culpa leve ocorre quando não
se verifica um dever de consciência de arriscar a produção do dano. Porque o homem
deve estar atento e cuidadoso. Culpa levíssima aproxima o agente da inocência
completa.
Os doutrinadores não fazem distinções entre dolo direto, dolo eventual e
culpa, trata-os de forma genérica apenas os definidos como culpa, o que importa é se
verificar a existência de fatores que conduzam a imputabilidade do resultado danoso
ao indivíduo que cometeu o ato ilícito e lesivo a terceiros.
No Brasil adota-se a noção dualista da culpa, que se divide em contratual e
extracontratual ou aquliana. A contratual deriva de um acordo de vontades ou negócio
jurídico bilateral. A culpa extracontratual ou aquiliana é fundada nas regras gerais da
nossa legislação, não há uma relação contratual em sentido estrito entre as partes.
Não existe um vínculo prévio estabelecido pelas partes.
Segundo Orlando Gomes, ato ilícito é a ação ou omissão, culposa, pela qual,
lesando alguém, direito absoluto (da personalidade, a vida, a honra, a liberdade) de
outrem, ou determinados interesses especialmente protegidos, fica obrigado a
indenizar a vítima, tendo por objeto prestação de ressarcimento. Nos códigos de 1916
e no código civil de 2002 que afirma em seus artigos: O Código Civil 1916 -“Art. 159:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar
direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da
culpa e a avaliação da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Código, artigos
1518 a 1532 e 1537 a 1553”. Correspondente no Código Civil de 2002 – “Art. 186:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ao ilícito”.
Deve haver a comprovação do dolo (a ação ou omissão voluntária) ou culpa
por (imperícia, negligência ou imprudência).
18
O dolo pode ser classificado em direto ou eventual, no dolo direto há a
existência da ação ou omissão com a intenção de alcançar um resultado certo e
determinado. No dolo eventual, existe uma consciência de que a ação ou omissão
venha ocasionar algum prejuízo a terceiros, há evidente risco que o agente se dispõe
a correr.
Na culpa, há ausência de intenção direta de causar qualquer lesão ou prejuízo
esta só ocorre por (imprudência, negligência ou imperícia).
A imprudência é a indevida cautela ao prestar o serviço, ou seja, precaução,
prudência não observada na realização do ato.
A negligência é o descuido, e falta de atenção no momento adequado.Falta de
diligência. A imperícia é a prática imperfeita por deficiência profissional, má formação
acadêmica ou por deficiência técnica. É a conduta realizada de forma errada por falta
de conhecimento necessário que a profissão exige
Afirma que o principio informador de toda teoria da responsabilidade é aquele
quem impõe “a quem causa dano o dever de reparar”.8
Responsabilidade civil médica
A maioria dos doutrinadores concorda, com a afirmativa de que é de natureza
contratual a responsabilidade médica. Embora em alguns casos não exista qualquer
vínculo jurídico entre o médico e o paciente, que se explica, por exemplo, ao prestar
socorro emergencial na rua, a uma pessoa que passa mal ou sofre um acidente. O
médico cumpre com o dever moral que a profissão exige, de acordo com as regras e
métodos da profissão, assume nesses casos uma obrigação de meio e não de
resultado. Quando houver, um pré-acordo, configurando-se em uma relação
contratual, estabelecidas entre as partes, com base na autonomia da vontade de
ambas. Decorrente de uma convenção entre as partes, tornando-se lei entre elas
8
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil V.5 n.7 LOPES, Serpa, na mesma linha de raciocínio, que se refere
para quem à responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuízo. Curso de Direito Civil, V.5
n.144 p. 188.-Gomes, 0. Contratos;~.7ª edição. Rio de janeiro: Forense, 1979.
19
aquilo que for acordado pelas mesmas. A relação extracontratual é aquela que se
estabelecem entre as partes decorrentes de disposições legais presentes em nosso
ordenamento e independe da vontade das partes. É regida por dispositivos que
vigoram erga omnis. Há uma relação de consumo e esta está prevista no CDC, que
garante como podem ser responsabilizados aqueles que não atentarem para os
procedimentos previstos em vários artigos do CDC. São direitos básicos do
consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências. “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam inversão do ônus
da prova em prejuízo do consumidor”.9 A responsabilidade civil do médico (C.C., artigo
1.545), na qualidade de profissional liberal, consoante o que dispõe o art. 14,
parágrafo 4°, do CPDC, será apurada mediante verificação da culpa. Isto é, será
avaliado de acordo com o maior ou menor grau de previsibilidade de dano. Ainda: o
médico, nas relações de consumo com seus clientes, não está obrigado a um
resultado, pois entre eles existe um contrato de meios e não de fins. Seu compromisso
é utilizar todos os meios e esgotar as diligências ordinariamente exercidas. Em suma:
usar de prudência e diligenciar normalmente a prestação do serviço. Haverá
inadimplência se a atividade for exercida de forma irregular, atípica ou imprudente, e
se na prestação do serviço venha ocorrer um acidente de consumo, o médico terá sua
responsabilidade civil apurada dentro dos limites da má prática. No caso do médico
visto por muitos como um ser intocável, inalcançável em seu pedestal, imagem focada
por muitos devido a sua função de lidar com vidas e sobre ela ter um poder quase
sagrado de curar e devolver auto-estima e saúde das pessoas essa imputação é mais
difícil de fazer, porque ao médico cabe o dever de indenizar somente nos casos de
comprovada culpa pelo dano causado, se este procede de maneira condizente com o
que determina sua profissão não há como responsabilizá-lo pelo dano e, portanto não
lhe imputa a responsabilidade objetiva. Discute-se tal conceito, no que se refere aos
9
Código de Defesa do Consumidor, , art. 2º, 2003, p. 9. Benjamin, AHV. Comentários ao Código do
Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.Id. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. artigo 14, § 4º.
2003, p. 15.
20
contratos de meios ou de resultados, na anestesiologia, na cirurgia plástica, na
radiologia e na patologia clínica.
21
3. CULPA E RESPONSABILIDADE MÉDICA
De maneira peculiar à responsabilidade civil exigem uma conduta volitiva, um
dano injusto e o nexo causal. Fatores subjetivos - dolo ou culpa, conferido ao agente,
e objetivos o risco e equidade. Previstos em lei.
Silvio Rodrigues ensina que: são pressupostos para que haja o dever de
indenizar: a ação ou omissão do agente; b) a culpa do agente; c) a relação de
causalidade; d) dano experimentado pela vítima.10
Em regra, caberá à vítima não só a prova do dano, como também a prova de
que emanou de um ato ou de uma omissão culposa praticada pelo agente.
Logo o agente deve provar que agiu criteriosamente com zelo de acordo com
os procedimentos permitidos e recomendados por lei, afastando qualquer culpa
alegada, e que o nexo causal não tem nenhuma relação ao procedimento médico, e
pode provar ainda que não houve qualquer dano, ou seja, de que não houve prejuízo
ou dano por ele causado.
Teoria da Culpa (subjetiva) calcada na culpa sticto sensu (imperícia,
negligência ou imprudência) é adotada pelo novo Código civil atentando para o
comportamento do agente.
A culpa fica caracterizada pela voluntariedade do agente, que fere ou são
contrastantes com as normas impostas pela prudência ou perícia comum.
O Código Civil vigente, a regra esculpida no artigo 159, com modificações,
está no artigo 186 que, expressamente consagra a indenização por danos morais,
segundo o preceito constitucional (artigo 5º, X). A responsabilidade civil no erro
médico, seu regramento está inserido na legislação geral da responsabilidade civil. Os
artigos que tratam deste assunto são: arts. 929 a 945, que regram a obrigação de
indenizar e os arts. 946 a 956, os quais tratam da indenização nos casos de
responsabilidade civil. . A imperícia, do latim imperitia, se caracteriza por um agir sem
10
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. IV. 13. ed. Saraiva: São Paulo, 1993, p. 14; GOMES, Orlando.
Obrigações. 8. Ed. Rio de janeiro: Forense,1986, pp. 332- 336; CARVALHO DE MENDONÇA, Manuel
Ignácio. Doutrina e Prática das Obrigações. 4. ed. Vol.II Rio de janeiro: Forense, 1956, pp. 531-534.
22
noções técnicas satisfatórias ou com inadequada utilização dos conhecimentos sobre
a sua área de atuação profissional - incompetente inábil para a sua profissão. De
imprudentia, também do latim, vem o termo imprudência, apresenta um caráter
comissivo - como um agir intempestivo, precipitado, irrefletido. Caracteriza-se por uma
atuação sem a cautela adequada àquele momento da atividade profissional.
Negligência vem igualmente do latim, neglegentia. Tem característica omissiva - é
uma omissão aos deveres que uma determinada situação profissional exigir - seria
uma abstenção (por inação, indolência, preguiça mental) da conduta médica indicada
para determinada ocasião - um não atuar. A culpa é a inexecução de um dever que o
agente podia conhecer e observar.
Antunes Varela afirma “a culpa é, no fundo, a imputação ético-jurídica do fato
a uma pessoa, mas imputação no sentido transcendente da reprovabilidade ou
censurabilidade”. 11
Teoria do Risco, chamada de objetiva, fica obrigado a reparar aquele que
causar dano ou prejuízo, sendo irrelevante que a ação do agente signifique
imprudência ou negligência, há um presumível risco de prejuízo ou dano a terceiros
em virtude da profissão, afastando a teoria da culpa, este dispositivo convencionado
pelo código civil de 2002, no artigo 927, parágrafo único, que afirma que haverá
obrigação de indenizar, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou
quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem. Deve-se explicar em casos restritos, se aplicando somente
nas atividades que sejam perigosos em si, independentemente da natureza do bem
que está sendo produzido. Somente nessas hipóteses aplicar-se-á a Teoria do Risco,
e a questão da culpa será irrelevante para fixação do dever de indenizar. Assim nos
demais casos continuam regidos pela Teoria da Culpa, sendo indispensável à prova
desse pressuposto para que surja o dever de compensar o dano ou prejuízo.
Segundo Hildegard Taggesell Giostri, em seu livro Erro Médico à Luz da
Jurisprudência Comentada, pois, fora de dúvida, à responsabilidade no erro médico
segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil genérica, ou seja, é
obrigação de quem, consciente e capaz, praticar uma conduta, de maneira livre, com
11
VARELA, João Matos Antunes, Das obrigações em geral, p. 485.
23
intenção de fazê-lo ou com simples culpa, ressarcir obrigatoriamente os prejuízos
decorrentes do seu ato. "Erro Médico é a conduta profissional inadequada que supõe
uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem,
caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência".
Como diz Miguel Kfouri Neto, cabe o ônus da prova ao paciente, que deve
demonstrar que houve imperícia, a imprudência ou a negligência, presentes em um
ato médico que cause dano a um paciente, caracterizando a culpa.
"Segundo a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Código Civil especialmente
em seus arts. 159 e 1.545, à vítima incumbem provar o dolo ou culpa stricto sensu do
agente, para obter a reparação do dano". Sobre isso, é conveniente acrescentar o que
diz A. Siqueira Montalvão "Para a caracterização da culpa médica, basta à simples
voluntariedade de conduta, sendo, portanto a intenção desnecessária, pois, a culpa
ainda que levíssima obrigue a se indenizar".12 Mesmo que, em se tratando de vida
humana, não se admita culpa "pequena ou levíssima", sem a prova desse elemento
subjetivo da responsabilidade civil, a culpa, tudo há de ser debitado ao infortúnio.
Ensina Miguel Kfouri Neto,
Não é propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas
sim se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se
recorreu ou não, a todos os meios a seu alcance para a investigação do mal,
desde as preliminares auscultações até os exames radiológicos e
laboratoriais – tão desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao
alcance de todos os profissionais – bem como se à doença diagnosticada
foram aplicados os remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela
13
prática.
O erro médico é um inadimplemento, na prestação de serviços uma conduta
bem definida de falha, no caso surgindo à necessidade da responsabilização do
profissional, configurando-se a responsabilidade civil, quando comprovadamente a
culpa no seu procedimento, culminando com o dano, sendo necessária aplicação de
12
13
STOCO RUI, Cap. I a Responsabilidade. P.53 RODRIGUES, Silvio, A responsabilidade Civil,
V.4.p.14.
Graus da Culpa e Redução Eqüitativa da Indenização. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA
SAÚDE. APEDIMES - Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde, Editora Livro
Rápido, Recife – Pernambuco, v. 1, n.1, Janeiro, p.45, 2005.
24
uma sanção, impondo ao médico o dever de indenizar o paciente lesado pela sua
conduta culposa.
Provas são aceitas para comprovação do o erro médico, devem ser
apresentadas em juízo, analisadas por perícia médica, que são aquelas onde se
encontram os registros de dados clínicos de atendimento do paciente, que se
configura nos prontuários e fichas clínicas dos pacientes. Porque há a necessidade da
indicação da presença do nexo causal que deve estar presente na relação de causa e
efeito, aferindo o ato médico culposo, e o dano efetivo sofrido pelo paciente. Não é
preciso que a culpa do médico seja grave e sim seja certa. O grau de gravidade só é
acurado na quantificação da indenização.
A responsabilidade civil médica está configurada, pela prestação de um
serviço imperfeito, sem que haja a eficácia prometida e necessária. Dentro de uma
necessidade de realização da atividade do médico, dentro de uma perícia técnica, e
meios necessários para um resultado diligente e válido. O resultado inesperado por
imperícia, imprudência ou negligência. A teoria da culpa que estabelece, quando
houver um ato lesivo que cause um dano, e entre eles houver uma relação de causa e
efeito, por dolo, imperícia, imprudência ou negligência, configura-se na necessidade
de responsabilizar civilmente o causador do dano, fazendo-o reparar o dano ou
prejuízo sofrido em função de seu erro. O CDC, no art.14 parágrafo 4º, dispõe “A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa”. Porém, cabe ao prejudicado o ônus da prova. A culpa, mesmo
que levíssima, obriga a indenizar o paciente pelo prejuízo sofrido. Na justiça civil, a
responsabilização se dá a partir da constatação de culpa. Quando houver dolo, ou
seja, o médico agiu de maneira consciente e voluntária com a finalidade de obter
determinado resultado ou quando assume o risco de que ele ocorra. No caso de haver
presença de imperícia, a imprudência ou a negligência, em um ato médico que
provoque dano em um paciente, estará caracterizada a presença de culpa no sentido
estrito.
Aguiar Dias afirma,
“O que se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a
cura, obrigação de resultado, mas de prestação dos cuidados contenciosos,
25
atentos e, salvo circunstâncias excepcionais de acordo com as aquisições da
ciência”.14
14
Graus da Culpa e Redução Eqüitativa da Indenização. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA
SAÚDE. APEDIMES - Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde, Editora Livro
Rápido, Recife – Pernambuco, v. 1, n.1, Janeiro, p.45, 2005
26
4. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE MÉDICO E PACIENTE
O homem é um ser que por sua natureza, está sempre em grupo por ser
sociável e não se permite viver sozinho. Procura sempre estar ou pertencer a um
grupo para se sentir forte, e convivendo em grupo faz valer seus direitos. Origina-se a
partir daí relações mútuas de convivência de onde grupos sociais são formados de
acordo com seus interesses, constituindo relações familiares, profissionais, amizade, e
de convívio social.
Esse sistema de relações sociais poderá vir acarretar outra relação que vai
depender do fato a que se refere que podem ser: naturais ou advindo da vontade
humana, que se transformam em fatos jurídicos.
Com bases sociológicas, os fatos sociais eram entendidos como fenômenos a
serem estudados sem que se formassem ou determinasse um conceito próprio,
concebido como coisa, fora de qualquer concepção do indivíduo.
Segundo Durkeim, os fatos sociais têm uma existência independente mais
objetiva do que as ações individuais, e podem somente ser explicado por outros atos
sociais, como a região onde a sociedade está inserida, governos, etc.
Ao concluir Lés règles, Durkheim sintetiza seu método em três pontos básicos:
a) independe de toda filosofia; b) é objetivo; c) é exclusivamente sociológico o fato
social são antes de tudo coisas sociais. Buscando uma “emancipação da Sociologia” 15
e procurando dar-lhe “uma personalidade independente” 16 diz claramente nas páginas
finais:
“Fizemos ver que um fato social não pode ser explicado senão por um outro
fato social e, ao mesmo tempo, mostramos como esse tipo de explicação e
possível ao assinalar no meio social interno o motor principal da evolução
coletiva. A Sociologia não e, pois, o anexo de qualquer outra ciência; é uma
ciência distinta e autônoma, e o sentimento do que tem de especial a
realidade social é de tal maneira necessária ao sociólogo, que apenas uma
15
DURKHEIM, 1895: p. 140.
16
Id. ibid. p. 143.
27
cultura especialmente sociológica pode prepará-lo para a compreensão dos
17
fatos sociais”.
Segundo Emile Durkheim, os Fatos Sociais constituem o objeto de estudo a
Sociologia, pois decorrem da vida em sociedade, que disposta sobre três aspectos:
Coercitividade - característica relacionada com a força dos padrões culturais
do grupo que os indivíduos se associam. Este modelo cultural determina o seu
cumprimento.
Exterioridade - esta característica transmite o fato de esses padrões de cultura
serem exteriores aos indivíduos, ou seja, ao fato de virem do exterior e de serem
independentes das suas consciências.
Generalidade - os fatos sociais existem não para um indivíduo específico, mas
para a coletividade. Podemos perceber a generalidade pela propagação das
tendências dos grupos pela sociedade, por exemplo. Para Durkheim, “fato social é
normal com relação a um tipo social dado, numa fase dada do seu desenvolvimento,
quando está presente na maioria das sociedades deste tipo, na fase de sua evolução”
18
. A relação social se fundava nos fenômenos sociais, que se alternavam dentro de
uma limitação, podendo ser provisório em relação ao tempo. Portanto nem toda
relação social pode ser definida como uma relação jurídica, mas, sim se pode
transformar nesta.
A relação entre médico e paciente se configura em uma relação social, uma
relação de poder e dever. No sentido de que a relação jurídica que se configura,
advém da relação de prestação de serviço especifico, de meio e eventualmente de
resultado. Pode também ser entendida como uma situação subjetiva, porque existem
interesses que dão causa a relação, ou seja, determinam quais as obrigações e os
deveres, assim como o poder do credor. A causa dos efeitos ou de um possível
insucesso no tratamento médico pode estar vinculada a condições externas e internas,
o organismo de cada paciente reage de uma forma, esse fato não pode servir de prova
de que houve erro médico, porque o médico ao indicar determinado tratamento ou
17
18
Cf.COHN, Gabriel. Sociologia: para ler os clássicos. Rio de Janeiro: LivrosTécnicos e científicos
Editora S.A. 1997, p.20.
28
quando receitou remédio, observou e agiu dentro de um procedimento técnico e ético
adequado e recomendado, e estes ocasionaram reações adversas ao organismo do
paciente, não se podem imputar qualquer responsabilidade ao médico pelo possível
dano.
Por outro lado à má conduta, por motivos não condizentes com a
determinação de que o médico deva ser diligente, hábil e prudente, remete a
possibilidade de ser responsabilizado juridicamente pelos prejuízos causados em
função da sua conduta.
A natureza jurídica da relação que se constitui entre médico e pacientes é
divergente entre os profissionais de saúde, quando se propõe determinar o liame
existente entre eles e o paciente como uma relação meramente contratual, um
contrato de prestação de serviços médicos. Porém, é esse o entendimento que se faz
quanto à natureza jurídica do vínculo.
A respeito da natureza contratual da relação médico-paciente, Fabrício
Zamprogna Matielo, em sua obra Responsabilidade Civil do Médico: diz.
“Durante longo período houve intensa discussão em torno da natureza jurídica
da relação médico-paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro
médico entre os atos que ensejariam indenização tendo em vista a sua
ilicitude, e não como derivação da simples inobservância ou descumprimento
19
de obrigação previamente assumida”.
Segundo Miguel Kfouri Neto: “Apesar de o Código Civil Brasileiro colocar a
responsabilidade médica entre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias
caracterizar-se a responsabilidade médica como ex contractu”.20
Pensa assim, também, Pontes de Miranda: “A responsabilidade dos médicos e
cirurgiões é contratual”.21
Isso é bem complementado pelo que se transcreve de acórdão.
19
MATIELO, Fabrício Zamprogna.Responsabilidade civil. Op. cit., p. 42.
20
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.58.
21
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1966.
29
“Desinteressa saber se o paciente teve contato ou não com o médico. No
momento em que o médico assumiu o mister de fazer a cirurgia, há um
contrato implícito com outras pessoas, ele assumiu o dever de empregar todo
o seu conhecimento e o mínimo de cuidados que um cirurgião que se preza
22
deve ter”.
Resta colocar se há um vínculo contratual e, qual é o tipo de contratação.
Miguel Kfouri Neto é quem afirma não haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo
de contrato que se estabelece entre médico e paciente, já que as mais destacadas
tendências preconizam ser similar esse contrato a um mandato, contrato de
empreitada, de locação de serviços, contrato inominado ou um contrato multiforme.
Encontram-se, nesse contrato, características como: ser intuitu personae, bilateral,
oneroso, gratuito, comutativo, aleatório e de caráter civil. Evidencia-se como um
contrato principal, tendo na sua constituição contratos acessórios.
A reflexão de Fabrício Zamprogna Matielo traz significativa contribuição ao
entendimento dessa relação contratual:
“Essa espécie de contratação não encontra espaço particular na legislação
nacional ou como previsão consagrada pela autonomia, sendo, então, figura
atípica, inominada, mas nem por isso com menor tutela jurídica. Para vigorar
não necessita de forma especial, nem de definição exata quanto ao objeto em
suas minúcias, tampouco preço e condições de pagamento. A forma, como é
visto, é absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a existência do
liame das partes entre si, o que gerará os direitos e as obrigações pertinentes.
Por objeto do contrato não se deve entender uma cirurgia, ou a ministração
deste ou daquele medicamento, mas a atividade médica globalmente
considerada, isto é, a aplicação zelosa de todos os meios que se fizerem
23
necessária e estiverem razoavelmente disponíveis”.
A relação contratual não é diferentes das demais relações contratuais.
Todos os contratos são permeados por valores éticos. A relação contratual em
foco, como qualquer outra, é informada pelos princípios da boa-fé contratual, da justiça
contratual e da autonomia da vontade, regulada por uma ordem jurídica liberada e
legalizada pelo Estado que é o órgão regulador da matéria. A norma jurídica, enquanto
expressão deôntica, consistente numa determinação, permissão ou proibição,
subdivide-se em regra e princípio. As regras e os princípios são normas porque dizem
o dever-ser. A diferença entre uma e outra pode ser estabelecida através da adoção
22
23
Tomo LIII. (TJRS-Processo n°597141803 – 6ª Câmara Cível – Rel. Décio Antonio Erpen – 30/09/98).
MATIELO, Fabríco Zamprogna. Responsabilidade civil Op. cit., p.46.
30
de um variado número de critérios, dentre este o da generalidade, o mais
freqüentemente utilizado.
Eles contêm valores. Sua atuação se dá em dois planos: o plano da
justificação e o plano da aplicação. No primeiro, os princípios auxiliam a interpretação
das regras, justificando a formação e aplicação destas. São intermediários que
orientam todo o sistema jurídico. No plano da aplicação, os princípios assumem seus
papéis impositivos, sendo aplicados diretamente para a solução de um caso.
Não haveria a determinação em abstrato da posição dos princípios
considerados reciprocamente. O caso concreto determina qual será aplicado, sem,
todavia, excluí-lo do ordenamento, declarando-o inválido, pois, em outra situação, o
princípio ora afastado pode ser o indicado, e o que teve aplicação, poderá não mais
incidir.
A Constituição brasileira determina que a dignidade da pessoa humana seja
fundamento da República (art. 1º, III). Em razão da magnitude que o conteúdo desse
princípio (da dignidade da pessoa humana) pode alcançar em diferentes casos
concretos, que devem ser sempre observados. A hierarquia dos princípios é
impossível para os demais, mas a dignidade da pessoa humana é superior a todos os
outros.
A relação médico-paciente é uma relação que objetiva um valor existencial e
encontra-se submetida e informada pelo princípio da dignidade.
O vínculo contratual estabelecido pode ser de obrigações de resultado ou
obrigações de meio. Por obrigações de resultado têm-se como exemplo as cirurgias
plásticas reparadoras. O médico obriga-se ao resultado, que deverá ser se não
idêntico ao avençado, pelo menos, semelhante a ele. Já em obrigações de meio, o
profissional deve empenhar-se em seu objetivo, utilizando-se de meios terapêuticos
em benefício do paciente, não havendo, contudo, obrigação em obter êxito. A
polêmica é suscitada em relação à responsabilidade médica do cirurgião plástico e do
anestesiologista quanto a esta ser obrigação de resultado é insuficiente fazer tal
afirmação, porque não há uma totalidade absoluta, quando se pensa em um resultado
satisfatório, há uma determinação de se conseguir o melhor, mas, não se pode
afirmar, há uma relativa possibilidade de não conseguir o resultado desejado, por
31
motivos alheios à vontade e a competência do profissional médico. Existe sim o
comprometimento para com a saúde, o bem estar e a dignidade do paciente.
A obrigação de meio é aquela em que o contratado não está afeto a obter um
objetivo característico – preciso. Obriga-se ao cumprimento da obrigação com toda a
sua diligência e prudência, de acordo com as técnicas usuais, naquele momento, para
o procedimento pelo qual se comprometeu. Dentro da categoria ampla e específica
dos contratos de prestação de serviço, (contratos de serviços médicos) demarca-se
como tipo bem definido que, não sendo um tipo legal (porque não tem regulação legal
própria), é um tipo social e nominado, porque como tal referido na prática e
pressuposto em algumas disposições legais. Por isso e pela particularidade das
questões que envolvem poderá vir a justificar-se a sua tipificação legal.
É o que esclarece Rui Stoco:
“Tanto na obrigação de meios como na de resultado impõe-se a existência de
culpa (lato sensu). Na obrigação de meios, o credor deverá provar a conduta
ilícita do obrigado, isto é, que o devedor não agiu com atenção, diligência e
cuidados adequados na execução do contrato. Na de resultado presume-se
que a sua não obtenção decorreu de atuação inadequada ou culposa do
24
contratado”.
A Existência de obrigação de meio é a única solução que pode justificar a
liberdade de atuação do profissional da saúde, pois se fosse ele jungido a um
resultado específico, fatalmente estaria derrubado à teoria da contratualidade nas
relações médico/paciente, haja vista o fato de que muitas doenças são incuráveis e
todo o esforço contra elas despendido nada mais será do que tentativa de minimizar o
sofrimento e melhorar a qualidade durante o tempo de vida que resta.
Relevantes para o seu regime jurídico são ainda as seguintes qualificações:
_ é um contrato civil (nunca é um acto de comércio);
_ é um contrato celebrado intuitu personae;
_ é um contrato de consumo e, portanto merecedor da aplicação das
adequadas regras de proteção dos consumidores.
Assim, o relacionamento do médico com seus pacientes têm suas regras.
24
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária
e jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
32
Sobre isso escreve Walter Bloise: “Há realmente entre o médico e o cliente um
contrato de prestação de serviços. A sua responsabilidade é contratual, não obstante
figurar nos direito brasileiros como atos ilícitos, em caso de responsabilidade
médica”.25
Tramita no Congresso Nacional um “Parecer Final ao Projeto de Código Civil”
nº 634-b/75 que tem por Relator Geral o Senador Josaphat Marinho e que se encontra
transcrito na obra organizada por J. M. Leoni Lopes de Oliveira. Sobre obrigações
contratuais em relação à atividade médica. “Admite os contratos atípicos, ‘observadas
as normas gerais’ fixadas no Código civil vigente (art. 425), assim evitando abusos
contrários ao Direito”.26
Fica bem nítido o enquadramento no âmbito da responsabilidade contratual. O
erro médico caracteriza-se, pois, via de regra, como uma quebra do contrato de
serviço.
Segundo Rui Stoco, a responsabilidade contratual do médico pode ser
presumida ou não, mas não há obrigatoriedade de presumir-se a culpa só por estarem
diante de um contrato.
Art. 425 do Projeto do Código Civil Brasileiro vigente: "É lícito às partes
estipular contratos atípicos, observados as normas gerais fixadas neste Código".
O médico deve se esforçar para conseguir a cura do paciente cabe a vítima
provar se houve culpa ou dolo médico na pratica médica. Portanto “A responsabilidade
contratual assumida pelo médico não é de resultado, mas, de meio ou de prudência e
diligência”.27
25
BLOISE, Walter. A Responsabilidade Civil e o Dano Médico – Legislação, Jurisprudência, Seguros
e o Dano Médico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.88.
26
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de (org.). Projeto do Código Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998,
p.380.
27
TJRJ- 4º C-ap.10.898.j.11.380- Diário da justiça do Rio de Janeiro, 7,5.81.p.64,
Responsabilidade civil. Coordenador Yussef Said Cahali, Saraiva, 2ª ed., 1988, p.348.
in:
33
5. PRÁTICA DA MEDICINA OBRIGAÇÃO JURÍDICA E PARECER DE
CONSCIÊNCIA
Obligatio
“A obrigação (obligatio) é um liame jurídico entre o credor e o devedor, pelo
qual o primeiro tem direito a exigir determinada prestação do segundo, que, por sua
vez, é obrigado a efetuá-la. Esta idéia é expressa na famosa definição das Institutas
de Justiniano: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3.13 pr.)”. Obrigação é o vínculo
jurídico passivo, ou subordinado a uma prévia contratação ou a um acordo de
vontades. No caso da obrigação na prática da medicina tem o médico o dever de
informar ao paciente, como se dará o tratamento especificado todo o procedimento a
ser realizado, as possíveis reações aos remédios e conseqüências passivem de
acontecer, assim como agir dentro de uma conduta ética que a profissão requer, no
caso de intervenções cirúrgicas, procederem de modo hábil, com diligência, perícia,
sempre atenta ás técnicas e procedimentos recomendados para obtenção de um
resultado eficaz esperado. Deve instruir sempre o paciente ou a pessoa que dele cuida
todas instruções e dever de cuidados que seu estado requer. Se for caso de cuidados
hospitalares deve instruir os profissionais auxiliares a seguir devidamente precauções
que se deve tomar ao administrar remédios e cuidados ao paciente.
O paciente representante ou responsável precisa ser informado do
diagnóstico, da evolução da enfermidade, das alternativas de tratamento, seus riscos,
benefícios e possíveis seqüelas, o médico tem o dever de não ocultar ao paciente
quanto aos riscos do tratamento ou de possíveis intervenções cirúrgicas, levando em
conta o estado psíquico em que se encontra o cliente, de forma que deve ter o cuidado
em ser claro não deixando nenhuma dúvida ao seu cliente.
O trabalho médico se dá pelo exercício de um direito, cabe a ele exercer suas
atividades, cumprindo com determinação de fazer, ou seja, cumprir com obrigação de
34
atender qualquer pessoa que o procure por serviços médicos, o não atendimento
acarretará a responsabilização que advir a algum dano ou prejuízo causados em razão
de sua omissão.
A intenção do agente de saúde voltar-se-á para uma finalidade positiva,
devendo os efeitos positivos de a intervenção ser proporcionalmente superior aos
efeitos negativos. A técnica interventiva terá de ser imperativa, não podendo ser
substituída por outras, com menos efeitos negativos.
Esse dever está intimamente ligado à consciência moral e ética que todo ser
humano deve possuir o médico ainda mais, em razão do objetivo da profissão em
relação á vida valor essencial e inerente à pessoa humana.
Envolto à filosofia do Racionalismo, Kant, distingue a moralidade da
legalidade. Ensina: “não é possível pensar nada no mundo, e em geral também nada
fora dele que possa ser considerado como bom sem restrição, a não ser somente uma
boa vontade”. “Boa vontade” aquela vontade que não está determinada por atitude
alguma e por cálculo interessado, somente pelo respeito ao dever.28 Dessa forma,
uma ação moral, para KANT, seria uma ação que estivesse coerente com o dever e
que fosse cumprida pelo dever. Assim, tem-se por moralidade, quando a ação é
cumprida pelo dever, e por legalidade, quando a ação é cumprida em conformidade
com o dever. È o que ocorre com a profissão médica, que está restrita principalmente
a um dever moral e ético.
A obrigação do médico com o paciente é uma obrigação de meio. Que obriga
uma conduta do profissional, sob o ponto de vista técnica, o atuar fruto de uma
previsão e maneira adequada. Agindo com diligência, prudência e habilidade, tendo
um atuar compatível com a legis artis ("estado da arte") médica, naquele determinado
local e momento, o médico cumpre com a sua obrigação.
O médico para proceder a um tratamento arriscado deve ter a anuência do
paciente, a informação ao cliente deve ser mais clara possível quanto aos riscos e
necessidades do procedimento a ser adotado. Deve advertir o cliente a possibilidade
de um mau resultado, mas esse resultado não está evidentemente ligado a técnica
28
KANT, Emanuel, Crítica da Razão Pratica tradução e prefácio: Afonso Bertagno, Edições e
Publicações Brasil Editora S.A., São Paulo.
35
profissional se esta for realizada de maneira compatível com os procedimentos
determinados pela pratica médica. Não há o dever específico de curar, mas de se
desempenhar a contento, conforme as regras da profissão, sem vícios de conduta.
Empregando todos os seus esforços para alcançar a cura do paciente, estará o
profissional executando aquilo pelo qual se obrigou.
Aplica-se também em termos de contrato de prestação de serviço médico, a
obrigação de resultado, no qual o médico tem dever de atingir com o tratamento
médico um fim determinado são os casos de contratação para realização de cirurgia
plástica estética. O médico só adimplirá a obrigação contratual se alcançar aquele
específico resultado contratado.
36
6. IMPUTABILIDADE E ÔNUS DA PROVA
O encargo é o significado dado, ao aferir determinada atribuição ao sujeito que
pratica um fato punível, ou seja, é imputar a responsabilidade ou autoria, em qualquer
esfera do direito. A reparação dos danos não prescinde, para perfeito entendimento do
seu mecanismo de funcionamento, da análise de questões primárias atinente ao
direito, como por exemplo, a da origem da responsabilização civil dos indivíduos e as
variantes dos sistemas dos tempos.
Ao indivíduo é dado agir, em sentido amplo, da forma como melhor indicar o
próprio discernimento, em juízo de vontade que extrapola as previsões legais e
independe das mesmas. Pode inclusive contrariar o ordenamento jurídico na amplitude
desejada, valorando diferentemente das normas legais os fatos e eventos. Mas, ainda
que inexista a norma que regule o caso, o homem é sempre responsável por toda e
qualquer conduta que adotar, ao menos em termos morais e de prestação de contas à
consciência.
Quando opta por determinada atitude, o ser humano pode provocar a reação
da sociedade ou fazer passar ao largo desta, seu atuar conforme acarrete resultados
positivos e negativos, úteis ou danosos, bons ou maus aos olhos do referencial social
adotado pela comunidade. Uma determinada conduta assume contornos variáveis e
recebe qualificações a partir exatamente da repercussão causada, levando a reações
postadas em diversos níveis, desde a aceitação pura e simples até o mais profundo
repúdio. Mas, para o direito só contará com a reprovação quando o potencial lesivo é
previsto na legislação criminal. Se a conduta for juridicamente permitida e tiver amparo
legal não há como imputar o ato como lesivo e passível de uma reprovação legal. Se o
ato lesivo for contrário a lei constitui um ato ilícito, reprovável e passível de reparação.
A responsabilidade civil está embasada na legislação que prevê que a sua violação
por conduta indevida fora dos parâmetros por estar estruturada e definida de forma
positivada, prevendo que aquele que causar danos ou prejuízos tem o dever de
reestruturar os direitos ou interesses atingidos. Os seres humanos, por serem dotados
de razão e entendimento, livre e que através de suas ações podem ser considerado
imputável. Maturidade e sanidade mental são dois elementos que integram a
37
imputabilidade, com a conseqüente capacidade plena de entender e de querer. É a
imputabilidade, no âmbito da culpabilidade, que se torna fundamental ao conceito do
crime. A reprovabilidade, em que se define a culpabilidade, se estende até ela,
porquanto também se fundamenta na capacidade do agente de entender o caráter
criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A
imputabilidade contém um juízo sobre a faculdade geral do autor, não se trata de uma
valoração específica, que a tornaria psicológica resultante da verificação do concurso
dos requisitos da imputabilidade.
O prejudicado deverá atribuir e comprovar que houve um evidente dano que o
prejudicou não aferindo um quantum mais efetivamente provando o prejuízo.
38
7. NEXO CAUSAL E PRESUNÇÃO
A relação existente entre causa e efeito é compreendida pela correspondência
entre a ocorrência e a causa; assim, é o que se denomina de nexo causal. A
presunção é a suposição de veracidade.
O termo presunção do latim (praesumption), no sentido jurídico, possui a
afirmação antecipada da verdade provável, referente a um fato incógnito, embora se
tenha uma presumível confirmação ligada a outro fato obtido.
A presunção se caracteriza a partir de uma concepção lógica, permitida ao ser
humano, através de experiências, chegarem a uma confirmação ou uma probabilidade
de verdade jurídica. É importante frisar que a presunção pode levar a uma
investigação que poderá ser confirmada ou não, portanto é de grande importância que
se confirme através de provas.
A relação entre o dano e o ato ilícito é um pressuposto imprescindível de ser
avaliado e, por isso, não pode fugir da ótica pericial. Em muitas ocasiões a natureza
do pleito não reside na qualidade ou na quantidade da lesão, mas essencialmente nas
condições em que se deu a relação entre o resultado e o evento danificador.
O nexo de causalidade é, portanto de exclusiva competência médico-legal.
Assim, para que se estabeleça um nexo de causalidade é necessário que o
dano tenha sido produzido por um determinado meio agressor, e que a lesão tenha
etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relação com a sede da lesão,
que haja relação de temporalidade, que haja uma lógica anátomo-clínica e que não
exista causa estranha motivadora do dano.
As
concausas,
por
sua
vez,
são
eventualidades
preexistentes
ou
supervenientes, susceptíveis de modificar o curso natural do resultado aludido como
erro médico. São fatores anatômicos, fisiológicos ou patológicos que existiam ou
venha existir, agravando o processo. Assim, são exemplos, a diabetes (preexistente) e
o tétano (superveniente).
Segundo Forchielli, o nexo de causalidade deve haver uma ligação entre a
ação ou omissão culposa do agente e o dano causado a vitima.
39
A maioria dos doutrinadores, afirmam que não existe nexo causal entre a
omissão e o resultado, ou seja, não existiria liame entre a conduta omissiva e o
resultado causado por esta conduta. Bitencourt pontua: “Na doutrina predomina o
entendimento de que na omissão não existe causalidade, considerada sob o aspecto
naturalístico, pois do nada não pode vir nada”.29 Além de Bitencourt, Luiz Regis Prado
acompanha o pensamento: “Como já exposto não há relação de causalidade alguma
na omissão (ex nihilo nihil fit). O simples fato de estar o sujeito em atitude passiva
deixa clara a impossibilidade de originar-se qualquer processo gerador de um
resultado”
30
. Entretanto mesmo dentro desta corrente há algumas exceções que
entendem que se como nexo normativo não há causalidade alguma na omissão, o
mesmo não se pode alegar nas hipóteses de crimes omissivos impróprios (comissivos
por omissão) onde há a obrigação de agir para evitar um resultado concreto. Haveria
nesses casos, portanto, um liame entre o resultado e a não-ação do agente em virtude
principalmente da sua função garantidora. Tal liame, parte da doutrina aponta como
um “nexo de não impedimento” e não propriamente um nexo causal.
No caso de responsabilidade civil do médico, a relação de causalidade está
estritamente ligada à noção de anterioridade e necessidade, ou seja, uma depende da
outra para que ocorra. A pratica médica é sempre disponibilizada para que o paciente
tenha alcance a esta, devendo haver um equilíbrio entre as disponibilidades da técnica
e da ciência, e emprego de apropriado de relacionamento médico-paciente. Não cabe
afirmar uma presunção de culpa, esta deve ser configurada quando se tratar de
responsabilizar o profissional médico.
Na afirmação de Lobo, que diz “na presunção de culpa, a culpa não é
verificável em concreto, basta à indicação pelo legislador, de aferir a alguém a
presunção de culpa, sem a necessidade de comprovação. A presunção é
normalmente, júris tantum, quando admite a prova em contrário, ou seja, a inversão do
ônus da prova”.31
29
BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal: Volume 1 – 9 ed. São Paulo: Saraiva 2004.
30
PRADO, Luiz Regis – Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral V. 1, 3ª ed. –São Paulo: Revista
dos Tribunais ,2002.
31
LOBO, Paulo Luiz Netto. Revista de direito do consumidor. N.34, abril-junho, 2000.
40
“A obrigação de o médico” registrar os eventos e as circunstâncias do
atendimento e informar aos pacientes ou seus familiares toda vez que alguma
complicação do tratamento ou da prática propedêutica venha ocorrer, seja ou
não esse resultado motivado por erro profissional. Como se sabe, nem sempre
toda tecnologia disponível, e a realização de exames sofisticados, são
suficientes para evitar possíveis resultados adversos ao esperado. Podemos
afirmar que nem sempre um mau resultado, é sinônimo de erro médico, mais
não se deve omitir a reparação ao paciente lesado, quando comprovadamente
ao médico faltou com impropriedade na sua conduta técnica.
A situação revel pode ser danosa e antagônica. Mas, o médico não pode
aceitar alegações de má conduta como sinônimas de incompetência
profissional.
Nem, deixar de observar a existência do outro que sofreu um dano que espera
uma resposta pela ocorrência.
A responsabilidade médica é subjetiva, mais pode ocorrer à inversão do ônus
da prova, em alguns casos específicos como exemplo: a prestação da
obrigação for considerada obrigação de resultado; quando o paciente
hipossuficiente, ou houver indícios, ou probabilidades de verdade as
alegações, e sendo convencionada pelo código do consumidor, no art. 6º, VIII
- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências. Os depoimentos das testemunhas e dos especialistas são
essenciais e constitui-se em evidências que seguramente serão analisadas
em um julgamento.
Para comprovação, da responsabilidade civil do médico, deve se atentar para
todas as possibilidades, aferindo tanto a presunção de erro quanto a culpa,
como o nexo de causalidade.
32
Aníbal Bruno pondera, "a omissão é causal em relação ao resultado quando,
se o omitente tivesse praticado a ação omitida, o resultado não teria ocorrido, isto é,
quando não se possa conceber como realizada a ação omitida sem que desde logo
desapareça o resultado”.33 Por outro lado, parte da doutrina concebe o nexo causal
32
33
Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Responsabilidade por Vício do Produto ou do Serviço, Brasília:
Brasília Jurídica, 1996, p. 60. in Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Estatuto da Advocacia,
Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 2ª Edição, reimpressão de 1999, p. 139-41
BRUNO, Aníbal - Direito Penal Parte Geral: Tomo 1, 5ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003 .
41
entre a omissão e o resultado. Outros doutrinadores discutem e chega-se à conclusão
de que, com a supressão do nexo causal, não há mais os fatos típicos, que por sua
vez, inviabilizaria a própria existência do crime. O que seria a lógica, quando se afirma,
que o crime é o fato típico, antijurídico e culpável, e o fato típico por sua vez são a
conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. O que confirma a inexistência do crime
por omissão.
42
8. VÍNCULO OBRIGACIONAL – EXTENÇÃO E VALOR
As relações, médico-pacientes são de consumo, porque assim como qualquer
outro profissional liberal, como dentistas, advogados, e outros etc.
Prestam um serviço ao cliente, que é seu paciente, pretendo a manutenção ou
melhoria da saúde, motivo pelo qual pode ser classificado como consumidor. Em
razão disso, a possível aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações
entre médico-paciente, que em tese não é alcançado pelo CDC. A lei 8.078/90, no
art.2º e 3º que prevê a prestação de serviços é destinada ao consumidor, e se refere a
qualquer pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Não existe qualquer formalidade, no trato médico-paciente, em virtude disso
não se pode adaptá-las ao Código de Defesa do Consumidor.
O vínculo obrigacional, na relação médico-paciente, ocorre porque a
sociedade aos logo dos tempos foi se modificando e criando exigências que passaram
a afetar a classe médica. O profissional médico que tinha uma relação quase familiar
com seus pacientes, atendendo a todos os tipos de patologias, foram se tornando
mais raros até desaparecerem, hoje só atende as especialidades, se adequando uma
nova realidade social, que é de se ter mais médico especialista, assim como mais
laboratórios e hospitais.
Responsabilidades foram repartidas entre profissionais nesse novo modelo
especializado de praticar da medicina.
Algumas condições nessa relação que deveriam ser observadas; como por
exemplo, à realização de orçamento prévio discriminando o valor a ser cobrado pelo
tratamento e quais as condições de pagamento, qual procedimento a ser adotado.
Esses procedimentos evitariam que o médico viesse a ser cobrado por uma conduta
não prevista em contrato. Deixaria de ocorrer, por exemplo, em casos de cirurgias
realizadas em hospitais ou clinicas, que só após a cirurgia, são cobradas as contas de
soro, remédios e anestesista, que toma de espanto o consumidor que não foi
informado adequadamente pelo médico. Porém, é previsto na lei 8.078/90 do CDC, do
artigo 6º III, que dispõe: III – deve-se a informação adequada e clara sobre os
diferentes
produtos
e
serviços,
com
especificação
correta
de
quantidade,
43
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem; e no parágrafo 3º “o consumidor não responde por quaisquer ônus ou
acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros, não previstos no
orçamento prévio”.
Havendo a caracterização, portanto, de um desrespeito à lei. Há um
questionamento ético constante, em relação à necessidade de esclarecimento de
qualquer prática de conduta médica.
As transformações ocorridas na sociedade devem continuar, e adaptar-se
absolutamente a nova realidade. Sujeitando-se a aos termos da lei em prol de maior
transparência, garantindo uma maior segurança nas relações de consumo em geral.
Deve-se adotar uma constante prática da elaboração de contratos, para que,
finalmente, a adequação à realidade jurídica atual alcance as relações entre médicopaciente, aperfeiçoando-se, a eficácia, no ritmo da atualidade, para que esta
adequação, a uma situação que, pode ser traduzida como prestação de serviços.
Como já foi exposto, em capítulo anterior, que a doutrina majoritária entende
que a relação médico-paciente é contratual, ainda que o direito positivo brasileiro
tenha contemplado a responsabilidade médica dentre aqueles preceitos que se
referem à responsabilidade aquiliana.
A responsabilidade de indenizar ocorrerá tanto quando houver convenção
entre as partes, como nas que se realizaram independente de contrato formal, pois a
partir de uma consulta há um liame entre o médico e paciente, sendo caracterizado o
erro médico, o qual seja considerado como um ato ilícito obriga o médico a ressarcir, o
dano material o qual deu causa. Também cabe reparação de dano, o descumprimento
do contrato, por determinação de um prévio acordo formalizado para prática de um
determinado resultado.
Nos diz Humberto Theodoro Junior,
“A primeira observação que a propósito se impõe é a de que a localização de
um tema em determinado sítio da lei é desinfluente sobre sua verdadeira
natureza. Cumpre situá-lo dentro do sistema geral, não em função do
posicionamento físico que o legislador lhe deu, mas, sim, a partir da essência
do relacionamento jurídico. A sede da regra não tem força para alterar a
44
substância da coisa, que a ciência do direito procura detectar e revelar
34
segundo seus métodos e princípios”.
É possível que o médico venha a incorrer em responsabilidade extracontratual,
quando houver uma situação de emergência, pois pode acontecer que o atendimento
profissional ocorra, em sem que antes tenha havido qualquer acordo de vontades
entre o profissional e o paciente.
Quando se trata de liquidação do dano, em termos de responsabilidade civil,
entende-se que a compensação é indenizatória, ou seja, deve-se ressarci o
prejudicado pelo erro médico. O que se busca com a indenização restaurar o status
quo ante, compensando adequadamente o lesado do prejuízo que sofreu com o erro
médico, procurando o restitutio ad integrum (restituir a integridade) do patrimônio do
prejudicado.
O Código de Processo Civil determina - no artigo 603, em seu caput, in limine:
“Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor”. Assim como no
artigo 951, um comando para o uso de artigos seus na liquidação de uma condenação
por erro médico, pois diz este artigo 951, verbis:
“O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravarlhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.
No que se refere aos danos emergentes (damnum emergens), estabelece o
artigo 949 do Código Civil brasileiro, in verbis: “No caso de lesão ou outra ofensa à
saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido
prove haver sofrido.”. Assim, colocando o dever de reparar “algum outro prejuízo que o
ofendido prove haver sofrido” a legislação regulamenta a disposição de compensação
de qualquer prejuízo sofrido pela vítima em decorrência do erro médico. No artigo 948,
do mesmo Código Civil 2002 aponta, para outras despesas, que devem ser pagas,
sem que haja exclusão de outras reparações, quando for caso de morte, decorrente de
erro médico. Entre elas o pagamento das despesas do funeral e o luto da família, do
34
Apud Humberto Theodoro Júnior. Responsabilidade Civil. Doutrina e jurisprudência. Rio de janeiro:
Aide Editora, 1989, p. 68.
45
seu tratamento. Na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Quando houver morte do
paciente, decorrente de erro médico, todas as despesas com tratamento da vítima,
despesas com o funeral e o luto com a família deverão ser pagas pelo causador do
dano. (No art. 944, está disposto que: “a indenização será medida pela extensão do
dano. E no parágrafo único, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir eqüitativamente a indenização.”). No art.955 (“Se
a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano.”), ambos do nosso Código Civil de 2002. Sobre isso nos diz Miguel Kfouri Neto:
“Tradicionalmente, tem-se a culpa, levíssima, leve e grave. Poderá o juiz,
agora, reduzir eqüitativamente a indenização, mediante a aferição do grau de
culpa, cuja gravidade influenciará a quantificação em cotejo com a extensão
35
do prejuízo”. (Graus da Culpa e Redução)
Determinações legais e específicas direcionam para os danos emergentes
(que fazem parte dos danos materiais), incluindo-se aí as despesas médicas
hospitalares, constituindo-se numa avaliação numérica, no terreno contábil, dos gastos
efetivamente realizados, bem como comprovação de outros valores que sejam
necessários ressarcirem, em virtude da lesão causada ao paciente em caso de erro
médico. Outros valores podem ser aferidos quando devidamente comprovados, a
exemplo de gastos com viagens, transporte, honorários de outros profissionais,
medicamentos e aparelhos ortopédicos. O prejuízo patrimonial, no caso de danos
emergentes consiste, pois numa composição de cifras através da competente
documentação, permitindo a adequada determinação pecuniária do mesmo, inclusive
há previsão de atualização dos valores a serem pagos ao autor da ação pelo
responsável na sentença pelos danos materiais por este sofridos.
Os lucros cessantes – lucrum cessans – que representam outra perda
patrimonial experimentada pela vítima de erro médico. Também como lucros
35
Eqüitativa da Indenização. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. (APEDIMES - Associação
Pernambucana de Direito Médico e da Saúde, Editora Livro Rápido, Recife – Pernambuco, v. 1, n.1,
Janeiro, p.45, 2005).
46
cessantes podem se caracterizar “o luto da família”, previsto no art. 948, de nosso
Código Civil vigente, citado no texto acima em seu inciso I, in fine, por abranger uma
indenização ressarcimento - da diminuição de renda – prejuízo patrimonial – dos
familiares pelo envolvimento com os acontecimentos trágicos decorrentes da morte da
vítima de erro médico. Estes lucros cessantes (“o que razoavelmente deixou de
lucrar”) devem ser calculados em todo o período em que o paciente permanecer
afastado de suas atividades laborativas.
Assim como, vários outros dispositivos do nosso código civil tratam de
diversos casos de indenização por erro médico. A exemplo dos arts.948,949,950,951.
“A ação de reparação de danos por responsabilidade civil será proposta em
face do condenado, não podendo ser interposta contra seus herdeiros, uma
vez que os mesmos não fizeram parte do processo penal que culminou com a
respectiva condenação. Caso o condenado venha a morrer, a ação não
poderá ser de execução de sentença condenatória, deverá a vítima ajuizar
ação de conhecimento (ordinária ou sumária) em face dos herdeiros ou
representante legal, no caso de menor, limitando-se a execução do quinhão
herdado”. 36
Em manifestaçao, Kifuri Neto sustenta:
“Dificuldades para definirem-se os pensionamentos. Citando como exemplo
para facilitar a compreensão, um caso interessante ocorrido em Curitiba. Uma
menina de oito anos de idade estava com crises convulsivas, tendo sido
levada pela mãe ao hospital. Foi atendida por pediatra e por um neurologista.
Prepararam-na para uma tomografia e aplicaram-lhe Diazepan, que a deixou
meio tonta. Nisso, a mãe obedeceu ao pedido da enfermeira para que todas
as visitas saíssem, pois as crianças iriam tomar banho. Enquanto a primeira
enfermeira saiu para buscar o lençol, outra colocou a menina na água. Que
estava fervendo! A paciente demorou a sentir dor porque se encontrava
insensibilizada pelo efeito do remédio e acabou sofrendo queimaduras do
terceiro grau, nos pés, nas pernas e nas nádegas.
Nesse tipo de caso, nem se discute a responsabilidade do hospital pelo ato do
seu preposto.
Como se estabelece a responsabilidade de médico, hospital, clínica? Vou dar
uma fórmula geral, usualmente aceita, a começar pelos ministros do Superior
Tribunal de Justiça. Caso que posso citar aos srs. o ministro Rui Gonzales de
Aguiar Júnior, que foi desembargador do Rio Grande do Sul. É uma fórmula
lógica: se o paciente procura o hospital e o hospital coloca à disposição do
paciente o médico, vinculam-se hospital e médico. Se houver um dano
decorrente daquele atendimento dispensado pelo médico àquele paciente, o
hospital será responsável solidário. Segundo: se o cliente procura o médico e
este o leva para o hospital para atendimento, sem nenhuma espécie de
vínculo e apenas fornecendo ao paciente os serviços de hotelaria, se não
36
RESPONSABILIDADE PENAL MÉDICA. Rio de Janeiro: América Jurídica, p.117, 2003.
47
houver intervenção de nenhuma espécie do pessoal auxiliar do
estabelecimento usando algum equipamento colocado à disposição, é o
médico quem responde ao dano, se tiver sido provocado pelo equipamento.
Essa posição tem encontrado alguma resistência. Terceiro: se o dano é
causado por prepostos do hospital ou se o médico guarda alguma relação de
preposição com o hospital, vínculo de subordinação há acórdãos que
entendem, pela existência dessa subordinação, que hospital e médico estão
no pólo passivo da demanda indenizatória. Os tribunais têm sido rigorosos,
mesmo com aquele corpo clínico que se submetem as determinadas
imposições, normas, ou espécie de regimento interno.
A questão da clínica é meio complicada. Por exemplo, três médicos,
ginecologistas e obstetras, montam uma clínica. Cada um tem consultório,
secretária, sala de exames, instrumental, prestando serviços a planos de
saúde e, eventualmente, a hospitais, que exigem que os recibos sejam
emitidos por uma pessoa jurídica, justamente para afastar a questão de
vínculo empregatício.
Quando uma paciente dessa clínica é atendida no local ou levada pelo médico
para atendimento no hospital, é evidente que a clínica e os outros dois sócios
não têm, absolutamente, vinculação com aquele atendimento. “Não há por que
a pessoa jurídica responder: cada médico deve responder individualmente por
sua eventual imperícia, imprudência ou negligência”.
Denunciação da lide
Surge, então, outro problema, a tal da denunciação da lide. A lide é
subsidiária: o paciente demanda em face do médico e em face do hospital,
que se defende, dizendo que a culpa foi do médico, pedindo ao juiz que
resolva a questão. O que eu ainda não disse é que o hospital, provada a culpa
de seu preposto, seja enfermeiro, atendente, auxiliar ou médico, pode mais
tarde se voltar contra o seu preposto, ou seja, cobrar dele aquilo que foi
condenado a pagar.
Voltando ao caso da denunciação, o paciente não tem nada a ver com a lide
subsidiária que se estabelece entre o hospital e o médico. Só quer a
reparação do dano, em relação ao hospital. Mas, muitas vezes, há decisões
que entendem que a responsabilidade do médico é subjetiva, enquanto que a
do hospital é objetiva e que, portanto, não poderia haver essa denunciação.
Seria indevida e incabível, pois se misturariam as aferições da
responsabilidade. O objetivo do hospital e o subjetivo do médico. Não daria
para baralhar essas condutas, visando à apuração da eventual
responsabilidade.
Não tenham dúvidas: se ficar provado que o médico ou algum preposto do
hospital agiu culposamente, o estabelecimento tem o direito de regressar
contra esse seu preposto que agiu culposamente. Em linhas gerais, essa é a
responsabilidade. Naquele caso da menininha, é claro que os pais dela nem
mencionaram os médicos, porque estes, a bem da verdade, não tiveram
participação alguma: medicaram e estavam à espera da tomografia. Quer
dizer, quem agiu culposamente foram às enfermeiras, que são prepostas do
hospital, empregadas, têm vinculo empregatício com o hospital.
O que nos interessa aqui é o dano. Qual foi a quantificação nesse caso?
Essa menina teve necessidade de grandes enxertos, primeiro o debridamento
das células mortas, aproximadamente oito anestesias gerais e os pés ficaram
comprometidos de tal forma, que ela não nunca mais poderá andar
normalmente.
Terá que usar sapato dois números maior. Conforme o advogado colocou na
petição, essas lesões estéticas impediriam a mocinha de ser manequim ou
48
modelo. Só que pelo seu nível social – e o juiz disse isso na sentença – o
normal seria exercer a função de caixa de supermercado, enfim, alguma outra
posição mais humilde.
Na época, os pais pediram quinhentos milhões de cruzeiros pelos danos
estéticos; uma pensão vitalícia para a menina correspondente a um salário
mínimo a partir dos 14 anos e outra, para a mãe cuidar da filha, no valor de
cinco salários mínimos, pois jamais poderia exercer outra função laborativa. O
juiz determina verbas separadas sobre o dano estético e o dano moral. Apesar
de o dano estético ser espécie de dano moral, é uma espécie diferenciada,
única. O dano estético é aquele que se manifesta de fora para dentro. E o
dano moral, de dentro para fora. Intimamente, sinto a humilhação, o
constrangimento, a dor, a dúvida, a incerteza e o desassossego. São
sentimentos íntimos da minha personalidade. Por outro lado, o dano estético
tem a ver com a minha relação com as demais pessoas. O juiz estabeleceu
um salário mínimo até a menina completar 25 anos, pelo fato de ela ter ficado
prejudicada, estar sempre em tratamento e não poder trabalhar; meio salário
mínimo para a mãe, desde a data do fato até a filha completar 14 anos. O
dano estético e dano moral seriam remetidos à liquidação de sentença. Houve
apelação do hospital e o tribunal manteve essa fixação. No dia cinco de
setembro de 2001, sobreveio um acordo entre o hospital e os pais da vítima, e
o estabelecimento concordou em pagar R$ 200 mil, R$ 100 mil pelo dano
estético e R$ 100 mil pelos danos morais. O hospital se obrigou a assistência
médica, psicológica e de fisioterapia enquanto a paciente necessitar,
transporte para tratamento e internamento em quarto particular, se necessário.
Evitou-se que o juiz, nessa demanda de liquidação, nomeasse agora um perito
para averiguar quais foram os danos estéticos e suas irreparabilidades e
fixasse a indenização.
Um outro caso bastante comentado, que corresponde à decisão do Superior
Tribunal de Justiça, de julgar a Unimed responsável solidária por um
determinado erro médico. Foi um parto cesariano em que foi esquecida gaze
no ventre da paciente. Essa gaze apodreceu e foi retirada juntamente com
parte do intestino, que também havia sido perfurado e acometido por uma
infecção. Foi necessário fazer um desvio da massa fecal, exteriorizar esse
tubo digestivo. Moral da história: o advogado pediu um milhão de dólares por
danos morais, talvez influenciados por essas notícias todas dessas demandas
indenizatórias nos Estados Unidos.
O juiz pediu pensão de cinco salários mínimos e indenização de cem salários
mínimos para cobrir o atendimento médico; duzentos salários mínimos, pelo
dano moral; 140 salários mínimos, pelos danos físicos e 140, pela
incapacidade temporária. Somando-se, daria um total próximo a R$ 90 mil. O
Tribunal de Minas Gerais manteve a condenação, e o STJ também não mexeu
nesse valor. O STJ tem entendido que a quantificação do dano é matéria de
Direito. Pode alterar depois apenas se entender exorbitante ou ínfimo o dano
moral arbitrado pelo juiz. Não se pode esquecer que, para que haja recurso
especial, obrigatoriamente, há que se exaurirem as instâncias recursais
inferiores até chegar a Brasília.
De modo geral, os Tribunais, principalmente os Tribunais do Sul, São Paulo,
Rio de Janeiro e, às vezes, de Minas, exacerbam um pouco. O Maranhão, por
outro lado, tem fixado valores altamente expressivos, vultuosíssimos em
matéria de dano moral.
Outro caso que eu mesmo julguei foi o da hérnia discal. Foi uma cirurgia de
hérnia de disco, a laminectomia, que foi um êxito, sem problema algum. Só
que, no pós-operatório imediato, o paciente se queixava de dores na ferida
cirúrgica.
Então o médico, muito bom, fez um tratamento conservador: antibioticoterapia
e fisioterapia. Cerca de 30 dias após a cirurgia e já com onze sessões de
49
fisioterapia e VHS sem alteração, nosso preclaro médico de Maringá não
suspeitou de infecção. Não havia ciatalgia.Não suportando as dores da ferida,
o paciente veio para SP e foi operado.
No olho clínico, o médico de São Paulo determinou que era infecção. Abriu e
fez artrodese L4 e L5. O rapaz, que era mecânico de caminhões de corrida,
quando voltou à Maringá pediu, à guisa de danos morais, mil salários
mínimos; pensionamento, de US$ 5 mil pela redução da capacidade
laborativa, fora o que ele gastou na cirurgia. Entendi que houve certo
açodamento por parte dele, porque o perito disse que a conduta do médico foi
correta: poderia adotar uma conduta invasiva ou fazer essa conduta
conservadora como antibioticoterapia.
Outra coisa: para fazer essa artrodese o ortopedista aqui de São Paulo extraiu
um pedaço de osso da bacia e soldou as duas vértebras. Mas, conforme
coloquei na sentença, se estava infeccionado, como poderia colocar um
pedaço de osso? Nesse contexto, julguei improcedente a demanda. Mesmo
em relação ao hospital, porque o advogado demandou em face do hospital,
invocando culpa e não responsabilidade objetiva pela infecção. Nossos
tribunais têm sido rigorosíssimos com infecção hospitalar, excluindo a
responsabilidade do hospital apenas se a infecção é preexistente ou
endógena.
Isentei de responsabilidade o hospital, pois a culpa não ficou provada. Este
ano foi julgado o recurso, e a alçada entendeu que a sentença tem razão: o
médico não agiu com imperícia, imprudência ou negligência. Mas como a
infecção existia e não foram diagnosticados em tempo, 300 salários mínimos
por danos morais. A operação não teve que ser paga, pois não se mostrou
necessária. E também não houve imperícia, imprudência ou negligência do
médico.
Primeiro, a questão da perda de uma oportunidade. Vou dar um exemplo
ocorrido na França e, depois, falarei sobre como vem acontecendo em nossos
tribunais.
Uma corte francesa foi a primeira a aplicar de maneira clara a teoria da perda
de uma oportunidade, da responsabilidade médica. Uma pessoa, com dores
no punho passou por uma radiografia, mas o médico não observou no exame
nada de anormal. Sete anos mais tarde, ao erguer um peso, o paciente sentiu
fortes dores e moveu uma ação contra o médico.
Examinando as primeiras radiografias, o perito constatou que o punho estava
fraturado, fato não percebido pelo primeiro médico. Concluiu, porém, pela
ausência de nexo de causalidade entre o erro inicial já consolidado e o
prejuízo final. A lesão haveria de ser atribuída menos ao erro diagnóstico e
eventual falta de tratamento do que ao resultado de um novo acidente. Ou
seja, não se tinha certeza de que, se o médico tivesse visto a fratura, não teria
acontecido o acidente depois do peso que o cidadão acabou levantando. A
corte deferiu reparação parcial ao paciente, com fundamento na perda de uma
oportunidade pela não aplicação da terapia devida, naquela primeira vez.
Aqui no Brasil: em fevereiro de 1993, no Rio Grande do Sul, o médico
concedeu alta ao paciente, atendendo aos insistentes pedidos, apesar do
estado febril que não recomendara a liberação. Comunicado posteriormente
do agravamento do quadro, prescreveu sem ver o doente. O Tribunal de
Justiça daquele Estado, através do desembargador Araquém de Assis, que é
mérito jurista, concluiu: o retardamento dos cuidados, se não provocou a
doença fatal, tirou do paciente razoável oportunidade de sobreviver. A vítima
também contribuiu na extensão do dano, insistindo na alta. Mas, ao motivar o
julgado, o desembargador afirmou que ele, ao liberar o paciente e,
conseqüentemente, retardar-lhe o ingresso na instituição hospitalar, fê-lo
perder razoável oportunidade de sobreviver. O problema aí é quantificar.
50
Outro caso recente julgado em Curitiba: um cidadão, com fratura exposta do
fêmur deu entrada em um hospital de Curitiba domingo à tarde, e só foi
operado às 18 horas do outro dia. Logo após a cirurgia, sofreu uma embolia
gordurosa e morreu. Na petição inicial, o advogado alegou, com base em
alguma literatura médica, que o retardamento, nessa situação de fratura
exposta de osso grande do corpo, aumenta a possibilidade de embolia
gordurosa. Como o retardamento hospital se fez em função de pagamento –
deixar um cheque de caução, ou coisa parecida – o tribunal acabou
entendendo que essa embolia gordurosa foi uma infelicidade que poderia
acontecer em qualquer cirurgia. Não se comprovou que o retardamento,
efetivamente, tivesse redundado no dano. Outro juiz conhecido na alçada
acabou aplicando a teoria da perda de uma oportunidade, dizendo que o
retardamento comprometeu uma oportunidade de sobrevivência da vitima”.37
37
KFOURI NETO, M. Responsabilidade civil do médico - 5 ed.rev. e atual. À luz do novo código civil,
com acréscimo doutrinário e jurisprudencial – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
51
9. EXCLUSÃO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
Exoneram o médico, da responsabilização pelos danos ao paciente, em sede
de responsabilidade civil, a força maior ou o caso fortuito. No caso fortuito, as
ocorrências são extraordinárias, excepcionais, alheias à vontade do profissional, há
uma inevitabilidade, imprevisibilidade. Assim como na força maior não se cogita de
agir culposo por parte do profissional. Não havendo atuação culposa, já que o dano ao
paciente foi decorrente de força maior ou caso fortuito, há exoneração da
responsabilidade civil do médico, perante os Tribunais. A força maior tem por
característica ser um acontecimento não pertencente à relação médico-paciente.
Mesmo que identificada e previsível, a força maior se caracteriza por não ser evitável
pelo agir do homem. Mesmo que assim deseje o ser humano não consegue impedir
nem que ocorra, nem as suas conseqüências.
Já o caso fortuito é inerente ao agir humano, na relação médico-paciente,
decorre desta relação (é intrínseco a esta relação). Não é previsível, é inesperado,
logo, não pode ser evitado. Assim, independe a sua ocorrência tanto dos profissionais
de saúde, como do paciente.
Também, a culpa exclusiva do paciente por um dano que tiver sofrido, exonera
o médico da responsabilização civil pelo prejuízo que deste tenha advindo. Decorre de
um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não
cometeu ou para os quais não concorreu. No caso de haver culpa da vitima,
paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano, se houver algo a
indenizar, cumpre ao julgador determinar a divisão da indenização, impondo ao agente
causador do dano o ônus de reparar a metade do prejuízo, deixando que à vítima
arque com a outra metade. “Tendo havido concorrência de culpa a responsabilidade
também reparte” (RT, 221/220).38
Portanto, se o fato foi provocado por força maior ou caso fortuito a
responsabilidade do agente passa a não existir. O nosso Código Civil vigente, em seu
38
Cf. no mesmo sentido: RF, 102/575 e 109/672; RT, 156/163, 162/172, 163/669 e 222/187.
52
art. 1058 diz que: "o caso fortuito, ou de força maior, verifica-se nos fatos necessários,
cujos efeitos não eram possíveis evitar", ou seja, tem que haver evidente necessidade
da ocorrência sem que houvesse qualquer previsão anterior para isto e, portanto,
nenhuma culpa do agente. Este último, em embargos, confirma decisão majoritária
(RT, 216/308), que reduziu pela metade indenização, em vista da culpa concorrente da
vítima. Inserido, no caso ora em questão, a inevitabilidade do evento e a ausência de
culpa do suposto lesante o que o isenta da responsabilidade.
Arnold Medeiros Fonseca39 destaca que é inútil à distinção entre caso fortuito
e força maior, posto que essas expressões sejam sinônimas, conforme explicitamos,
quando expusermos a teoria da imprevisão, que hoje, é consagrada implícita nos
contratos, quando houver circunstâncias imprevisíveis, que possam alterar ou rescindir
a relação contratual, porque se tais circunstâncias pudessem ser previstas, seriam
pactuadas de forma diferente. Por isso a realização dos contratos deve ser baseada
na eqüidade e boa fé objetiva, não sendo possível uma contratação para prejudicar
qualquer das partes, ou seja, não se contrata para perder ou levar desvantagem.
39
MEDEIROS DA FONSECA, Arnoldo. Verbete: Dano Moral. In: Repertório Enciclopédico do Direito
Brasileiro. J. M. Carvalho Santos e José de Aguiar Dias (orgs.). Vol. XIV Rio de janeiro: Borsoi, pp.
242-248.
53
CONCLUSÃO
A medicina por ser uma profissão necessária para atender as necessidades
sociais, apresenta grandes dificuldades no seu exercício sob ponto de vista legal,
porque requer daqueles que atuam nessa área maior responsabilidade por operar
diretamente com a vida e a saúde do ser humano.
Possuir um diploma médico, não autoriza o agir indiscriminadamente no trato
como o paciente. O risco próprio do exercício médico deve ser previsto, porém o dano
ao paciente deve ser sempre evitado. O profissional médico deve estar atento e
preocupado em prestar o atendimento ao paciente sempre dentro de uma conduta
ética profissional e técnica, demonstrando conhecimento e habilidades compatíveis
com sua formação profissional zelando sempre pelo bom desempenho que a profissão
exige e pela a preservação da vida de seu paciente.
O médico é um ser humano, e por isso passível de incorrer a erros, os quais
não se podem eliminar efetivamente, por ser este inerente a condição humana. Mas, o
profissional pode e deve evitá-lo, agindo sempre com diligencia e de maneira
prudente. Não deve jamais tentar fazer procedimentos não compatíveis com a
medicina a não ser em casos extremos de necessidade para salvar a vida do paciente,
verificando sempre que o procedimento adotado vai realizar um resultado eficaz, que é
salvar a vida. Experiências que possa ameaçar o estado do paciente jamais devem ser
empregadas, sua responsabilidade por esse fato constitui um abuso de poder.
Ao médico é devido o sigilo de informações obtidas do paciente, não deve
jamais expor seus pacientes divulgando qualquer dado que não seja por este
autorizado. Mas, em alguns casos a jurisprudência admite a sua violação se referindo
a casos específicos como de acidentes de trânsito, passíveis de indenização,
autorizando ao hospital fornecer dados a seguradora do estado do paciente para
pagamento de indenização, ou de pagamento das despesas hospitalares.
O erro médico ou erro técnico aparece, então, como conseqüência de uma
série de fatores, entre os quais se ressaltam os causados pela personalidade de quem
exerce a medicina, sendo, portanto, de caráter subjetivo; os derivados de má formação
54
profissional (pessoal ou escolar); os provenientes do sistema ou modelo de saúde
vigente; e, por fim, aquele produzido pelo meio social em que o médico atua.
Hoje o médico atua dentro de uma determinada especialidade deixando de
atender às patologias das quais tem apenas conhecimento de uma forma geral. O
médico se aprimora numa determinada especialidade na área da medicina e essa
formação em muitos casos é inadequada por sua especificidade no trato com as
enfermidades, gerando procedimentos ineficazes, e erros no diagnóstico de patologias
por
não
se
tratar
de
sua
especialidade
e,
em
conseqüência
pode
ser
responsabilizado. Esses fatores fazem com que haja enganos no exercício de suas
atividade dentro dos hospitais, e clinicas, principalmente naqueles hospitais em que há
o
atendimento
de
urgência,
onde
o
médico
tem
que
atender
pacientes
independentemente desta ser a sua especialidade, ou seja, deve atender qualquer
paciente. Por isso deve possuir um conhecimento abrangente, porque as
conseqüências, pelo não atendimento a esses requisitos, são em muitos casos
desastrosos. O médico que é mal preparado pode fazer um mau atendimento e
conseqüentemente pode incorrer em erro médico. Outros fatores podem ser
apontados e contribuem para a má atuação do profissional da medicina, trata-se das
péssimas condições de trabalho em que atuam a maioria das unidades hospitalares
compostas de deficiências, carência de meios indispensáveis no tratamento das
pessoas, (ambulatórios sem remédios disponíveis, as emergências superlotadas,
faltam atendentes auxiliares, baixos salários, ou seja, a remuneração paga aos
profissionais, que tanto se empenha em dar o bom atendimento com a finalidade de
dar alívio às dores e salva vidas.Fatos estes que não atende as exigências pessoais
do médico levados a realizar escalas em vários hospitais para manter um padrão
social condizente com status da profissão, contribuindo para desmotivação da
categoria por não oferecer garantias da mínima condições de trabalho e que no
exercício da sua profissão realize um atendimento eficaz ao seu paciente. E é nesse
contexto perverso de trabalho, que se faz entender o que vem acontecendo no
exercício da medicina, onde se multiplicam os danos e as vítimas, e onde é fácil culpar
os médicos. Cabe me a culpa universal.
55
A prática médica quando se tratar de imputar a responsabilidade médica, civil,
criminal ou deontológica são as circunstanciais, acerca de reparação do dano por ato
lesivo ao paciente e para que haja uma punição penal. Sempre buscando preservar a
liberdade da profissão, para que os médicos não sejam impedidos de tomar decisões
e desenvolver procedimentos cabíveis por medo ou pressão externas. Reprimir o
médico que agiu dentro de um procedimento legal exigido pela medicina impossibilita
a atuação da medicina, por temor de sofrer sanções.
Grande parte dos processos encaminhada à justiça, na sua maioria não
procede no que se refere à insatisfação pelo resultado apresentado pelo médico ou
que evidentemente, por não ser um ser capaz de tudo, um “Deus”, não podendo fazer
mais do que está dentro de suas possibilidades, dentro de uma previsão de conduta
médica compatível. Ao médico cabe realizar a sua atividade obedecendo à boa ética
médica informando adequadamente o seu paciente como se dará o tratamento a ser
realizado. Esse procedimento evitará qualquer problema de relacionamento, que deixe
seu cliente desapontado. Se proceder à forma antiética, por conduta não compatível
com a profissão, agindo de maneira grosseira ou desrespeitosa com o paciente vai ter
que responder pela sua conduta. Os tribunais apreciam essa matéria com prudência
por apresentar uma questão técnica passíveis de dúvidas e discussões. O fato é: não
existem soluções prontas para atender os interesses de todos, deve-se analisar o caso
concreto. Deve-se também estar atentos e discutir amplamente a questão, para que
fatos de ocorrência de erros sejam analisados conscientemente, dentro da legalidade
e de forma ética por parte dos operadores do direito. E não se tornem abusivos por
parte dos médicos agirem sem observar tanto a ética como procedimentos técnicos,
por acharem que a profissão lhe protege ou por ser determinada por ações humanas,
passíveis de erros. Assim como não dar margem a estimular pedidos de indenizações
milionárias, que tragam intranqüilidade para aqueles que se propõe a realizar um
trabalho tão relevante à vida humana, que não é o de somente de salvar vidas, mais
dar alívio às dores do corpo e da alma.
Em suma, o médico é passível de incorrer em erro causando dano ou prejuízo
ao seu paciente, seja por culpa ou por dolo. Se o dano ou prejuízo ocorrer, deverá ser
averiguado e o médico deverá responder pelo feito de acordo com a sua conduta,
56
devendo esta ser comprovada. Se houve negligência, imprudência ou imperícia
médica, se o médico não procedeu dentro das normas práticas previstas no código de
ética médica, assim como a previsão legal vigente, da constituição ou normas penais,
caberá ao interessado ingressar com uma ação que satisfaça o seu prejuízo se moral
ou material, e o médico responderá por estes.
57
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