Atividades e atos administrativos
Aulas 8 e 9
Empresa pública e sociedade de
economia mista. Terceiro setor
Quais os requisitos para criação
de EP ou SEM?
Estatais - criação
Art. 37. (...)
XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Estatais
• Constituição Federal
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Quais as principais características
do regime jurídico das estatais?
Estatais
•Constituição Federal - Art. 173. (...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas
e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração
e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
Estatais
• Constituição Federal
Art. 173.
(...)
§2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
A questão da subsidiária
Art. 37.
(...)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso,
a criação de subsidiárias das entidades mencionadas
no inciso anterior, assim como a participação de
qualquer delas em empresa privada;
Obs. Art. 251 Lei 6404/76: “A companhia pode ser
constituída, mediante escritura pública, tendo como
único acionista sociedade brasileira”.
Lei 9.478/97
•Art. 64. Para o estrito cumprimento de
atividades de seu objeto social que integrem a
indústria do petróleo, fica a PETROBRAS
autorizada a constituir subsidiárias, as quais
poderão
associar-se,
majoritária
ou
minoritariamente, a outras empresas.
Esse dispositivo é constitucional ?
ADI 1649
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97.
AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1.
A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de
economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da
sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o
XIX do artigo 37 da Constituição Federal.
2.
É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz,
tendo em vista que a lei criadora é a própria medida
autorizadora.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Empresa pública
• Decreto-lei 200/67
Art. 5º. (...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital
exclusivo da União, criado por lei para a exploração de
atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
=> Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da
Constituição de 1988
Empresa pública
• Decreto-lei 900/67
Art . 5º Desde que a maioria do capital votante
permaneça de propriedade da União, será admitida,
no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do
Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967),
a participação de outras pessoas jurídicas de direito
público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Sociedade de economia mista
• Definição do Decreto-lei 200/67
• Sociedade de Economia Mista - a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta.
•
=> Atenção! Fazer leitura da definição legal à luz da Constituição de 1988
Sociedade de economia mista
• Lei 6404/76
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão
sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de
lei federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também
sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores
Mobiliários.
§ 2º As companhias de que participarem, majoritária ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão
sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste
Capítulo.
Sociedade de economia mista
• Acionista Controlador
• Art. 238. A pessoa jurídica que controla a
companhia de economia mista tem os deveres
e responsabilidades do acionista controlador
(artigos 116 e 117), mas poderá orientar as
atividades da companhia de modo a atender
ao interesse público que justificou a sua
criação.
Estatais e o caso gerador
É possível a penhora de bens para pagamento de dívida
de empresa pública? Em qualquer caso?
As estatais se podem pagar dívidas judiciais por meio
de precatórios?
Art. 175, CF/88
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
=> A prestação direta pode ser através de
empresa pública ou sociedade de economia
mista
RE 229.696
“1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica
equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo
12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no
artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa
pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2.
Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta
serviço público da competência da União Federal e por ela mantido.
Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de
vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso
extraordinário conhecido e provido.”
Porém...
RE 599628
FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE
VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO
REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL
CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA.
Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de
economia mista que executam atividades em regime de concorrência
ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por
precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da
Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
As estatais se beneficiam da
garantia constitucional de
imunidade tributária recíproca?
Estatais
Constituição Federal - Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o
estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
(...)
§2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
RE 354.897
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA
DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE
ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE
SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas
prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem
atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está
abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI,
a. II. - R.E. conhecido e provido.
RE 363412
A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária
recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (“Sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:...
VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou
serviços, uns dos outros;”), haja vista tratar-se de empresa
pública federal que tem por atividade-fim prestar serviços
de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da
União, a quem constitucionalmente deferido, em regime de
monopólio, tal encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse
entendimento, a Turma manteve decisão monocrática do
Min. Celso de Mello que negara provimento a recurso
extraordinário, do qual relator, em que o Município de
Salvador pleiteava a incidência do ISS sobre a atividade
desempenhada pela ora agravada.
RE 265749
CODESP - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR,
COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO
INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO DE PORTO MARÍTIMO MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART.
21, XII, “f”) - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, A UMA
EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE
PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CODESP COMO INSTRUMENTALIDADE
ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO
INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO - CONSEQÜENTE
EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS,
DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, “a”) - O ALTO SIGNIFICADO
POLÍTICO- -JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA
DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CODESP, EM FACE DO IPTU, QUANTO ÀS
ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA
OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. -
Falência das estatais
• Art. 173, §1º, II, CF/88 => Igualdade nas obrigações
comerciais
• Lei 6.404 - Art. 242. As companhias de economia
mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens
são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica
que a controla responde, subsidiariamente, pelas
suas obrigações. (Atenção! Dispositivo revogado
pela Lei nº 10.303, de 2001)
Falência das estatais
•Lei 11.101/05 – Lei de falência e recuperação judicial
Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
(...)
Como fica este dispositivo face ao art. 173, §1º, CF/88 ?
Falência das estatais
• Para CABM, Lei de Falências e Recuperação
Judicial se aplica às estatais prestadoras de
atividade econômica em sentido estrito, mas
não às estatais prestadoras de serviços
públicos
• Porém...art. 2º da
diferenciou => JSCF
Lei
11.101/05
não
Contratação de pessoal
•Regime trabalhista – CLT
•Seleção pública em respeito ao princípio da impessoalidade
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Responsabilidade civil das estatais
Art. 37. (...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
Responsabilidade civil das estatais
“Se o objeto da atividade for a exploração de atividade
econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e
empresarial), a norma constitucional não incidirá; em
conseqüência, a responsabilidade será subjetiva,
regulada pela lei civil. Se, ao contrário, executarem
serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar
sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na
Constituição.”
JSCF, Manual de direito administrativo, 15ª ed., p. 422.
Entidades de colaboração com o setor
público
• Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público – OSCIPs
• Organizações sociais
• Sistema “S” – SESI, SESC, SENAI, etc
• Atenção: Não integram a Administração pública!
Organização Social (OS)
– Programa Nacional de Publicização (obs. este nome pode
levar à interpretação equivocada)
– Sem fins lucrativos
– Destinadas a cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio
ambiente
– Constituída na forma de pessoa jurídica de direito privado,
deve ter representantes do poder público e da sociedade
civil no Conselho de Administração – não remunerados
– Celebram contrato de gestão com o poder público –
podem receber servidores públicos cedidos
– Lei 9637/98 e ADI 1923
OSCIP
• Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
• Lei 9790/99
• Assim como no caso das OS, trata-se de uma qualificação a ser
outorgada a PJ de direito privado que cumpra os requisitos da lei
• Celebram Termo de Parceria com o poder público
• Não há exigência de participação de representantes do poder
público no Conselho