Atividades e atos
administrativos
Aula 9
Administração Direta e Indireta
Empresa pública e sociedade de economia
mista
Estatais - criação
Art. 37. (...)
XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Estatais

Constituição Federal
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
Estatais
Constituição
Federal - Art. 173. (...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.
Estatais
 Constituição
Federal
Art. 173.
(...)
§2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
A questão da subsidiária
Art. 37.
(...)
XX - depende de autorização legislativa, em cada
caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa
privada;
Lei 9.478/97
Art.
64. Para o estrito cumprimento de atividades
de seu objeto social que integrem a indústria do
petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a
constituir subsidiárias, as quais poderão associarse, majoritária ou minoritariamente, a outras
empresas.
Esse dispositivo é constitucional ?
ADI 1649
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR
SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
INEXISTÊNCIA.
ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1.
A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de
economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da
sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o
XIX do artigo 37 da Constituição Federal.
2.
É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Empresa pública

Decreto-lei 200/67
Art. 5º. (...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital
exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de
contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
=> Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de
1988
Empresa pública

Decreto-lei 900/67
Art . 5º Desde que a maioria do capital votante
permaneça de propriedade da União, será admitida, no
capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do
Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a
participação de outras pessoas jurídicas de direito
público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito
Federal e Municípios.
Sociedade de economia mista

Definição do Decreto-lei 200/67

Sociedade de Economia Mista - a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta.

=> Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988
Sociedade de economia mista

Lei 6404/76
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão
sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei
federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também
sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores
Mobiliários.
§ 2º As companhias de que participarem, majoritária ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas
ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.
Sociedade de economia mista

Acionista Controlador

Art. 238. A pessoa jurídica que controla a
companhia de economia mista tem os deveres e
responsabilidades do acionista controlador
(artigos 116 e 117), mas poderá orientar as
atividades da companhia de modo a atender ao
interesse público que justificou a sua criação.
Estatais

Prestadoras de atividade econômica em sentido estrito

Prestadoras de serviços públicos
Quais as diferenças de regime jurídico?
É possível a penhora de bens para pagamento de dívida?
Têm direito à imunidade tributária recíproca?
Podem falir?
Art. 175, CF/88
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
=> A prestação direta pode ser através de
empresa pública ou sociedade de economia
mista
Exploração direta ou indireta da
atividade econômica

Para maioria da doutrina, quando Estado exerce
atividade econômica via EP ou SEM, é
exploração direta da atividade econômica, pois a
estatal é “longa manus” do Estado, integra a
Administração (vide art. 173, CF/88)

Para JSCF, trata-se de exploração indireta
(v. Manual de direito administrativo, 22ª ed., p. 882)
RE 229.696
“1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica
equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do
artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição
contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que
submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade
econômica e presta serviço público da competência da União
Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de
precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da
Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
RE 354.897
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA
BRASILEIRA
DE
CORREIOS
E
TELÉGRAFOS:
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a.
EMPRESA
PÚBLICA
QUE
EXERCE
ATIVIDADE
ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE
SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas
prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem
atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva
do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária
recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido.
RE 363412
A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária
recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (“Sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns
dos outros;”), haja vista tratar-se de empresa pública federal
que tem por atividade-fim prestar serviços de infra-estrutura
aeroportuária, mediante outorga da União, a quem
constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal
encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse entendimento, a
Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello
que negara provimento a recurso extraordinário, do qual
relator, em que o Município de Salvador pleiteava a incidência
do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada.
Falência das estatais

Art. 173, §1º, II, CF/88 => Igualdade nas obrigações
comerciais

Lei 6.404 - Art. 242. As companhias de economia mista
não estão sujeitas a falência mas os seus bens são
penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a
controla responde, subsidiariamente, pelas suas
obrigações. (Atenção! Dispositivo revogado pela Lei
nº 10.303, de 2001)
Falência das estatais
Lei
11.101/05 – Lei de falência e recuperação judicial
Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
(...)
Responsabilidade
subsidiária do controlador ?
Como fica este dispositivo face ao art. 173, §1º, CF/88 ?
Falência das estatais

Para CABM; Lei de falência se aplica às estatais
prestadoras de atividade econômica em sentido
estrito e não às estatais prestadoras de serviços
públicos

Porém...art. 2º da Lei 11.101/05 não diferenciou
=> JSCF
Contratação de pessoal
Regime
trabalhista – CLT
Seleção
pública em respeito ao princípio da impessoalidade
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Exceção poderia ser permitida em caso de estatal prestadora de atividade
econômica em concorrência, para contratação de pessoa altamente qualificada
STF, AR AI 680.939
AR AI 648.453
Responsabilidade civil das estatais
Art. 37. (...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Responsabilidade civil das estatais
“Se o objeto da atividade for a exploração de atividade
econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e
empresarial), a norma constitucional não incidirá; em
conseqüência, a responsabilidade será subjetiva, regulada
pela lei civil. Se, ao contrário, executarem serviços
públicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide
da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.”
JSCF, Manual de direito administrativo, 15ª ed., p. 422.
Caso gerador

Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina APPA

Qual a sua natureza jurídica ?

Administração dos portos é atividade econômica em
sentido estrito? Prestada em regime de concorrência ou
de exclusividade?

Aplica-se ou não o art. 173, §1º, II, CF/88 ?
Constituição Federal
Art. 21. Compete à União:
(...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão:
(...)
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Supremo Tribunal Federal
Entidades de colaboração com o
setor público

Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público – OSCIPs

Organizações sociais

Sistema “S” – SESI. SESC, SENAI, etc

Atenção: Não integram a Administração pública!
Organização Social (OS)






Programa Nacional de Publicização (obs. este nome pode
levar à interpretação equivocada)
Sem fins lucrativos
Destinadas a cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio
ambiente
Constituída na forma de pessoa jurídica de direito privado,
deve ter representantes do poder público e da sociedade civil
no Conselho de Administração – não remunerados
Celebram contrato de gestão com o poder público – podem
receber servidores públicos cedidos
Lei 9637/98 - Ver ADI MC 1923-5 (em especial, votos do
Min. Ilmar Galvão e do Min. Eros Grau – liminar indeferida)
OSCIP

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

Lei 9790/99

Assim como no caso das OS, trata-se de uma qualificação a ser
outorgada a PJ de direito privado que cumpra os requisitos da lei

Celebram Termo de Parceria com o poder público

Não há exigência de participação de representantes do poder
público no Conselho