Atividades e atos
administrativos
Aula 11
Administração Direta e Indireta
Empresa pública e sociedade de economia
mista
Estatais - criação
Art. 37. (...)
XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Estatais

Constituição Federal
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
Estatais
Constituição
Federal - Art. 173. (...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.
Estatais
 Constituição
Federal
Art. 173.
(...)
§2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista
não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado.
A questão da subsidiária
Art. 37.
(...)
XX - depende de autorização legislativa, em cada
caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa
privada;
Lei 9.478/97
Art.
64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto
social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS
autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se,
majoritária ou minoritariamente, a outras empresas.
Art.
65. A PETROBRÁS deverá constituir uma subsidiária com
atribuições específicas de operar e construir seus dutos, terminais
marítimos e embarcações para transporte de petróleo, seus
derivados e gás natural, ficando facultado a essa subsidiária associarse, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas.
Esses dispositivos são constitucionais ?
ADI 1649
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR
SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
INEXISTÊNCIA.
ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE.
1.
A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de
economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da
sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o
XIX do artigo 37 da Constituição Federal.
2.
É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na
própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo
em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Empresa pública
Decreto-lei 200/67
Art. 5º. (...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado
por lei para a exploração de atividade econômica que o
Governo seja levado a exercer por força de
contingência ou de conveniência administrativa
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de
1969)
Que críticas poderiam ser tecidas a essa definição?

Empresa pública

Decreto-lei 900/67
Art . 5º Desde que a maioria do capital votante
permaneça de propriedade da União, será admitida, no
capital da Emprêsa Pública (artigo 5º inciso II, do
Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a
participação de outras pessoas jurídicas de direito
público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito
Federal e Municípios.
Sociedade de economia mista

Definição do Decreto-lei 200/67

Sociedade de Economia Mista - a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de
atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta.
Sociedade de economia mista

Lei 6404/76
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão
sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei
federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também
sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores
Mobiliários.
§ 2º As companhias de que participarem, majoritária ou
minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas
ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.
Sociedade de economia mista

Acionista Controlador

Art. 238. A pessoa jurídica que controla a
companhia de economia mista tem os deveres e
responsabilidades do acionista controlador
(artigos 116 e 117), mas poderá orientar as
atividades da companhia de modo a atender ao
interesse público que justificou a sua criação.
Sociedade de economia mista
Art. 239. As companhias de economia mista terão
obrigatoriamente Conselho de Administração,
assegurado à minoria o direito de eleger um dos
conselheiros, se maior número não lhes couber
pelo processo de voto múltiplo
Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades
dos administradores das companhias de economia
mista são os mesmos dos administradores das
companhias abertas.
Sociedade de economia mista

Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal
será permanente nas companhias de economia
mista; um dos seus membros, e respectivo
suplente, será eleito pelas ações ordinárias
minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se
houver.
Estatais

Prestadoras de atividade econômica em sentido estrito

Prestadoras de serviços públicos
Quais as diferenças de regime jurídico?
É possível a penhora de bens para pagamento de dívida?
Têm direito à imunidade tributária recíproca?
Podem falir?
Art. 175, CF/88
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma
da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
=> A prestação direta pode ser através de
empresa pública ou sociedade de economia
mista
Exploração direta ou indireta da
atividade econômica

Para maioria da doutrina, quando Estado exerce
atividade econômica via EP ou SEM, é
exploração direta da atividade econômica, pois a
estatal é “longa manus” do Estado, integra a
Administração (vide art. 173, CF/88)

Para JSCF, trata-se de exploração indireta...
RE 354.897
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA
BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA
PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E
EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO:
DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço
público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço
público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por
que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art.
150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido.
RE 363412
A Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária INFRAERO está abrangida pela imunidade tributária
recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF (“Sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns
dos outros;”), haja vista tratar-se de empresa pública federal
que tem por atividade-fim prestar serviços de infra-estrutura
aeroportuária, mediante outorga da União, a quem
constitucionalmente deferido, em regime de monopólio, tal
encargo (CF, art. 21, XII, c). Com base nesse entendimento, a
Turma manteve decisão monocrática do Min. Celso de Mello
que negara provimento a recurso extraordinário, do qual
relator, em que o Município de Salvador pleiteava a incidência
do ISS sobre a atividade desempenhada pela ora agravada.
RE 229.696
“1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica
equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do
artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição
contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que
submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade
econômica e presta serviço público da competência da União
Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de
precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da
Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.”