UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
CLÁUDIO PLÁCIDO BURATO
INCLUSÃO DA USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR E A DISCUSSÃO DA CULPA
PELO ABANDONO DO LAR
Tubarão
2012
CLÁUDIO PLÁCIDO BURATO
INCLUSÃO DA USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR E A DISCUSSÃO DA CULPA
PELO ABANDONO DO LAR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina, como
requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Professor. José Paulo Bittencourt Júnior. Esp.
Tubarão
2012
CLÁUDIO PLÁCIDO BURATO
INCLUSÃO DA USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR E A DISCUSSÃO DA CULPA
PELO ABANDONO DO LAR
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do
título de Bacharel em Direito e aprovada em sua
forma final pelo Curso de Direito da Universidade do
Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de junho de 2012.
___________________________________________
Professor e orientador José Paulo Bittencourt Júnior. Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
___________________________________________
Professora Keila Comelli Alberton. Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________
Professor. Léo Rosa de Andrade. Dr.
Universidade do Sul de Santa Catarina
Aos
meus
familiares,
que
sempre
me
auxiliaram nas horas difíceis, em especial a
minha mãe Fernandina, in memorian, que, em
vida, sempre me incentivou a prosseguir na
formação acadêmica. Também aos meus
colegas e amigos, merecedores de todo o meu
respeito e admiração.
RESUMO
No presente estudo monográfico aborda-se o tema “inclusão da usucapião especial
familiar e a discussão da culpa pelo abandono do lar”, tendo como objetivo geral delinear os
requisitos da usucapião familiar e a implicação que a nova modalidade de culpa pelo
abandono do lar acarretou para o cônjuge declarado culpado. Para auferir este objetivo foi
utilizado o método de abordagem dedutivo, uma vez que se partiu de noções gerais acerca dos
regimes de bens do casamento, dissolução do vínculo conjugal e requisitos comuns da
usucapião para após, analisar os requisitos gerais e específicos da nova usucapião, a
caracterização da culpa pelo abandono do lar, a nova cominação ao cônjuge culpado e
implicação da novel usucapião na meação. Quanto ao tipo de abordagem foi adotado o
qualitativo. Em relação ao procedimento de coleta de dados foi realizado o procedimento
bibliográfico com materiais já constituídos, bem como documental, utilizando dados da
jurisprudência. Quanto ao nível a pesquisa foi exploratória e o instrumento para coleta de
dados o fichamento bibliográfico. Do estudo conclui-se que, a nova usucapião elencou a culpa
pelo abandono do lar como requisito essencial, criando assim, uma nova modalidade desta,
penalizando o cônjuge declarado culpado com a perda da propriedade do seu imóvel e
implicou na perca de parte da meação.
Palavras-chave: Casamento. Regime de bens. Propriedade. Usucapião.
ABSTRACT
In the present study monograph addresses the theme of "adverse possession inclusion of
family and discussion of the blame for the abandonment of the home", aiming to outline the
general requirements of adverse possession and family implications that the new mode of
guilt by abandonment of the home led to the spouse found guilty. To obtain this goal we used
the method of deductive approach, since it came from general notions about the regimes of
property, marriage, dissolution of the marriage and common requirements for the prescription
after evaluating the general and specific requirements of the new prescription, the
characterization of the blame for the abandonment of the home, the new sanction the guilty
spouse and involvement of new prescription in sharecropping. Regarding the type of the
qualitative approach will be adopted. Regarding the data collection procedure is the procedure
used behold bibliographic materials are already established, and documents using data from
case law. When at the research was exploratory and the data collection instrument book report
literature. The study concludes that the new prescription listed out the blame for the
abandonment of the home as an essential requirement thus creating a new kind of, the spouse
found guilty penalized with the loss of ownership of your property and involved the loss of
part of sharecropping.
Keywords: Marriage. Matrimonial property regimes. Prescription. Property.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................8
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA..................................8
1.2 JUSTIFICATIVA.................................................................................................................9
1.3 OBJETIVOS.........................................................................................................................9
1.3.1 Objetivo geral...................................................................................................................9
1.3.2 Objetivos específicos........................................................................................................9
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS..........................................................................9
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS..............10
2 CASAMENTO......................................................................................................................11
2.1 BREVE LINEAMENTO HISTÓRICO E CONCEITO.....................................................11
2.2 NATUREZA JURÍDICA....................................................................................................12
2.3 REGIME DE BENS............................................................................................................12
2.3.1 Disposições gerais...........................................................................................................13
2.3.2 Regime da comunhão parcial de bens..........................................................................14
2.3.3 Regime da comunhão universal de bens......................................................................16
2.3.4 Regime da separação de bens........................................................................................18
2.3.5 Regime da participação final nos aquestos..................................................................20
2.4 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL PELO DIVÓRCIO....................................23
2.4.1 Evolução histórica..........................................................................................................23
2.4.2 Considerações sobre a emenda constitucional número 66 de 2010...........................24
2.4.3 Do divórcio......................................................................................................................24
3 DIREITO DAS COISAS.....................................................................................................27
3.1 POSSE.................................................................................................................................27
3.2 TEORIAS SOBRE A POSSE.............................................................................................27
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA POSSE................................................................................28
3.4 CLASSIFICAÇÕES DA POSSE........................................................................................29
3.4.1 Posse justa e injusta.......................................................................................................29
3.4.2 Posse de boa-fé e de má-fé.............................................................................................29
3.4.3 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem..................................................................30
3.4.4 Posse direta e indireta....................................................................................................31
3.5 DIREITOS REAIS..............................................................................................................31
3.6 PROPRIEDADE.................................................................................................................33
3.7 DIFERENCIAÇÃO ENTRE POSSE E PROPRIEDADE.................................................35
3.8 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL...................................................................37
3.8.1 Aquisição por acessão....................................................................................................38
3.8.2 Da Aquisição pelo registro do título.............................................................................42
3.8.3 Da aquisição por direito hereditário............................................................................42
3.8.4 Da aquisição pela usucapião.........................................................................................43
3.8.4.1 Breve noção histórica e conceituação...........................................................................43
3.8.4.2 Da usucapião extraordinária.........................................................................................44
3.8.4.3 Da usucapião ordinária.................................................................................................46
3.8.4.4 Da usucapião especial rural..........................................................................................47
3.8.4.5 Da usucapião especial urbana.......................................................................................48
3.8.4.6 Da usucapião especial familiar.....................................................................................50
4 USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR.............................................................................52
4.1 NOÇÕES GERAIS DA USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR......................................52
4.2 REQUISITOS GERAIS E ESPECÍFICOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR......................52
4.3 INCLUSÃO DA CULPA PELO ABANDONO DO LAR.................................................56
4.3.1 Caracterização da culpa como um dos requisitos para usucapião familiar.............56
4.3.2 Penalização do cônjuge culpado pelo abandono do lar..............................................58
4.4 USUCAPIÃO FAMILIAR E A SUA IMPLICAÇÃO NA MEAÇÃO..............................59
5 CONCLUSÃO......................................................................................................................62
REFERÊNCIAS......................................................................................................................63
8
1. INTRODUÇÃO
Com a vigência da lei 12.424 de 2011 uma nova modalidade de usucapião foi
inclusa ao direito brasileiro.
A nova forma de prescrição aquisitiva gerou implicações em alguns ramos do
direito, mas principalmente no direito de família e no direito das coisas.
Desta forma, faz-se imperioso delinear algumas implicações da usucapião familiar
nos ramos do direito acima apresentado.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O presente estudo monográfico discorreu acerca da usucapião especial familiar,
delineando as características e as consequências da culpa pelo abando do lar.
A nova modalidade de usucapião está disciplinada no artigo 1.240-A do Código
Civil, verbis:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou
ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
Extrai-se do caput do dispositivo acima citado que o abandono do lar é um dos
requisitos a ser demonstrado pelo prescribente para a concessão da usucapião.
Neste sentido, Tartuce (2011), discorre que: “O abandono do lar é o fator
preponderante para a incidência da norma, somado ao estabelecimento da moradia com posse
direta.”
Por ser requisito essencial para a aquisição da propriedade, a nova usucapião, em
tese, pode ter incluso no ordenamento jurídico uma nova modalidade de culpa.
Em regra, na legislação brasileira, a declaração da culpa de um dos consortes
cominaria somente a perda de alimentos e ao direito de usar o sobrenome do outro cônjuge.
Entretanto, em sede de usucapião, a declaração de um dos consortes culpado pelo abandono
do lar pode levar a perda de seu imóvel.
Assim, a lei 12.424 de junho de 2011, ao incluir o artigo 1.240-A do Código Civil,
elencou uma nova penalização ao cônjuge culpado pelo abandono do lar e incluiu uma nova
modalidade de culpa?
9
1.2 JUSTIFICATIVA
Os motivos relevantes para a escolha do tema foram atualidade, a relevância e o
ramo do direito civil a qual pertence, qual seja, direito das coisas.
Justifica-se o presente estudo monográfico em razão de ser o tema uma recente
inclusão legislativa e mesmo que em fase inicial, ocasionou discussões acerca de sua
aplicabilidade e requisitos.
Assim, divergências entre os juristas surgiram a respeito da usucapião especial
familiar, fazendo-se necessário então que as discrepâncias sejam elucidadas para que o
instituto alcance verdadeira aplicação prática.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Delinear os requisitos da usucapião familiar e a implicação que a nova
modalidade da culpa pelo abandono do lar acarretou para o cônjuge declarado culpado.
1.3.2 Objetivos específicos
Descrever as noções gerais do casamento.
Analisar os regimes de bens do casamento.
Descrever sobre posse e suas classificações.
Discorrer sobre usucapião e suas modalidades no Código Civil.
Analisar a caracterização da culpa pelo abandono do lar.
Descrever a nova culminação de culpa ao cônjuge declarado culpado pelo
abandono do lar.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O presente estudo foi desenvolvido pelo método dedutivo, uma vez que se baseou
em premissas maiores, após premissas menores, para ao final tecer as conclusões.
10
Conceituando o método dedutivo, Heerdt e Leonel (2007, p. 44) expõem que:
“parte do conhecimento de dados universais para a conclusão de questões mais específicas
particulares.”
Quanto à pesquisa, foram utilizados materiais já construídos, tais como livros,
artigos científicos, consulta a legislações, devendo então, ser classificada como bibliográfica.
Conceituando método bibliográfico Gil (2002, p. 44) expõe que: “é desenvolvida
com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos.”
Quando ao nível a pesquisa se classifica como exploratória, pois segundo Heerdt e
Leonel (2007, p. 63) “o principal objetivo da pesquisa exploratória é proporcionar maior
familiaridade com o objeto de estudo”. Quanto ao instrumento para coleta de dados, foi
utilizado o fichamento bibliográfico.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa foi organizada em três capítulos.
No primeiro capítulo abordaram-se temas relativos ao casamento, traçando noções
históricas e conceituais. Comentários foram feitos também aos regimes de bens e dissolução
do vínculo conjugal.
Na segunda etapa, foram discutidos temas acerca de direito das coisas. Conceitos
e classificações a respeito de posse e propriedade foram abordados, e após uma diferenciação
dos institutos mostrou-se pertinente. Ao final, foram descritas as modalidades de aquisição da
propriedade com destaque para a usucapião.
Já no terceiro capítulo, utilizaram-se as noções apresentadas nos capítulos
antecessores para caracterizar a culpa pelo abandono do lar como requisito essencial à nova
modalidade de usucapião, a cominação ao cônjuge culpado com a perda de seu imóvel e, por
derradeiro, algumas considerações da usucapião especial familiar e sua implicação na meação.
Após apresentou-se a conclusão.
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2. CASAMENTO
Considerações sobre casamento devem ser delineadas para que ao final do estudo
monográfico exista correlação entre os institutos do direito de família e do direito das coisas.
2.1 BREVE LINEAMENTO HISTÓRICO E CONCEITO
Para uma melhor compreensão do tema, se faz necessário traçar considerações
tanto sobre a história, como também sobre conceitos deste instituto.
A origem do casamento é atribuída aos romanos. Naquela época, três eram as
modalidades a confarreatio, a coemptio e o usus. A primeira era o casamento religioso, a
segunda um casamento civil e a terceira, uma forma de usucapião que tomava a mulher como
esposa pelo uso. (MONTEIRO, 2007, v. 2. p. 28).
Antes de 1861, no direito brasileiro somente existia casamento para os católicos.
Com a evolução do Estado e cada vez mais se afastando da igreja, houve a regulamentação do
casamento civil. Possibilitando assim o casamento entre pessoas não católicas. Em 1890
retiraram-se os efeitos civis do casamento religioso. (PIZZOLO; TENFEN, 2004, p.29).
Atualmente, o casamento religioso pode ter efeito civil desde que observado o
disposto em lei. Assim disciplina a Constituição Federal em seu artigo 226, § 2º, “[...] O
casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.” (BRASIL, 1988).
As concepções modernas de casamento inspiraram-se no direito romano. Este lhe
atribuía num primeiro momento caráter de divino. Com a evolução do conceito, retirou-se a
alusão da divindade dando ênfase à relação jurídica, qual seja à manifestação de vontade dos
consortes.
Quanto ao conceito, cabe destacar o seguinte: “O casamento é a união de duas
pessoas de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente.” (PEREIRA,
2007, v.5, p. 53).
Para Wald, (2004, p. 54): “O casamento é o vínculo jurídico estabelecido entre os
nubentes e é também o ato jurídico criador desse vínculo. Temos, pois, o casamento-vínculo e
o casamento-ato jurídico.”
Em razão da constante evolução histórica, o casamento é um dos institutos de
mais complexa definição. Sobre o tema, Venosa (2009, v. 6, p. 25):
Evidentemente, a conceituação de casamento não pode ser imutável. No passado,
por exemplo, quando inexistente o divórcio entre nós, cabível nas definições a
referência à indissolubilidade do vínculo. Destarte, a noção de casamento não pode
12
ser imutável, como sói acontecer com a compreensão de todos os fenômenos sociais
que se modificam no tempo e no espaço.
Desta feita casamento não deve ser tido de forma estanque, eis que novas
concepções surgem com a evolução da sociedade.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Divergem os juristas ao discorrerem o tema. Surgem assim, três correntes das
quais arrazoa Dias (2010, p. 149, grifo do autor):
As divergências doutrinárias são tão acentuadas que ensejaram o surgimento de três
correntes: (a) a doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico, vê o
casamento como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins
jurídicos; (b) a corrente institucional. Destaca o conjunto de normas imperativas a
que aderem os nubentes; e a terceira corrente doutrinária chamada (c) eclética, vê o
casamento como um ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.
A corrente individualista ou contratualista considera casamento como um
contrato, eis que é inerente o acordo de vontades. Defensor desta corrente, Beviláqua (apud
GONÇALVES, 2011, v. 6, p. 39):
O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se
unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a
mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a
educar a prole, que de ambos nascer.
A corrente institucional expõe o casamento como uma instituição, porque vai
além de um acordo de vontades. Signatário deste pensamento, Monteiro (2007, v. 2, p. 23):
[...] reduzi-lo a simples contrato seria equipará-lo a uma venda ou uma sociedade,
relegando-se para segundo plano suas nobres e elevadas finalidades. Ademais,
segundo ele, repousa o contrato, precipuamente, no acordo de vontades, ao passo
que no casamento não basta o elemento volitivo, tornando-se igualmente necessária
a intervenção da autoridade civil cara sancionar e homologar o acordo livremente
manifestados pelos nubentes.
A terceira posição leva em consideração as duas concepções anteriores,
reconhecendo o caráter contratual, pois está presente o acordo bilateral de vontades. Contudo,
não deixa de considerar também a forma institucional, porque todo o regramento é fornecido
pelo Estado, ou seja, as regras para o casamento por este são instituídas.
2.3 REGIME DE BENS
Para se auferir a exata compreensão do tema abordado imperioso se faz tratar o
tema em tópicos específicos, eis que existem quatro formas de regime de bens existentes na
legislação.
13
2.3.1 Disposições gerais
Regime de bens é o meio pelo qual se regula o direito patrimonial dos consortes
na constância do casamento, bem como se fará a meação ao término do vínculo conjugal. Os
cônjuges podem, salvo algumas exceções, optar por qual dos regimes lhe satisfaça.
São quatro os tipos de regime de bens existentes na legislação pátria: o da
comunhão parcial de bens, o da comunhão universal de bens, o da participação final nos
aquestos e o da separação de bens.
Os regimes têm disposições que lhe são próprias, no entanto existem regras
aplicáveis para todos. São reguladas tais regras nos artigos 1.639 aos 1.652 do Código Civil.
A escolha do regime de bens é livre para os nubentes, entretanto existem certas
limitações elencadas na legislação. Dispõe acerca destas exceções o artigo 1.641 do Código
Civil:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL,
2002).
O regime imposto sendo pela legislação, por óbvio é vedado se dispor de modo
diverso.
Aos nubentes é facultada a disposição das regras dos regimes de bens no pacto
antenupcial. Contudo, esta possibilidade não é absoluta, devendo ser respeitados certos
limites.
Tratando destas restrições às regras do pacto antenupcial, Gonçalves (2011, v. 6,
p. 437) aduz que: “ao fazer uso dessa liberdade de estruturação do regime de bens, não podem
os nubentes, no entanto estipular cláusulas que atentem contra os princípios da ordem pública
ou contrariarem a natureza e os fins do casamento.”
Se nenhum regime for escolhido, ou o pacto antenupcial for nulo, valerá o regime
legal, que é o da separação parcial de bens. Assim dispõe o artigo 1.640 do Código Civil:
“Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens
entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.” (BRASIL, 2002).
Contudo, nos casos em que a legislação impõe o regime de bens não valerá o
regime supletivo, mas sim o imposto pelo ordenamento jurídico.
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Após o casamento, somente será permitida a mudança do regime de bens com
autorização judicial, assim disciplina o artigo 1.639, § 2o, do Código Civil:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto
aos seus bens, o que lhes aprouver.
[...]
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas
e ressalvados os direitos de terceiros. (BRASIL, 2002).
Trata o artigo acima citado do princípio da mutabilidade motivada. Rompeu-se
assim o princípio da imutabilidade absoluta, elencado no Código Civil de 1916. Descrevendo
o princípio em comento, Monteiro (2007, v. 2, p. 187):
Desse modo, na nova norma sobre a mutabilidade do regime de bens no curso do
casamento, a proteção aos cônjuges é assegurada, em razão da necessidade de
pedido conjunto e motivado ao juiz competente, e a proteção a terceiros deve ser
ressalvada na decisão judicial, com todas as cautelas, dentre as quais a apresentação
em juízo de certidões negativas de ações judiciais e protestos e a devida publicidade
do procedimento judicial respectivo, com publicação de editais, além dos registros
próprios de sentença homologatória, dentre os quais o Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges.
Imperioso salientar que, a inalterabilidade do regime de bens, ainda constitui a
regra, sendo a possibilidade de mudança a exceção.
A escolha do regime de bens é feita por meio do parto antenupcial, podendo os
nubentes estipular o que lhes for conveniente. Cabe destacar que o pacto deve ser feito por
escritura pública. Sendo nulo o pacto, ou inexistente, como regra valerá o regime da
comunhão parcial de bens.
2.3.2 Regime da comunhão parcial de bens
Este regime encontra-se disposto dos artigos 1.658 aos 1.666 do Código Civil.
Como já exposto é o regime legal. Criam-se duas massas de bens. Os particulares de casa
consorte e os comuns.
Descrevendo sobre o acima exposto, Dias (2010, p. 223, grifo do autor):
[...] no regime da comunhão parcial, são três os blocos: os particulares de cada um,
ou seja, (1) os bens do marido e (2) os da mulher, adquiridos por cada um antes do
casamento; e (3) os aquestos – bens comuns adquiridos após o enlace matrimonial,
por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento, cada um ficará com seus
bens particulares e mais a metade do patrimônio comum. (DIAS, 2010, p. 223)
O Código Civil elenca hipóteses que não haverá comunicação. Tal disciplina está
contida no artigo 1.659 daquele diploma, in verbis:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
15
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL,
2002).
Quanto ao inciso I duas são as hipóteses de não comunicação. A primeira, que são
os bens particulares, o legislador os retira da possível comunhão.
A segunda são os bens recebidos por doação ou sucessão. Destes Gonçalves
(2011, v. 6, p. 471), descreve:
A doação é uma liberalidade e pode ser pura ou com encargo. A sucessão
mencionada na lei é a hereditária, que decorre da morte de quem transmitiu o bem,
podendo ser legítima ou testamentária. O bem pode ser recebido na condição de
herdeiro ou de legatário. [...] Ocorre a sub-rogação do bem quando é substituído por
outro: o cônjuge o vende a terceiro e, com o valores auferidos, adquire outro bem,
que substitui o primeiro em seu patrimônio particular
A comunhão limitada se caracteriza por não fazer parte da partilha os bens
particulares antes do casamento, e por amealhar os adquiridos a título oneroso após o
matrimônio.
O inciso II trata dos bens sub-rogados, que são aqueles que substituíram os
particulares e, em razão disso, pertencem a um só cônjuge. Assim, se um dos cônjuges vender
um bem particular e com o dinheiro da venda comprar outro bem, este não pertencerá aos
aquestos.
A terceira exceção exclui do patrimônio comum as obrigações anteriores ao
casamento. Tal disposição segue a mesma regra do bem particular, porque integra o
patrimônio de um dos consortes.
O inciso IV dispõe que as obrigações decorrentes de ato ilícito. Somente
responderá o cônjuge que lhe deu causa, contudo tal premissa não ocorrerá se o casal teve
proveito do ilícito.
No inciso V, o legislador optou por retirar da comunhão os bens de caráter
pessoal. Há uma presunção de que tais bens são adquiridos com exclusividade por um dos
cônjuges, portanto não farão parte da meação.
No tocante ao inciso VI fala-se em proventos em sentido amplo. Cabe salientar,
que não integrarão parte do acervo comum os direitos a tais proventos. Contudo, o dinheiro,
resultante destas rendas se agregarão ao acervo comum (GONÇALVES, 2011, v. 6, p. 474).
Tal raciocínio vem da lógica, senão, quase a totalidade dos bens não faria parte
dos aquestos, eis que provenientes de rendimentos de caráter pessoal.
16
A última causa de não comunicabilidade imperiosa se faz a explanação de Venosa
(2009, v. 6, p. 331):
As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes também são
mencionados do dispositivo como não comunicantes. Pensão é a quantia paga
periodicamente a alguém para sua subsistência, decorrente de lei, decisão judicial,
contrato ou testamento. Meio-soldo é o valor pago pelo Estado aos servidores
reformados das Forças Armadas. Montepio é a quantia paga pelo Estado aos
beneficiários de funcionário falecido.
As exceções acima elencadas retiram da futura meação os bens e as obrigações de
caráter pessoal. A lei presume que foram obtidas pelo esforço de somente um dos cônjuges.
O legislador optou por disciplinar expressamente alguns bens que farão parte da
comunhão. Estão estes regulados pelo artigo 1.660 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só
em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (BRASIL,
2002).
A primeira hipótese disciplina a regra geral deste regime, que é a participação nos
bens adquiridos onerosamente. O inciso II trata da comunicabilidade dos bens adquiridos por
fato eventual, o exemplo comum é os jogos de loteria. Os bens descritos no inciso III são
destinados pelo instituidor ao patrimônio comum, portanto ocorre a comunicação.
Descrevendo as duas últimas hipóteses do artigo em estudo, Pereira (2007, v. 5, p.
217): “Estes dois últimos incisos refletem a essência do regime da comunhão parcial de bens,
ou seja, entram no patrimônio do casal os acréscimos advindos da vida em comum.”
Convém salientar que existe uma presunção de que os bens móveis são adquiridos
na constância do casamento, tal disciplina está disposta no artigo 1.662 do Código Civil, in
verbis “[...] No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do
casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.” (BRASIL,
2002).
Por tratar-se de presunção relativa, cabe ao consorte interessado em fazer a prova
de que tal bem não faça parte do acervo comum.
2.3.3 Regime da comunhão universal de bens
17
O regime da comunhão universal de bens encontra-se disposto dos artigos 1.667
aos 1.671 do Código Civil. Para este regime, cria-se uma só massa de bens. Descrevendo
sobre o tema, Dias (2010, p. 239, grifo do autor):
Assim, ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimonio por qualquer
dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for
adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a título
oneroso, por doação ou herança. Os patrimônios se fundem em um só. Comunicamse todos os bens presentes e futuros, com como as dívidas passivas contraídas por
qualquer dos cônjuges durante o casamento.
Ainda sobre o tema, Venosa (2009, v. 6, p. 334):
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, constituído por bens
presente e futuros. Os esposos têm a posse e propriedade em comum, indivisa de
todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade ideal. Como
consequência, qualquer dos consortes pode defender a posse e a propriedade dos
bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio conjugal, com caracteres próprios.
Os cônjuges exercem a posse em condomínio cada um com a sua parte ideal dos
bens. Podem ambos, ou somente um defender os bens no todo ou em parte.
Como é um regime convencional, deve constar expressamente no pacto
antenupcial sua escolha. Esta modalidade de regime comunica-se os bens antes e depois do
matrimônio.
Dispõe assim o artigo 1.667 do Código Civil. “[...] O regime de comunhão
universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas
dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.” (BRASIL, 2002).
Apesar da regra de comunicabilidade dos bens, existem algumas exceções
previstas na legislação. Tais excepcionalidades são expostas pelo artigo 1.668 do Código
Civil:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes
de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2002).
O inciso I dispõe acerca da incomunicabilidade dos bens doados ou herdados com
cláusula expressa para não comunicação e, por consequência, os sub-rogados em seu lugar.
Como a restrição advém da vontade do terceiro instituidor da doação ou testamento, por óbvio
não integram o patrimônio comum. Quanto aos sub-rogados seguem a mesma regra da
comunhão limitada de bens.
Trata da segunda exceção à comunicabilidade Dias (2010, p. 239):
18
Fideicomisso é a instituição de dois herdeiros de modo sucessivo (CC 1.951 a
1.960). O testador institui o primeiro herdeiro ou legatório (fiduciário) e já escolhe
quem irá herdar esses bens quando da morte do beneficiário (fideicomissário). A
propriedade do fiduciário é resolúvel (extingue-se com sua morte). A propriedade do
fideicomissário está sujeita a condição suspensiva (a morte do fiduciário).
No tocante ao inciso III o casamento não pode ser idealizado com o fim de
extinguir obrigações, portanto incabível a comunicabilidade, salvo se foi revertido em
proveito dos consortes. (VENOSA, 2009, v. 6, p. 335).
O inciso IV tem o mesmo sentido do inciso I. Assim, a doação foi instituída para
não ocorrer a comunicação entre o patrimônio dos cônjuges, portanto os bens doados serão
excluídos da futura meação. O inciso V segue a mesma regra da comunhão limitada de bens,
já exposto no item anterior.
Cabe destacar que os frutos se comunicam, mesmo advindos de bens que não
fazem parte do patrimônio comum.
A regra acima está disposta no artigo 1.669 do Código Civil: “[...] A
incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos,
quando se percebam ou vençam durante o casamento.” (BRASIL, 2002).
Nota-se que não há qualquer especificação quanto à modalidade de frutos,
portanto independentemente se civis, se naturais ou industriais desde que ocorra a
implementação na constância no matrimônio.
2.3.4 Regime da separação de bens
Encontra-se previsto nos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil. Como se trata de
regime optativo, em regra, deve-se constar expressamente no pacto antenupcial.
A exceção para a escolha deste regime encontra-se no artigo 1.641 do Código
Civil, in verbis:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL,
2002).
As causas suspensivas do casamento estão dispostas no artigo 1.523 do Diploma
Civil:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
19
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou
curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o excônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente
deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
(BRASIL, 2002).
Com autorização judicial podem os nubentes se casar com regime diverso da
separação absoluta de bens. Entretanto tal premissa não se torna verídica ao se falar das
pessoas maiores de setenta anos, eis que inexiste disposição legal autorizando.
No inciso III incorre a ordem para os que necessitam de autorização judicial para
o casamento. Tal hipótese está no artigo 1.520 do Diploma Civil. “[...] Excepcionalmente,
será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar
imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.” (BRASIL, 2002).
A característica determinante do regime ora em estudo, é que os cônjuges podem
administrar seu patrimônio sem qualquer restrição.
Assim disciplina o artigo 1.687, do Código Civil: “[...] Estipulada a separação de
bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real” (BRASIL, 2002).
Em consonância com o artigo acima elencado, criam-se neste regime, duas massas
de bens, os particulares do homem, e os da mulher, não havendo comunicação.
Explicando o tema, Gonçalves (2011, v. 6, p. 491): “No regime da separação
convencional, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição
de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis
ou imóveis.”
Ainda nessa contenda, Madaleno (2011, p. 788):
Neste regime existe total independência patrimonial entre os cônjuges e ele em nada
altera a propriedade dos bens dos consortes, como tampouco confere qualquer
expectativa de ganho ou de disposição sobre os bens do parceiro, Cada cônjuge
conserva a propriedade dos bens já existentes em seu nome e daqueles aquinhoados
na constância do casamento do matrimonio, inclusive sobre a administração,
mantendo a exclusiva responsabilidade pelas dívidas contraídas, com exceção dos
débitos assumidos em beneficio da família conjugal, contratadas com a compra de
coisas necessárias à economia doméstica, ou empréstimos para esse fim (CC, art.
1.643), quando então os esposos respondem por este elenco de dívidas.
Excepcionando a regra acima, exposta a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal
expõe que: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância
do casamento.” (BRASIL, 1964).
20
O entendimento demonstrado pela súmula é que mesmo na separação obrigatória
comunicam-se os bens adquiridos com mútuo esforço na constância do casamento.
Cabe destacar que, apesar de ser um regime de separação de bem, não significa
dizer que os consortes não devam auxiliar no sustento do lar.
Tal comando está disposto no artigo 1.688 do Código Civil: “[...] Ambos os
cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos
de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.”
(BRASIL, 2002).
Contudo, pode haver disposição diversa em pacto antenupcial, para que o cônjuge
que aufira renda muito superior ao outro contribua individualmente para as despesas do lar.
2.3.5 Regime da participação final nos aquestos
Remonta aos países escandinavos a origem deste regime. Foi uma inovação
trazida pelo Código Civil de 2002, em substituição ao regime dotal.
A regulamentação legal desta comunhão encontra-se disposta dos artigos 1.672
aos 1.686. Por se tratar de regime optativo a escolha deve ocorrer mediante cláusula expressa
no pacto antenupcial.
A principal característica é ser um regime mesclado, ou seja, separação de bens
na constância do casamento e comunhão parcial de bens na dissolução do matrimônio.
Em consonância com o acima descrito, dispõe o artigo 1.672 do Código Civil:
Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos (sic), cada cônjuge possui
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da
dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a
título oneroso, na constância do casamento. (BRASIL, 2002)
Em conformidade com o acima exposto e delineando as principais características
do regime em estudo, Pereira (2007, v. 5, p. 229):
A característica fundamental do regime de participação final nos aqüestos (sic)
consiste em que, na constância do casamento, os cônjuges viverem sob o império da
separação de bens, cada um deles com o seu patrimônio separado. Ocorrendo a
dissolução da sociedade conjugal (pela morte de um dos cônjuges, pela separação
judicial ou pelo divórcio), reconstitui-se contabilmente uma comunhão de aqüestos
(sic). Nesta reconstituição nominal (não in natura), levanta-se o acréscimo
patrimonial de cada um dos cônjuges no período de vigência do casamento. Efetuase uma espécie de balanço, e aquele que se houver enriquecido menos terá direito à
metade do saldo encontrado.
Por se tratar de regime que, na constância no matrimônio utilizam-se as regras do
regime da separação absoluta de bens, aos consortes é livre a administração sobre seus bens
21
particulares. No entanto, existe restrição para alienação dos bens imóveis, devendo ambos os
cônjuges, concordar com a alienação.
Salienta-se que no pacto antenupcial poderá convencionar-se que os bens imóveis
particulares possam ser alienados sem autorização do outro cônjuge.
Tratando acerca da administração e alienação dispõe o artigo 1.673 do Código
Civil:
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar
e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os
poderá livremente alienar, se forem móveis. (BRASIL, 2002).
Formam-se, por este regime cinco massas de bens, das quais descreve Dias (2010,
p. 223, grifo do autor):
[...] no regime da participação final nos aquestos, existem cinco universalidades
de bens: os particulares que cada um possuía antes de casar, ou seja, (1) os bens do
homem e (2) os da mulher. Depois do casamento, surgem mais três conjuntos: (3) o
patrimônio próprio do marido; (4) o adquirido pela mulher em seu nome; e (5) os
bens comuns adquiridos pelo casal durante o casamento. No caso de dissolução do
vínculo, cada cônjuge ficará com seus bens particulares e com a metade dos comuns.
Com relação aos bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, serão
compensados os respectivos valores. No caso de desequilíbrio, fica um com crédito
junto ao outro.
Com o término da sociedade conjugal, se mesurará o que cabe a cada cônjuge.
Far-se-á uma discriminação entre os bens particulares do marido, os bens da mulher e os bens
comuns, conforme disposto no artigo 1.674 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante
dos aqüestos (sic), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o
casamento os bens móveis. (BRASIL, 2002).
Deve-se atentar para algumas características próprias deste regime, quando for
feita a meação. Monteiro (2007, v. 2, p. 231) discorre acerca de uma delas:
A administração exclusiva e a alienabilidade de bens não inclui a doação, que
necessita da outorga conjugal, podendo o cônjuge lesado, ou mesmo seus herdeiros,
reivindicar o bem doado sem a devida autorização, ou, então, requerer seu cômputo
no monte partilhável, em valor da época da dissolução (art. 1.675).
Outra regra de suma importância é a contida no artigo 1.676 do Diploma Civil:
“[...] Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não
houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.” (BRASIL,
2002).
Em síntese as regras acima expõem que, quando da meação, se levará em conta o
cônjuge que alienou ou doou sem a devida autorização do outro.
22
Trata igualmente deste tema, Gonçalves (2011, v. 6, p. 488): “O cônjuge
prejudicado, ou seus herdeiros, poderá reivindicar, finda a sociedade conjugal, os aquestos
doados ou por outra forma alienados sem sua autorização, ou optar pela compensação por
outro bem ou pelo pagamento de seu valor em dinheiro (arts. 1.675 e 1.676).”
Acerca das dívidas, somente responde o cônjuge que as tiver instituído, exceto se
resultou em proveito do casal.
Dispõe assim, o artigo 1.677 do Código Civil: “[...] Pelas dívidas posteriores ao
casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem
revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.” (BRASIL, 2002).
Havendo o pagamento por um dos cônjuges dívida particular do outro, poderá ser
feita a compensação no dia em que se fizer a meação.
Dispõe acerca desta possibilidade o artigo 1.678 do Código Civil: “[...] Se um dos
cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve
ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.” (BRASIL,
2002).
Existem presunções sobre a propriedade tanto dos bens móveis, quanto dos bens
imóveis. Presunções estas que devem ser levadas em consideração e época da meação.
Tais regras encontram-se descritas nos artigos 1.680 e 1.681 do Código Civil:
Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do
cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.
Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no
registro.
Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a
aquisição regular dos bens. (BRASIL, 2002).
Nos casos acima elencados há uma presunção relativa de propriedade. O cônjuge
prejudicado na meação deverá provar que os bens faziam parte do acervo, para haver a
comunicação.
Caso aconteça a contestação quanto a estes bens, inverte-se o ônus da prova,
devendo, o suposto proprietário, provar que os bens lhe são legítimos.
A data em que se fará a contabilização do patrimônio será a data do fim da
relação, tal temática está elencada no artigo 1.683 do Código Civil. “[...] Na dissolução do
regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos
(sic) à data em que cessou a convivência.” (BRASIL, 2002).
Desta feita tal regime denota pouca aplicabilidade, pois demandaria um
verdadeiro balanço contábil na constância da relação para ao final haver a correta meação.
23
2.4 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL PELO DIVÓRCIO
A respeito de divórcios, algumas temáticas devem ser abordadas para um melhor
entendimento, tais abordagens serão dividas em subitens.
2.4.1 Evolução histórica
No Brasil, em 26 de dezembro de 1977 foi editada a lei 6.515 à qual regulamentou
a emenda constitucional no. 9 ,de junho de 1977, possibilitando o divórcio.
Foi verdadeiro marco do direito de família nacional, uma vez que rompeu o
princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal. Antes da referida alteração o vínculo só
era dissolvido pela morte de um dos cônjuges. (RIZZARDO, 2011, p. 203).
A sistematização implantada foi o sistema dual para dissolução do vínculo
conjugal.
A primeira etapa do sistema acima referido é a proposição da ação de separação a
qual punha fim a sociedade conjugal. A segunda é a conversão da separação em divórcio,
depois de decorrido o prazo legal.
Com a vigência do Código Civil de 2002, manteve-se o sistema duplo para pôr
fim ao vínculo matrimonial. Assim dispõe artigo 1.571 do Código Civil:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
(BRASIL, 2002).
No atual Diploma Civil, o prazo para a conversão em divórcio encontra-se
elencado no artigo 1.580, in verbis:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de
separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em
divórcio. § 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será
decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de
comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, 2002).
Extrai-se do artigo acima transcrito o sistema duplo para a dissolução do vínculo.
Cabe destacar que, existe a possibilidade do divórcio direto desde que os cônjuges estejam
separados de fato por mais de dois anos.
24
2.4.2 Considerações sobre a emenda constitucional, número 66 de 2010
A emenda constitucional 66, de 13 de julho de 2010, retirou os requisitos
temporais para o pedido de divórcio, previstos no artigo 226, § 6º, da Carta Magna, passando
a ter a seguinte redação: “[...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”
(BRASIL, 1998).
A referida alteração gerou uma divergência doutrinária, porque alguns
doutrinadores passaram a entender não haver mais o instituto da separação, sendo derrogada
pela referida emenda.1
Defensor do entendimento acima mencionado, Gonçalves (2011, v. 6, p. 204,
grifo do autor) explana que:
[...] somente a interpretação literal do novo texto legislativo poderia justificar a
permanência da separação judicial ou extrajudicial. Todavia, conforme já decidiu a
Superior Tribunal de Justiça, a ‘interpretação meramente literal deve ceder passo
quando colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade.
No entanto existem juristas, como Rizzardo (2011, p. 213), que defendem a não
revogação da separação judicial, porque a emenda 66/2010, somente retirou os requisitos
temporais, não derrogando a separação.
A emenda no 66 simplesmente aboliu a separação para obter-se o divórcio. Através
dela, não mais se exige que se encontrem separados os pretendentes, seja
oficialmente, ou de fato. Se houver a opção pela adoção da separação, não é
aceitável a recusa pelo juiz, ordenando que façam divórcio. A tese dos que
defendem a retirada da separação judicial de nosso sistema é que não mais se
encontra prevista no texto constitucional. Todavia, a separação judicial nunca foi
tratada na Constituição, salvo como mera referência ao prazo de um ano do
divórcio-conversão, tanto antes com após a Emenda Constitucional no 66/2010.
A separação judicial já deveria ter sido abolida do sistema jurídico desde a edição
do novo Código Civil, por expor a intimidade e vida privada obrigando a discussão de culpa
dos consortes, que já estão abalados pelo término da sociedade conjugal.
Contudo, na opinião deste trabalho, não se revoga um instituto jurídico
suprimindo prazos. Por evidente, existe a escolha para propor a ação de separação, pondo fim
somente a sociedade conjugal, ou propor, a ação do divórcio, pondo fim ao vínculo conjugal.
2.4.3 Do divórcio
O divórcio põe fim ao vínculo conjugal permitindo assim a pessoa casar-se
novamente.
1
Defensores de tal corrente: Madaleno (2011); Gonçalves (2011); Dias (2011).
25
Como já demonstrado no item anterior, com a vigência da emenda à constituição
de número 66 de 2010, grande parte da doutrina posicionou-se pelo fim da separação, tanto
judicial como extrajudicial.
Antes desta emenda não havia divergência quanto ao tema, ou seja, vigorava o
sistema dual para dissolução do vínculo conjugal.
Este sistema assim disciplina: a primeira etapa é a propositura da ação de
separação, pondo fim à sociedade conjugal. A segunda fase é a conversão da separação em
divórcio pondo fim ao vínculo conjugal.
Imperioso salientar que, há casos em que a primeira fase é dispensada. Pode assim
um dos consortes valer-se da ação de divórcio direto, ou seja, sem necessariamente propor
ação de separação antes. Perfaz-se tal situação quando houver separação de fato por mais de
dois anos.
A separação sendo, em regra, pré-requisito à ação de divórcio, é da essência
daquela a imputação de culpa ao outro cônjuge.
Assim dispõe o artigo 1.572 do Código Civil: “[...] Qualquer dos cônjuges poderá
propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave
violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” (BRASIL, 2002).
Dúvida pode haver quanto à caracterização das causas que podem tornar
insuportável a vida em comum. A fim de solucionar este problema o legislador elencou um
rol exemplificativo destas causas.
Assim expõe o artigo 1.573 do Código Civil:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência
de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum. (BRASIL, 2002).
Ao contrário do que ocorre na separação, em divórcio é vedada a discussão de
culpa. Porém questões ordinárias como: a guarda, alimentos, nome, dentre outras, podem ser
definidas, desde que não exista alto grau de litigiosidade. Não destoa deste entendimento,
Gonçalves (2011, v. 6, p. 285):
As questões correlatas, com a guarda e proteção dos filhos, alimentos, partilha dos
bens e sobrenome a ser utilizado, podem ser objeto de discussão e contestação, para
os fins próprios, sem prejudicar a decretação do divórcio. [...] Nessas questões não
se discutirá a causa ou a culpa pelo fim do casamento.
26
As discussões de culpa são vedadas em divórcio, portanto devem ser tratadas em
ações autônomas, assim entende Rizzardo (2011, p. 2011):
Muitas questões podem estar pendentes e mesmo envolver alto grau de litigiosidade
ou controvérsia, como alimentos, guarda dos filhos, partilha de bens e
regulamentação de direito de visitas. Entretanto, se inserem em aspectos que
encontraram solução em ações específicas. Inapropriadas as naturezas de debata das
questões acima em uma simples ação de concessão de divórcio
Com base no acima argumentado, leva a conclusão que, em sede de divórcio pode
haver a definição das questões ordinárias, entretanto, não é permitida a discussão de culpa,
devendo esta ser objeto de ação própria.
Com a edição da emenda constitucional 66 de 2010, dúvida surgiu quando
possibilitar o abrandamento da impossibilidade de discussão de culpa no divórcio. Esta
dúvida tem como base à imputação de culpa ao outro cônjuge para exonerar-se dos alimentos
e para perder direito ao uso do sobrenome.
No entendimento de Madaleno (2011, p. 384-385), mostra-se inviável a discussão
de culpa mesmo para tais discussões.
Nessa fase transitória proveniente da manutenção ou não, do instituto da separação
judicial e da viabilidade de discussão de culpa em um processo litigioso de
separação, ou ao menos, para alguns, a possibilidade de imigração da perquirição de
culpa para o processo de divórcio, notadamente para que pudessem ser negados ou
reduzidos ao mínimo indispensável (CC, art. 1.704, parágrafo único), (sic) Para
aqueles que entendem não ter sido suprimido o instituto jurídico da separação de
direito, seguem igualmente hígidos e vigentes o caput do artigo 1.572 e o artigo
1.573, ambos do Código Civil, que dispõem sobre a culpa na separação judicial.
Tenho que se mostra impraticável seguir discutindo a culpa em processos de
separação judicial, cuja figura considero haver sido derrogada pela Emenda
Constitucional n. 66/2010, notadamente por se tratar de norma legal que colide
frontalmente com o divórcio e tenho que os dois institutos transitam pela mesma via
e flagrante rota de colisão. Começa que o divórcio proíbe discutir os motivos do fim
do casamento, e acerca deste entendimento não remanesce nenhuma dissensão,
porquanto sempre foi da tradição do divórcio, na sua anterior versão, vedar a
investigação das causa da separação, que não devem ser objeto de publicidade.
Mesmo antes da emenda número 66/2010, já se havia posições para que em
divórcio direto não houvesse discussão de culpa, defende tal entendimento Dias (2010, p. 317,
grifo do autor):
A ação de divórcio não precisa trazer nenhum fundamento. Não há defesa cabível.
É chamada de divórcio direto, para se distinguir da ação de conversão da separação
em divórcio. A culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida ou
muito menos reconhecida na sentença. A ação pode ser consensual ou litigiosa.
Com base no acima explanado, mostra inviável a perquirição de culpa em
divórcio. Deve tais questões encontrar solução em ações próprias.
27
3. DIREITO DAS COISAS
Nesta fase do estudo monográfico, imperioso se faz traçar algumas considerações
a respeito do direito das coisas. Junto com o direito de família, proporciona a base para um
melhor entendimento do tema abordado.
3.1 POSSE
Certamente, posse, é um dos institutos mais controvertidos em direito. “Tudo, em
termos de posse, é debatido, negado, reafirmado”. (PEREIRA, 2009, v. 4, p. 11).
A discrepância é tamanha que, em poucos temas existe consenso. “A posse
continua sendo, sem dúvida, o instituto mais controvertido de todo o Direito, não apenas do
Direito Civil. De fato, tudo quanto a ela se vincula é motivo de divergência doutrinária:
conceito, origem, elementos, natureza jurídica etc.” (VENOSA, 2009, v. 5, p. 28)
Como o acima exposto, desde a etimologia da palavra posse, há divergências entre
os juristas.
Tratando da etimologia da palavra posse, Chalhub (2003, p. 15): “[...] ora se diz
que o vocábulo vem de possessio, possidere (posse, possuir), ora de pedes ponere (‘pôr os
pés’, fixar-se), ora de sedes ponere, sedium posito (posição de assento).”
Posse é discutida desde o direito romano e atualmente os operadores do direito
sempre remontam aos textos romanos. O Corpus Iuris Civilis, escrito há mais de 15 séculos,
serve de base para os ordenamentos jurídicos modernos. (PEREIRA, 2009, v. 4, p. 11).
Doravante trata-se dos principais assuntos e discussões que envolvam posse, para
que exista a correta compreensão do tema.
3.2 TEORIAS SOBRE A POSSE
Duas são as teorias que conceituam e explicam posse: a subjetiva e a objetiva.
A primeira tem como principal expoente Savigny. Este descreveu posse como a
conjunção de dois elementos o corpus e o animus.
Descrevendo a teoria subjetiva, Pereira (2009, v. 4, p. 14):
A concepção de Savigny exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em relação
à coisa se constitua em posse, que ao elemento físico (corpus) venha a juntar-se a
vontade de proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio
tenendi), mais a intenção de tê-la como dono (animus). Se faltar esta vontade
28
interior, esta intenção de proprietário (animus domini), existira apenas detenção e
não posse. A teoria se diz subjetiva em razão deste último fato.
Pela presente teoria, diz-se possuidor aquele que tem o elemento físico sobre a
coisa aliado a vontade de tê-la como sua. Assim, por exemplo, o locador não é possuidor da
coisa locada, mas mero detentor.
Em posição contrária a teoria subjetiva, Jhering formula a teoria objetiva. Baliza–
se esta no corpus e no animus. Contudo, estes com sentidos diferentes dos traçados por
Savigny.
Descrevendo a teoria objetiva, Venosa (2009, v. 5, p. 37, grifo do autor) expõe
que:
Esse autor principia por negar que o corpus seja a possibilidade material de dispor
da coisa, porque nem sempre o possuidor tem a possibilidade física dessa
disposição. Por outro lado, por vezes será impossível provas o animus, porque se
trata de elemento subjetivo. Em razão disso, a teoria de Jhering é dita objetiva. Para
ele, o conceito de animus não é nem a apreensão física, nem a possibilidade material
de apreensão. O importante é fixar o destino econômico da coisa. O possuidor
comporta-se como faria o proprietário.
Seguindo a teoria objetiva o locador é possuidor da coisa, podendo valer-se das
proteções possessórias. A teoria objetiva é adota no direito brasileiro desde 1916, porquanto
não perquire de o possuidor da coisa estar com ânimo de dono para possibilitar os interditos
possessórios.
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
De regra existem três teorias sobre a natureza jurídica da posse que merecem ser
discutidas. A primeira teoria defende que posse é um estado de fato. Já para a segunda, posse
é um direito e, para a terceira, há definição como sendo estado de fato e de direito.
Sobre as teorias e seus defensores Pereira (2004, v. 4, p. 20):
[...] a primeira posição (a posse é um fato) tem sido sustentada por juristas do porte
de Cujacius, Donnellus, Voet, Winddscheid, De Filipis, Trabucchi; e a segunda
(posse é um direito), por Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo, Teixeira de
Freitas, Edmundo Lins; a terceira (a posse é um fato e um direito, simultaneamente)
vem amparada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas, Lafayette.
Quanto a primeira corrente Beviláqua (1984, v. 1, p. 967, grifo do autor) explica
que:
Embora revista os caracteres exteriores do domínio, a posse é um mero fato. Se o
direito a protege, concedendo-lhe garantias especiais, é porque a perturbação e o
esbulho são violências contra a pessoa do possuidor e o Estado deve, sempre,
defender os indivíduos contra as vias de fato ilícitas. As ações possessórias são,
portanto, pessoais, e delitos os atos que as provocam.
29
Já na segunda corrente, é defendida a tese em que posse é um direito. Neste
sentido tratam os adeptos desta teoria, a posse como um direito real.
Defensor desta corrente entende Pereira (2009, v.4, p. 22) que: “Como direito real
especificamente qualificado de ‘direito real provisório’, para distingui-lo da propriedade que é
direito real definitivo.”
A terceira corrente reconhece posse como um estado de fato e de direito.
Discorrendo sobre a terceira corrente Rizzardo (2006, p. 28) “De acordo com a doutrina de
Savigny, a posse é um estado de fato trazendo efeitos e consequências no mundo jurídico.”
3.4 CLASSIFICAÇÕES DA POSSE
Visando um melhor entendimento do presente estudo monográfico, cumpre
elencar as principais classificações de posse.
3.4.1 Posse justa e injusta
Posse pode ser justa ou injusta. A posse é justa quando não é violenta, clandestina
ou precária. Este é o conceito legal, expresso no artigo 1.200 do Código Civil, “[...] É justa a
posse que não for violenta, clandestina ou precária.” (BRASIL, 2002).
Por consequência quando a posse for violenta, clandestina ou precária, será tida
como injusta. Posse violenta se perfaz quando são utilizados atos de força, seja física ou
mesmo moral. (PEREIRA, 2009, v. 4, p. 22).
Clandestina é a posse camuflada e segundo Rizzardo (2006, p. 42): “Clandestina
será a posse quando a mesma se estabelecer por meio furtivo ou oculto, às escuras, totalmente
a revelia de quem tem direitos sobre o bem.”
Posse precária é a obtida com abuso de confiança. Geralmente aquele que era
simples detentor, não devolve a coisa.
Para um melhor entendimento, conceitua Miranda (2001, t. 10, p. 149): “posse
adquirida precariamente é a que resulta de se ter feito posse própria a posse direta, ou superior
outra posse mediata intercalar, ou posse a simples tença ou serviço de posse. De gera, há, à
origem, abuso de confiança.”
Convém salientar que, os vícios acima somente podem ser arguidos pelos
legítimos possuidores ou proprietários.
30
3.4.2 Posse de boa-fé e de má-fé
A posse de boa-fé dar-se-á quando o possuidor não conhece da existência do vício
que a corrompe. Assim dispõe o artigo 1.201 do Código Civil:
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que
impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé,
salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
(BRASIL, 2002).
Explicando posse de boa e má-fé, Pereira (2009, v. 4, p. 24): “Considera-se de
má-fé aquele que possui na consciência da ilegitimidade de seu direito. De boa-fé está aquele
que tem a convicção de que procede na conformidade das normas.”
Existe uma presunção relativa de que, o possuidor com justo título está de boa-fé.
Conceituando justo título, Monteiro (2009, v. 3, p. 29) aduz que: “[...] é o título hábil a
transferir o domínio e que realmente o transferiria, se emanado do verdadeiro proprietário.”
A partir do momento em que o possuidor tomar conhecimento do vício que
macula a posse, não mais será de boa-fé.
Neste sentido, dispõe o artigo 1.202 do Código Civil que: “[...] a posse de boa-fé
só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que
o possuidor não ignora que possui indevidamente.” (BRASIL, 2002).
Diz-se que a posse deixa de ser justa quando o possuidor é citado de ação
possessória. (VENOSA, 2009, v. 5, p. 68).
Deixa de ser assim, desconhecido o fato que macula a posse, tornando o possuidor
de boa-fé, em possuidor de má-fé.
A posse de boa-fé não deve ser confundida com posse justa. Justa é a posse não
violenta, não clandestina e não precária. Enquanto posse de boa-fé é o desconhecimento de
algum vício.
3.4.3 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem
A posse ad interdicta é aquela que permite a defesa, por intermédio dos interditos
possessórios. Para Venosa (2009, v. 5, p. 72): “Toda posse passível de ser defendida pelas
ações possessórias é denominada ad interdicta, isto é, a que possibilita a utilização dos
interditos para repelir ameaça, mantê-la ou recuperá-la.”
31
A posse ad usucapionem, pode ser definida como, aquela que capaz gerar a
usucapião. (RODRIGUES, 2003, v. 5, p. 35). Portanto, esta modalidade em requisitos que lhe
são próprios, deve então o aplicador da norma analisá-los no caso concreto.
3.4.4 Posse direta e indireta
A posse pode ser dividida em direta e indireta. Diz-se posse direta quando a
pessoa está no poder fático sobre a coisa. Posse indireta é a pessoa que tem a posse, porém
não diretamente sobre a coisa.
Assim dispõe o artigo 1.197 do Código Civil: “[...] A posse direta, de pessoa que
tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o
indireto.” (BRASIL, 2002).
Explicando o tema, Monteiro (2009, v. 3, p. 26):
Todas as vezes, portando, que o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra
pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces,
sendo a direta para o que detém materialmente a coisa, e indireta para o
proprietário, para o que concedeu ao primeiro o direito de possuir.
O exemplo comum de tal discussão é o caso em que o proprietário aluga a coisa,
tornando-se este possuidor indireto e o locador torna-se possuidor direto.
Cumpre salientar que ambos podem valer-se dos interditos para proteger a coisa.
3.5 DIREITOS REAIS
Os direitos reais são englobados pelos direitos das coisas, “integram o Direitos
das Coisas” (CHALHUB, 2003, p. 1, grifo do autor).
O direito das coisas é mais amplo e não possui certas características exclusivas
dos direitos reais. No Código Civil há esta divisão, porque o trata no Livro III da parte
especial sobre direitos das coisas, sendo que os direitos reais estão postos no Titulo II, deste
livro.
Diferenciam-se direitos pessoais dos reais, porquanto aqueles se ligam a pessoa,
enquanto estes as coisas.
Explanando sobre o tema, Venosa (2009, v. 5, p. 4-5): “A ideia básica é que o
direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica
entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas.”
32
Imperiosa se faz a exposição das características dos direitos reais. A primeira
delas é a taxatividade, ou seja, somente podem ser direitos reais aqueles dispostos em lei.
O artigo 1.225 do Código Civil dispõe quais são os direitos reais:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso. (BRASIL, 2002)
Outra particularidade é a oponibilidade dos direitos reais contra todos. Diferente
dos direitos pessoais que somente podem ser oposto pelas partes, os direitos reais não têm um
sujeito passivo determinado.
Tratando da característica acima exposta, Rodrigues (2003, v. 5, p. 6): “O direito
real é oponível contra todos, isto é, vale erga omnes, pois representa uma prerrogativa de seu
titular, que deve ser respeitada.”
Ainda sobre o tema, Chalhub (2003, p. 4, grifo do autor): “Os direitos reais têm
eficácia absoluta, caracterizada pelo poder que tem seu titular de exercê-los erga omnes e
pelo dever geral de abstenção, diferentemente dos direitos de créditos, em que o direito de
uma pessoa só é oponível a outra pessoa, determinada.”
Tendo o direito real caráter absoluto, surge então o direito de sequela. O direito
real segue a coisa podendo o titular buscá-la com quem quer que esteja, o que não acontece
nos direitos pessoais. (VENOSA, 2009, v. 5, p. 6).
Discorrendo sobre o direito de sequela Rodrigues (2003, v. 5, p. 7):
A seqüela (sic) consiste na prerrogativa concedida ao titular do direito real de seguir
a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, de apreendê-la para sobre ela exercer
seu direito real. Se o proprietário dá seu imóvel em garantia hipotecária e depois o
aliena, o credor hipotecário pode apreender a coisa das mãos do adquirente, ou dos
eventuais subadquirentes, para sobre ela fazer recair a penhora, levando a à praça, a
fim de se pagar com o produto da arrematação.
Exemplificando direito de sequela, Chalhub (2003, p. 6):
Se, por exemplo, um imóvel gravado com hipoteca for vendido, o direito real do
credor hipotecário continuará gravando o imóvel, de modo que, em caso de
inadimplemento, poderá o credor promover a execução da dívida e a excussão do
imóvel, mesmo que ele tenha sido transferido para o patrimônio de outra pessoa,
distinta da pessoa do devedor.
33
Igualmente exemplificando, Gomes (2001, p. 8-9) assim expõe: “se grava
determinado bem, como no caso de servidão, nenhuma transmissão o afetará, pois, seja seja
(sic) qual for o proprietário do prédio serviente, terá de suportar o encargo.”
Tem-se também o direito a preferência, do qual discorre Rizzardo (2006, p. 2):
“[...] goza o titular do privilégio em satisfazer o seu crédito preferencialmente aos demais
credores, mesmo que amparados por garantia real posterior.”
Note-se que as garantias reais têm preferência aos créditos quirografários. Em
eventual concurso de credores, os detentores de uma garantia real receberam antes dos
credores sem garantias, assim se perfaz o direito de preferência.
3.6 PROPRIEDADE
Propriedade é o direito real por excelência. Na definição de Gomes (2001, p. 97,
grifo do autor):
Sua conceituação pode ser feita à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o
descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de
uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de
usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua.
Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma
coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.
O Código Civil não definiu o que é propriedade, pois apenas disciplinou em seu
os direitos decorrentes da mesma.
Sobre os direitos da propriedade dispõe o artigo 1.228 do Código Civil que: “[...]
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” (BRASIL, 2002).
O direito de usar “é colocar a coisa a serviço do titular sem alterar-lhe a
substância. O proprietário usa seu imóvel quando nele habita ou permite que terceiro o faça.”
(VENOSA, 2009, v. 5, p. 169).
A noção de gozar da coisa remete a colher os frutos, sejam eles civis ou naturais,
ou mesmo, tirar proveitos de ordem econômica (RODRIGUES, 2003, v. 5, p. 78).
Dispor conota o “poder de transferir a coisa, de gravá-la de ônus de aliená-la a
outrem a qualquer título.” (GONÇALVES, 2012, v.5, p. 230).
O direito de reaver exposto no caput do artigo 1.228, encontra amparo na ação
reivindicatória.
Discorre acerca do meio de defesa acima exposto, Venosa (2012, v. 5, p. 225):
Ação reivindicatória é a ação petitória por excelência. É o direito elementar e
fundamental do proprietário a sequela; ir buscar a coisa onde se encontra e em poder
34
de quem se encontra. Deflui daí a faculdade de o proprietário recuperar a coisa.
Escuda-se no direito de propriedade para reivindicar a coisa do possuidor não
proprietário, que a detém indevidamente. É a ação real que compete ao titular do
domínio para retomar a coisa do poder de terceiro detentor ou possuidor indevido.
[...] Possuir injustamente é ter sem o direito de possuir.
Ainda nesta discussão, Rizzardo (2006, p. 213) expõe que a ação “funda-se no
direito de seqüela (sic), armando o titular do domínio de meios para buscar o bem em mãos
alheias, retomá-lo do possuidor e recuperá-lo do detentor.”
O caráter absoluto da propriedade é bastante discutido. Discorrendo sobre o tema,
Rodrigues (2003, v. 5, p. 78-79) aduz que: “entende-se que o direito de propriedade é
absoluto no sentido de que o proprietário tem sobre aquilo que é seu o mais amplo poder
jurídico, usando e desfrutando a coisa da maneira da que lhe aprouver.”
Nas concepções modernas, o caráter absoluto de propriedade sofre certas
limitações. O senhor da coisa não pode utilizá-la de modo que prejudique a coletividade.
Uma dessas limitações está disposta no artigo 5o, inciso XXIII, da Constituição
Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: [...]
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...] (BRASIL, 1988).
O artigo 170, inciso III, da Magna Carta, também elenca o princípio da função
social da propriedade.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
III - função social da propriedade; [...] (BRASIL, 1988).
Retrata o princípio acima exposto que o proprietário tem o direito de utilizar da
sua propriedade, desde que, atenda a função social. “A partir do momento em que o
ordenamento jurídico reconheceu que o exercício dos poderes do proprietário não deveria ser
protegido tão-somente para satisfação de seu interesse, a função da propriedade tornou-se
social”. (GOMES, 2001, p. 107).
Trata também o artigo 1.228 em seu parágrafo primeiro, do Código Civil, outra
das hipóteses de limitação, verbis:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas. (BRASIL, 2002)
Tratando igualmente sobre o assunto, Rizzardo (2006, p. 210):
35
Este absolutismo não mais pode ser admitido nos tempos atuais. Em verdade, leis
constitucionais e mesmo ordinárias impõem limitações, ora em favor do interesse
público, ora da coletividade, e mesmo de outros valores mais preponderantes, como
o relativo à própria subsistência humana e ao direito a uma moradia. Reconhece-se
outrossim, o caráter de exclusividade, no sentido de que um bem não pertence
simultaneamente a duas ou mais pessoas.
A propriedade é plena e exclusiva, salvo prova em contrário.
Assim dispõe o artigo 1.231 do Código Civil. “[...] A propriedade presume-se
plena e exclusiva, até prova em contrário.” (BRASIL, 2002).
Discorrendo sobre o caráter de exclusividade Chalhub (2003, p. 45):
É direito exclusivo porque somente seu titular tem os poderes de usar, gozar e dispor
do bem, não se admitindo que a mesma coisa seja atribuída simultaneamente à
propriedade de duas ou mais pessoas. [...] Na co-propriedade,(sic) ou condomínio,
os co-proprietários (sic) são titulares em conjunto sobre a mesma coisa, exercida
essa propriedade em quinhões ou partes ideais da coisa. Isso, entretanto, não retira o
caráter exclusivo do direito de propriedade.
Plena é a propriedade em que estão reunidos todos os direitos mencionados no
artigo 1.228 do Código Civil. Se não estiverem presentes tais premissas, a propriedade é
limitada.
Descrevendo sobre o assunto, Gonçalves (2012, v. 5, p. 230, grifo do autor):
Quando todos os aludidos elementos constitutivos estiverem reunidos em uma só
pessoa, será ela o titular da propriedade plena. Se, entretanto, ocorrer o fenômeno do
desmembramento, passando um ou alguns deles a ser exercidos por outra pessoa,
diz-se que a propriedade é limitada.
Característica outra da propriedade é o caráter de perpetuidade, ou seja, “só se
extingue pela vontade do dono, ou por disposição da lei.” (RODRIGUES, 2003, v. 5, p. 81).
Basicamente a propriedade tem caráter perpétuo porque em regra, não se extingue
pelo transcurso do tempo.
Para que ocorra a transferência se exige que exista um ato de vontade do senhor
da coisa, cujo exemplo é a alienação.
Exceção à regra que, a propriedade não se extingue pelo transcurso do tempo, é a
usucapião. Neste caso existe uma disposição em lei que, após, decorrido certo lapso temporal
e junto de outros requisitos, o proprietário da coisa perde o seu domínio em favor do
prescribente.
3.7 DIFERENCIAÇÃO ENTRE POSSE E PROPRIEDADE
Posse perfaz-se por uma situação fática que pode ou não, ser defendida
juridicamente.
36
Explicitando posse como um fato, Miranda (2001, t. 10, p. 31): “rigorosamente, a
posse é o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que
exerceria quem fosse proprietário ou tivesse, sem ser proprietário, poder que sói ser incluso
no direito de propriedade [...]”.
A legislação vigente não conceituou posse, no entanto, o fez quanto ao possuidor.
Assim expressa o artigo 1.196 do Código Civil: “[...] Considera-se possuidor todo aquele que
tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
(BRASIL, 2002).
Seguindo tal premissa, posse é a manifestação de um dos poderes inerentes à
propriedade. Os poderes da propriedade estão dispostos no artigo 1.228 do Diploma Civil.
Dispõe o artigo supra que: “[...] O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.” (BRASIL, 2002).
Ressalta-se também, que a posse não está elencada na legislação como direito
real, portanto como este direito não se enquadra.
O Código Civil em seu artigo 1.225 elencou quais são os direitos reais, verbis:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso. (BRASIL, 2002)
Não discrepa do entendimento que posse não é direito real, Rodrigues (2003, v. 5,
p. 75) ao expor que: “São direitos reais aqueles que o legislador consagra como tais, não
sendo lícito aos particulares, por sua disposição de vontades, atribuir o caráter de direito real
àquilo que decidiram ajustar entre eles.”
Assim como posse, o legislador não conceituou propriedade, contudo o fez quanto
ao proprietário, conceito este disposto no artigo 1.228 do Código Civil, anteriormente citado.
Tendo por base a definição legal, Pereira (2009, v. 4, p. 75) conceitua propriedade
como: “[...] o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a
detenha”.
37
O domínio remete sempre a uma situação de direito. A propriedade, por ato entre
vivos, transfere-se com o registro. Extrai-se tal premissa, dos artigos 1.227 e 1.245, ambos do
Código Civil:
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos
entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
[...]
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título
translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido
como dono do imóvel. (BRASIL, 2002).
Assim, proprietário da coisa imóvel é a pessoa cujo nome consta no registro. Tal
premissa torna-se errônea quando o assunto é posse, pois possuidor não necessariamente
precisa de um registro, para o ser.
Diferença outra, é a possibilidade de duas pessoas exercerem posse sobre o
mesmo objeto. Neste caso fala-se em posse direta e indireta.
Trata do assunto Gomes (2001, p. 46-47, grifo do autor):
Posse direta é a que tem o não-proprietário a quem cabe o exercício de uma das
faculdades do domínio, por força da obrigação, ou direito. Posse indireta, a que o
proprietário conserva quando se demite, temporariamente, de um dos direitos
elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício.
Verifica-se que, segundo Venosa (2012, v. 5, p. 55), “as posses direta e indireta
convivem harmoniosamente e não colidem.”
Tal situação não ocorre na propriedade, pois pelo princípio da exclusividade, não
pode haver dois ou mais proprietário sobre a mesma coisa.
Rodrigues (2003, v. 5, p. 79), aborda o tema acima: “Diz-se exclusivo o domínio
porque o direito do seu titular é exercido sem concorrência de outrem, podendo aquele afastar
da utilização da coisa quem quer que dela queira tirar qualquer proveito.”
Desta feita, conclui-se que não há possibilidade de existirem dois proprietários da
mesma coisa.
3.8 AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Existem quatro modalidades de aquisição da propriedade: pelo registro do título;
pela usucapião; por acessão; por direito hereditário. O Código Civil de 2002, não elencou em
um artigo específico tais modalidades.
A aquisição da propriedade pode ser originária ou derivada.
38
Quanto a primeira cabe destacar a definição exposta por Rodrigues (2003, v. 5, p.
93): “são originários os modos de aquisição da propriedade em que não há qualquer relação
jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, como ocorre na
hipótese de acessão ou da usucapião.”
Quando a forma derivada descreve Gonçalves (2012, v. 5, p. 254) “A aquisição é
derivada quando resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente,
havendo, pois, uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade, como no
registro do título translativo e na tradição.”
Pode ser aquisição a título universal ou singular. “A aquisição a título singular
tem por objeto bem ou bens certos e individualizados.” (VENOSA, 2012, v. 5, p. 182). Já a
aquisição por título universal, transfere-se a universalidade dos bens, sendo um exemplo a
compra de uma empresa. (RODRIGUES, 2003, v. 5, p. 93).
Nesta segunda forma adquire-se a totalidade dos bens, ou seja, móveis, imóveis,
créditos, dívidas, dentre outros.
3.8.1 Aquisição por acessão
As modalidades deste tipo de aquisição estão dispostas no artigo 1.248 do Código
Civil.
Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
I - por formação de ilhas;
II - por aluvião;
III - por avulsão;
IV - por abandono de álveo;
V - por plantações ou construções. (BRASIL, 2002).
Definindo acessão, Rizzardo (2003, p. 343) explana que: “trata-se de um modo
originário de aquisição. Através dele, passa a pertencer ao proprietário tudo quanto se une ou
adere ao seu bem. É uma forma de aquisição da propriedade em virtude da qual uma coisa,
que se une ao solo de outrem, torna-se propriedade do dono do mesmo.”
No artigo 1.249 do Código Civil está a regulamentação acerca da formação de
ilhas:
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares
pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos
terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas,
até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se
acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
39
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a
pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. (BRASIL,
2002).
A fim de que se perpetue o correto entendimento da aquisição por formação de
ilhas, imprescindível se faz a conceituação de álveo.
A definição legal, do instituto acima, encontra-se exposta no artigo 9º do Código
de Águas, com a seguinte redação: “[...] Álveo é a superfície que as águas cobrem sem
transbordar para o sólo (sic) natural e ordinariamente enxuto.” (BRASIL, 1934).
Explicando as hipóteses de formação de ilhas, Venosa (2012, v. 5, p. 189) aduz
que:
O fenômeno pode decorrer da sedimentação paulatina que faz nascer a ilha ou pelo
rebaixamento de águas que coloca o solo à mostra no leito do rio. As ilhas formadas
no meio do rio são consideradas acréscimos aos terrenos ribeirinhos. Divide-se o rio
da metade do álveo, fracionando-se a ilha em duas partes.
Deve-se atentar que, “a formação de ilhas é objeto de consideração somente em
rios não-navegáveis, pois as ilhas formadas em rios navegáveis são de domínio público.”
(CHALHUB, 2003, p. 90).
A aluvião está elencada no artigo 1.250 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos
e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas
destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo
único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários
diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga
margem. (BRASIL, 2002)
Trata também de aluvião o Código de Águas em seu artigo 16 que:
Art. 16. Constituem ‘aluvião’ os acréscimos que sucessiva e imperceptivelmente se
formarem para a parte do mar e das correntes, aquém do ponto a que chega o
preamar médio, ou do ponto médio das enchentes ordinárias, bem como a parte do
álveo que se descobrir pelo afastamento das águas. (BRASIL, 1934)
Assim, pode-se definir aluvião como o acréscimo lento, e imperceptível que
ocorrem na margem de rios. (RODRIGUES, 2003, v. 5, p. 100).
Pode ser definido o instituto acima em próprio ou impróprio. Tratado desta
divisão Gomes (2001, p. 154) expõe que: “a primeira é o acréscimo que se forma pelos
depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. A segunda é o acréscimo que se
forma quando a parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas.”
O inciso III do artigo 1.248 do Código Civil, elenca a avulsão como uma das
formas de acessão. Trata desta forma o artigo 1.251 do Diploma Civil:
Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de
um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se
indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver
reclamado.
40
Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a
que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.
(BRASIL, 2002).
O Código de Águas em seu artigo 19 dispõe também sobre avulsão. “Art. 19.
Verifica-se a ‘avulsão’ quando a força súbita da corrente arrancar uma parte considerável e
reconhecível de um prédio, arrojando-a sobre outro prédio.” (BRASIL, 1934)
Conceituando esta hipótese de acessão, Rizzardo (2006, p. 351) “[...] envolve a
avulsão a desagregação repentina ou súbita de uma porção de terra por força ou fenômeno
natural e violento, anexando-se a outra propriedade sita a jusante, a que é levada pela
correnteza das águas.”
O proprietário do imóvel em que houve o desentranhamento pode, no prazo de um
ano, procurar o dono em que houve o acréscimo para que o indenize ou deixe que remova a
parte anexada. Tal regra encontra-se exposta no artigo 1.251 e parágrafo único, já
mencionado.
A penúltima hipótese do artigo 1.248 do Código Civil trata do abandono de álveo.
O artigo 1.251 do Código Civil dispõe acerca desta hipótese de acessão. “Art. 1.252. O álveo
abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que
tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendose que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.” (BRASIL, 2002).
Discorrendo a respeito desta forma acessão, Rodrigues (2003, v.5, p. 102):
[...] Acessão, como maneira de adquirir a propriedade, só se caracteriza quando,
abandonado o leito do rio, propõe-se o problema de atribuição do domínio da área
assim descoberta. Quer seja pública, quer seja particular a corrente, o álveo
abandonado pertence aos proprietários ribeirinhos das margens, na proporção de
suas testadas e até o meio do referido álveo.
O inciso V do artigo 1.248 dispõe sobre a última hipótese de acessão, qual seja, a
por plantações e construções. Tal modalidade encontra-se elencada, dos artigos 1.253 a 1.259
do Código Civil.
Conceituando esta forma de acessão, Chalhub (2003, p. 92) “Acessão artificial ou
industrial corresponde à coisa acessória que adere à principal, por efeito do trabalho humano
como são as plantações e as construções.”
Imperioso destacar que, as plantações e construções feitas são acessórias do
principal, ou seja, o solo. Neste diapasão Gomes (2001, p. 158) assevera:
Aplica-se-lhe o princípio de que o acessório segue o principal. Sendo o solo coisa
principal, o que se lhe incorpora passa a pertencer ao seu dono. E, assim, toda
construção, ou plantação, existente em um terreno se presume feita pelo
proprietário, e à sua custa. Todavia, essa presunção não é absoluta.
41
Conforme o acima exposto existe uma presunção relativa acerca da construção ou
plantação.
Esta premissa encontra amparo legal no artigo 1.253 do Diploma Civil, in verbis:
“Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo
proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.” (BRASIL, 2002).
Entretanto, existem algumas exceções, das quais discorre Gonçalves (2012, v. 5,
p. 319):
A presunção se ilide nas hipóteses mencionadas nos arts. 1.254 e s.: a) na primeira, o
dono do solo edifica ou planta em terreno próprio, com sementes ou materiais
alheios; b) na segunda, o dono das sementes ou matérias planta ou constrói em
terreno alheio; c) na última, terceiro planta ou edifica com semente ou material
alheio, em terreno igualmente alheio.
A primeira exceção ao artigo 1.253 do Código Civil está disposta no artigo 1.254
do mesmo diploma. “Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio
com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a
pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.” (BRASIL, 2002)
Note-se que pela regra exposta, o proprietário do terreno terá que indenizar o dono
do material empregado no imóvel.
Existe, igualmente, a possibilidade de o dono das sementes ou materiais empregálos em terreno alheio.
Assim dispõe o artigo 1.255 do Código Civil:
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé,
terá direito a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor
do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do
solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver
acordo. (BRASIL, 2002).
A possibilidade exposta no parágrafo único do artigo tratado dependerá do caso
concreto, pelo o que é valor considerável, e o exame de boa-fé, tal incumbência caberá ao
juiz. (VENOSA, 2012, v. 5, p. 195).
Estando ambas as partes de má-fé, disciplina o artigo 1.256 do Código Civil que:
Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes,
plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Parágrafo único.
Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se
fez em sua presença e sem impugnação sua. (BRASIL, 2002)
Trata, ainda, a legislação na hipótese de que, alguém não sendo proprietário nem
das sementes ou materiais, as utilizou em propriedade alheia. Acerca deste assunto, dispõe o
artigo 1.257 do Código Civil que:
42
Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as
sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.
Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do
proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou
construtor. (BRASIL, 2002)
O legislador também disciplinou a hipótese em que a construção invade imóvel
alheio, tal forma está elencada no artigo 1.258 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio
em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa
parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e
a desvalorização da área remanescente.
Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o
construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em
proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente
o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a
construção. (BRASIL, 2002).
Note-se, que a proteção é voltada para o construtor de boa-fé. Em se constatando a
má-fé, existe a penalidade prevista no parágrafo único. Pode, todavia, a construção feita
exceder a vigésima parte do imóvel vizinho, a solução é encontrada no artigo 1.259 do
Código Civil:
Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a
vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde
por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o
da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado
a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão
devidos em dobro. (BRASIL, 2002)
Sendo de boa-fé a construção, a indenização ao proprietário do imóvel invadido é
maior do que a do artigo 1.258, acima transcrito. Sobre esta indenização, Rizzardo (2006, p.
358) expõe: “se de o construtor, impõe-se a demolição do que construiu, e a indenização por
perdas e danos em dobro.”
3.8.2 Da Aquisição pelo registro do título
Tratando-se de aquisição de bens imóveis, somente o contrato de compra e venda
não é capaz de transferir a propriedade.
A regra elencada no artigo 481 do Código Civil, nesta situação necessita de
complementação. “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” (BRASIL,
2002)
43
Tal complementação está elencada no artigo 1.245 do Diploma Civil que dispõe:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no
Registro de Imóveis.”
Neste tema, Rizzardo (2006, p. 303) “[...] no Direito brasileiro, não basta o
contrato para operar-se a transferência. Necessário é o registro imobiliário”.
Portanto, resta concluir que a transferência do bem se dará somente após o
registro do título.
3.8.3 Da aquisição por direito hereditário
Em se tratando de aquisição por direito hereditário, ocorre à transferência do
domínio, com a abertura da sucessão.
Assim dispõe o artigo 1.784 do Código Civil. “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a
herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” (BRASIL, 2002)
Nesta modalidade de aquisição da propriedade, a transferência perfaz-se com a
morte. “Não existe intervalo na posse e propriedade dos herdeiros que sucedem o falecido.
Trata-se de ficção jurídica.” (VENOSA, 2012, v.5, p. 221)
Contudo, “o sucessor deverá registrar seu título aquisitivo no Registro de Imóveis
se pretende vendê-lo, para cumprimento do requisito da continuidade do registro.
(CHALHUB, 2003, p. 81)
3.8.4 Da aquisição pela usucapião
Por existir várias formas de aquisição da propriedade mediante usucapião, perfazse para obter um melhor entendimento a subdivisão do tema.
3.8.4.1 Breve noção histórica e conceituação
A origem da usucapião é atribuída aos romanos, pois de acordo com Gonçalves
(2012, v. 5, p. 257), “a prescrição aquisitiva é uma instituição multissecular, que nos foi
transmitida pelos romanos.” Contudo, “autores afirmam que a prescrição denominada
aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A República”
(RIBEIRO, 2008, v. 1, p. 139).
44
A usucapião nos moldes atuais originou-se de dois institutos romanos, a
praescriptio, e a usucapio. A primeira, cumprindo certos requisitos, podia ser oposta como
defesa, já a segunda, era uma forma de aquisição da propriedade. (VENOSA, 2012, v. 5, p.
200).
Quanto à etimologia, aduz Ribeiro (2008, v. 1, p. 173) que: “a palavra ‘usucapião’
provém do latim usucapio, do verbo capio, capis, cepi, captum, capere, e usus, uso, que quer
dizer tomar pelo uso, isto é, tomar alguma coisa em relação ao seu uso.”
Dentre os conceitos de usucapião que podem ser apresentados, destaca-se o de
Venosa (2012, v. 5, p. 199): “em termos mais concretos, denomina-se usucapião o modo de
aquisição da propriedade mediante a posse suficientemente prolongada sob determinadas
condições.”
Importante salientar que, a usucapião começa com o exercício da posse
prolongada que, cumprido determinados requisitos, pode gerar a propriedade.
Acerca do tema, expõe Rodrigues (2003, v. 5, p. 108):
Com efeito, através da usucapião, o legislador permite que determinada situação de
fato, que, sem ser molestada, alongou-se por um intervalo de tempo determinado na
lei, transforme-se em uma situação de direito. Assim, se o possuidor, sem ser
molestado em sua posse (que por isso é mansa e pacífica), exerce sobre a coisa os
poderes inerentes ao domínio por certo lapso de tempo, permite-lhe a lei obter
declaração judicial capaz de conferir-lhe o domínio, depois da respectiva
transcrição. Isso é usucapião. Ou seja, modo originário de aquisição do domínio,
através da posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, ficado em lei.
Existe uma discrepância doutrinária quanto ao fundamento da usucapião. A
primeira corrente subjetiva tem como base a desídia do proprietário, ou seja, ocorre uma
renúncia tácita do direito de propriedade. A corrente objetiva tem por base a segurança
jurídica e a utilidade do bem. (RIBEIRO, 2008, v. 1, p. 166).
Descreve o pensamento destas correntes, Gomes (2001, p. 164, grifo do autor):
As teorias subjetivistas procuram fundamentar a usucapião na presunção de que há
o ânimo da renúncia ao direito por parte do proprietário que não o exerce. O
raciocínio é este: se o dono de uma coisa se desinteressa de sua utilização durante
certo lapso de tempo, é porque a abandonou ou está no propósito de abandoná-la.
[...] As teorias objetivas fundamentam a usucapião em considerações de utilidade
social. É socialmente conveniente dar segurança e estabilidade à propriedade, bem
como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. A ação do tempo sana
os vícios e defeitos dos modos de aquisição porque a ordem jurídica tente a dar
segurança aos direitos que confere, evitando conflitos, divergências e mesmo
dúvidas. Bem certo é que ‘acabar com as incertezas da propriedade’ é a ‘razão final’
da usucapião.
No Diploma Civil em vigor, a aquisição mediante usucapião de coisas imóveis,
está regulada do artigo 1.238 ao 1.244. As modalidades são: a extraordinária, a ordinária, a
especial urbana, a especial rural e a especial familiar.
45
3.8.4.2 Da usucapião extraordinária
Esta modalidade de usucapião encontra-se disposta no artigo 1.238 do Código
Civil, verbis:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boafé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de
título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado
obras ou serviços de caráter produtivo.
Dispensa, nesta forma de usucapir, a boa-fé e justo título. A respeito do tema,
discorre Gonçalves (2012, v. 5, p. 260): “O usucapiente não necessita de justo título nem de
boa-fé, que sequer são presumidos: simplesmente não são requisitos exigidos. O título se
existir, será apenas reforço de prova, nada mais.”
A posse deve cumprir certas condições essenciais para ser capaz de gerar a
usucapião.
Descreve tais requisitos Ribeiro (2008, v. 1, p. 238):
A posse é requisito basilar da usucapião extraordinária e deverá ser ininterrupta e
sem oposição. A primeira é aquela contínua, não fazendo a lei distinção entre um
termo e outro. A segunda pode ser chamada aquela posse incontestada, que é
tranqüila (sic) e conhecida como mansa e pacífica.
Sem oposição, é a posse justa, ou seja, não eivada dos vícios da violência, da
clandestinidade, ou precariedade.
Assim dispõe o artigo 1.200 do Diploma Civil que: “[...] É justa a posse que não
for violenta, clandestina ou precária.” (BRASIL, 2002).
Em consonância, com o acima argumentado, Rizzardo (2006, p. 266) expõe: “O
art. 1.238 do Código atual, repetindo o art. 550 do Código revogado, ao exigir a posse sem
oposição, exige que ela seja tranqüila (sic), o que pressupõe o requisito de ser justa.”
A posse contínua é aquela, exercida sem secções, “é exercida sem qualquer
interrupção, mediante utilização da coisa ou contado regular com ela sem oposição”
(CHALHUB, 2003, p. 75).
Ainda sobre o tema, Venosa (2012, v. 5, p. 205): “A posse contínua é a que
durante o período não sofreu discussão, contestação, impugnação ou dúvida alguma.”
Deverá ser exercida pelo prescribente a posse com ânimo de dono. Em não
cumprido este requisito, não há que se falar em usucapião.
46
Neste entendimento Rizzardo (2006, p. 265-266) expõe: “a pessoa que mantém a
posse deve exercê-la em seu nome próprio ou pessoal, com a intenção de dono.”
Salienta-se que, o lapso prescricional definido no caput do artigo ora em comento,
pode ser reduzido desde que obedecidas certas situações.
Acerca desta possibilidade dispõe o parágrafo único do artigo 1.238 do Código
Civil: “[...] O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter
produtivo.” (BRASIL, 2002).
A fim de que ocorra redução do prazo para a usucapião, faz-se necessária a análise
dos requisitos do caso concreto, eis que somente assim poder-se-á confirmar se a morada tem
caráter de habitualidade ou obras com caráter produtivo.
Discorrendo sobre a temática, Venosa (2012, v. 5, p. 209) infere que: “[...] no
exame de um lapso prescricional aquisitivo nos termos descritos no parágrafo do artigo [1.238
do Código Civil], o juiz deve examinar a utilização do imóvel e a intenção do usucapiente de
lá se fizer presente para residir ou realizar obras de caráter produtivo.”
Desta feita, o prescribente deve exercer a posse ad usucapionem durante todo o
prazo prescricional da usucapião para assim adquirir o domínio pelo transcurso do tempo.
3.8.4.3 Da usucapião ordinária
Esta forma de prescrição aquisitiva encontra-se disciplinada no artigo 1.242 do
Código Civil, verbis: “Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que,
contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.” (BRASIL,
2002).
Acerca dos requisitos desta forma de prescrição, Gomes (2001, p. 169, grifo do
autor) denota que: “usucapião ordinária é a que exige a posse contínua e incontestada,
durante certo lapso de tempo, com justo título e boa-fé. Esses requisitos suplementares
caracterizam-na porque, exigidos, o lapso de tempo é abreviado.”
Conforme o acima exposto, além dos requisitos comuns as modalidades de
usucapião, quais sejam, posse e tempo, esta exige também justo título e boa-fé.
Justo título é o documento que transferiria a propriedade, porém consta no
mesmo, vício que o macula. Conceituando-o, Gonçalves (2012, v. 5, p. 288) explana: “Justo
título, em suma, [...] é o que seria hábil para transmitir o domínio e a posse se não contivesse
nenhum vício impeditivo dessa transmissão.”
47
Quanto à boa-fé, esta se caracteriza pelo desconhecimento, por parte do possuidor,
de vício que impede a aquisição da propriedade.
Assim dispõe o artigo 1.201 do Código Civil:
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que
impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé,
salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
(BRASIL, 2002).
Conceituando boa-fé, Chalhub (2003, p. 77, grifo do autor) aduz que:
A boa-fé é o desconhecimento de vício ou obstáculo que impede a aquisição; na
medida em que o desconhece, o possuidor tem convicção de que sua posse é regular.
A boa-fé decorre da convicção, falsa, do possuidor de que adquiriu o bem do seu
verdadeiro proprietário, daí porque acredita que se tornou proprietário.
Ao possuidor de com justo título é presumido que exerça posse com boa-fé,
contudo, se trata de presunção relativa, pois admite prova em contrário.
Cumpre salientar, que a posse de boa-fé deverá ser exercida durante todo o prazo
prescricional, pois segundo Gomes (2001, p. 172): “a superveniência de má-fé prejudica,
impedindo a consumação da usucapião ordinária.”
Imperioso destacar que, o parágrafo único do artigo 1.242 do Código Civil dispõe
acerca da possibilidade redução do prazo para a usucapião ordinária, in verbis:
Art. 1.242 [...] Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e
econômico. (BRASIL, 2002).
Explicando os requisitos desta modalidade abreviada, Ribeiro (2008, v. 1, p. 235)
expõe que:
O parágrafo único do art. 1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo
prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado
válido durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente. [...] A
hipótese está ligada ao justo título e visa sanar problema decorrente da anulação de
registro que tenha durado cinco anos, relativamente a imóvel para moradia ou
destinado a finalidades econômicas e sociais.
O dispositivo legal, ora em comento, confere segurança as pessoas que adquiriam
imóveis, porque, pode sanar os vícios constantes na aquisição, desde que se cumpram os
requisitos autorizadores.
3.8.4.4 Da usucapião especial rural
O artigo 191 da Constituição Federal dispõe acerca desta modalidade de
usucapião, verbis:
48
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural,
não superior a cinqüenta (sic) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. (BRASIL, 1998).
O Código Civil, no artigo 1.239, reproduz tal modalidade de usucapião.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural
não superior a cinqüenta (sic) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. (BRASIL, 2002).
Os dispositivos em análise vedam o usucapiente ser proprietário de outro imóvel.
No entanto, não existe vedação de que, depois de cumprido o prazo de cinco anos em
conjunto com os demais requisitos o prescribente adquirida outro imóvel, eis que a aquisição
já se consumou. (ARAÚJO, 2005, p. 229).
Note-se que a usucapião rural tem nítido caráter de conferir segurança ao
possuidor do imóvel que utiliza a terra, tanto para produção quanto para moradia. Sobre o
tema, Rizzardo (2006, p. 283):
Mais que qualquer outra forma de aquisição da propriedade, constitui o usucapião
rural a consagração do princípio agrarista de que deve ser dono da terra rural quem
tiver frutificado com o seu suor, quem nela estabeleceu com a família morando
habitualmente, ali construindo o seu lar.
A posse para a usucapião rural exige que o possuidor do imóvel empregue esforço
que tornem o bem produtivo.
Neste diapasão, Gonçalves (2012, v. 5, p. 262) descreve que: “A usucapião
especial não se contenta com a simples posse. O seu objetivo é a fixação do homem no
campo, exigindo ocupação produtiva do imóvel, devendo neste, morar e trabalhar o
usucapiente.”
Portando para a configuração da posse ad usucapionem são necessários, além dos
requisitos comuns às outras modalidades de usucapião, quais sejam posse contínua, sem
oposição e com ânimo de dono, deve o possuidor conferir ao bem uma destinação produtiva.
Ao contrário do que disciplina quanto à usucapião ordinária, “na modalidade
usucapional constitucional ou pro labore, o título e a boa-fé são dispensados.” (RIBEIRO,
2008, v. 2, p. 1076).
Condição essencial para a usucapião rural é o respeito ao tamanho do imóvel, ou
seja, não poderá ser superior a cinquenta hectares. Explanando sobre o tema, Araújo (2005, p.
232):
O limite é fixado em 50 hectares, mas se o possuidor exercer a posse em área maior,
poderia usucapir tão-só os 50 hectares? Cremos que a norma limitou em 50 hectares,
não permitindo essa espécie de burla, mesmo porque se destina à pequena
propriedade, com o fim de possibilitar o acesso à terra para o pequeno produtor que
exerça atividade laborativa sobre a terra.
49
Em sendo a área maior, poderá o possuidor adquirir a propriedade por intermédio
das outras modalidades de usucapião, desde que, cumpra os respectivos requisitos.
Cumpre destacar que, o parágrafo único, do artigo 191 da Constituição Federal,
veda a aquisição de imóveis públicos mediante usucapião. “Art. 191. [...] Parágrafo único. Os
imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.” (BRASIL, 1988).
Assim sendo, a Constituição Federal afastou qualquer dúvida quanto à
possibilidade da aquisição mediante usucapião de bens públicos.
3.8.4.5 Da usucapião especial urbana
Assim como a usucapião especial rural, a urbana encontra igualmente amparo
constitucional. Reza o artigo 183 da Constituição Federal:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta (sic)
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
No Código Civil, esta modalidade encontra-se disposta no artigo 1.240, in verbis:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta
(sic) metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizandoa para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
Extrai-se dos dispositivos legais acima expostos que, o prescribente não pode ser
proprietário de outro imóvel, quer urbano, quer rústico.
A posse a ser exercida pelo usucapiente deve mansa e pacífica com ânimo de
dono. Contudo, como requisito para específico “a lei exige do prescribente que utilize o
imóvel para sua moradia ou de sua família.” (GONÇALVES, 2012, v. 5, p. 264, grifo do
autor).
Quanto à metragem, o imóvel a ser usucapido deve ser igual ou inferior a
duzentos e cinquenta metros quadrados.
Contudo, sempre deve ser analisado o caso concreto, uma vez que pode existir
certa tolerância por parte do julgado ao analisar este requisito.
Nesta discussão, Araújo (2005, p. 248) expõe que: “Claro que a aplicação do texto
deve primar pela eqüidade (sic) e senso de justiça, pois não seria lícito privar uma pessoa
humilde e sem posses, se a perícia comprovasse e.g., que a metragem da área requerida é de
255 (duzentos e cinqüenta (sic) e cinco) metros quadrados”.
50
Destaca-se também que, “nada obsta, todavia, que se adquira pela usucapião
especial imóvel urbano inserido em área maior, delimitada a posse ao limite de duzentos e
cinquenta metros quadrados.” (GONÇALVES, 2012, v. 5, p. 265).
A concessão desta usucapião, será feita ao homem e à mulher, dispõe assim o
parágrafo primeiro, do artigo 183 da Magna Carta, vebis: “[...] O título de domínio e a
concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil.” (BRASIL, 1988).
O artigo 1.240, § 1º, do Diploma Civil, reproduziu tal premissa. “[...] O título de
domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.” (BRASIL, 2002).
O fundamento da usucapião urbana é a moradia do possuidor e de sua família,
como extrai da leitura do caput do artigo 183 da Constituição Federal. Portando o legislador
deixa claro, que tanto o homem quanto a mulher poderá valer-se deste instituto.
Explana sobre o tema, Ribeiro (2008, v. 2, p. 939): “o objetivo do preceito legal
foi favorecer o homem ou a mulher, ou ambos, mesmo casados, e ainda os não ligados
matrimonialmente, mas que tenham satisfeito os requisitos da modalidade usucapional
urbana.”
O direito à usucapião urbana não será reconhecido mais de uma vez, ao mesmo
prescribente.
Assim dispõe parágrafo segundo, do artigo 183, da Constituição Federal. “[...]
Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” (BRASIL, 1988).
O legislador civilista reproduziu o dispositivo constitucional em análise, no
parágrafo segundo do artigo 1.240, do Código Civil. “[...] O direito previsto no parágrafo
antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” (BRASIL, 2002).
Explicando a limitação contida na usucapião urbana, Ribeiro (2008, v. 2, p. 940)
explana que: “a limitação teve em mira a aquisição visando à moradia do prescribente ou de
sua família, vedada a via usucapiatória em foco para um segundo pedido, o que afastaria a
debilidade econômica alicerçadora da razão no tocante à pretensão formulada no primeiro.”
Dispõe o artigo 183, § 3o, da Magna Carta que os imóveis públicos não serão
adquiridos pela usucapião, in verbis: “[...] Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.” (BRASIL, 1988).
A fim de que não exista qualquer divergência sobre o tema, o constituinte
disciplinou de forma expressão tal vedação.
51
3.8.4.6 Da usucapião especial familiar
A lei 12.424 de 2011 incluiu uma nova modalidade de usucapião. Encontra-se
disposta a nova forma de prescrição aquisitiva no artigo 1.240-A do Código Civil, in verbis:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou
ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
Extrai-se do caput do artigo, ora em comento, que a posse deve ser mansa,
pacífica, contínua e utilizada para sua moradia. Os requisitos desta nova modalidade não são
estranhos, eis que, já constantes nas modalidades anteriormente estudadas.
O requisito temporal é reduzido em relação às modalidades existentes para
usucapião de coisa imóvel. A metragem é a mesma da usucapião urbana, ou seja, o imóvel
não pode ter extensão maior que duzentos e cinquenta metros quadrados.
Assim como na usucapião urbana, a metragem máxima do imóvel não pode
ultrapassar duzentos e cinquenta metros quadrados e o direito à usucapião familiar não será
reconhecido mais de uma vez.
Reza o parágrafo primeiro, o artigo 1.240-A do Código Civil que: “Art. 1.240-A
[...] § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.” (BRASIL, 2002).
A inovação está na expressão abandono do lar, a qual será estudada no capítulo
seguinte.
52
4. USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR
Nos capítulos antecedentes deste estudo monográfico foram definidas questões de
suma importância para o correto entendimento do tema abordado.
No primeiro capítulo aclararam-se as questões relativas a direito de família, dando
ênfase para a temática do regime de bens e do divórcio.
Por seguinte, no segundo capítulo foi enfrentado tema relativo ao direito das
coisas, eis que o presente capítulo trata de usucapião, tema englobado por aquele direito.
Neste capítulo haverá discussão acerca da usucapião especial familiar, delineando
os principais requisitos e consequências.
4.1 NOÇÕES GERAIS DA USUCAPIÃO ESPECIAL FAMILIAR
A lei 12.424 de 2011 teve origem da medida provisória 514 de 2010 que trata
sobre o programa minha casa minha vida, do Governo Federal.
Tal programa, dentre outros de políticas sociais do atual governo, tem o objetivo
de resolver o grave problema habitacional brasileiro.
A referida lei introduziu o artigo 1.240-A no Código Civil, o qual dispõe acerca
da nova modalidade de usucapião.
Acerca da lei acima abordada, Silva (2011) expõe que:
Ao converter a Medida Provisória 514 de 2010 que trata do programa habitacional
minha casa, minha vida e da regularização fundiária de assentamentos localizados
em áreas urbanas em Lei, o Código Civil foi modificado para a inclusão do instituto
chamado no Senado de Usucapião Pró-Família.
Assim, a nova usucapião foi inclusa no Diploma Civil por meio de uma lei que
não regula precipuamente a matéria de direito das coisas.
Neste sentido, a lei complementar 95/1998, em seu artigo 7o, inciso II, dispõe que:
“[...] II - a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada por
afinidade, pertinência ou conexão;” (BRASIL, 1998).
Note-se que tal princípio não foi respeitado quando da edição da lei 12.424 de
2011. Tratando acerca do programa habitacional minha casa minha vida, a nova lei também
disciplinou regras referentes ao direito das coisas.
4.2 REQUISITOS GERAIS E ESPECÍFICOS DA USUCAPIÃO FAMILIAR
53
Assim como as demais formas de prescrição aquisitiva da propriedade, a
usucapião especial familiar tem requisitos que lhe são próprios.
Nesta fase do presente estudo monográfico cumpre explicitar os requisitos da
nova usucapião, tantos os gerais quanto os específicos para, ao final, haver o correto
entendimento do tema abordado.
O artigo 1.240-A do Código Civil tem a seguinte redação:
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou
ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2002).
Note-se que a redação do artigo ora em comento tem semelhanças com o artigo
que trata da usucapião especial urbana.
A respeito do tema acima, discorre Gonçalves (2012, v. 5, p. 273) que:
A lei em apreço disciplina o novo instituto nos mesmos moldes previstos no art. 183
da Constituição Federal. Tanto no caso da usucapião especial urbana, como no da
usucapião familiar, é necessário que o usucapiente não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural e exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel
urbano de até 250 metros quadrados, para fins de moradia ou de sua família, não
sendo permitida a concessão da medida mais de uma vez em favor da mesma
pessoa.
A posse ininterrupta elencada no caput do dispositivo em estudo é aquela em que
não há contestação de terceiros.
Sobre o tema, Ribeiro (2008, v. 1, p. 730) aduz que: “[...] a interrupção provém de
terceiros”. Portanto, em havendo oposição descaracteriza-se a posse para fins de usucapião.
Diz-se posse direta quando a pessoa tem o poder de fato sobre a coisa. Assim a
nova modalidade de aquisição da propriedade exige do cônjuge que permaneceu no lar o
poder de fato sobre a coisa. Em não sendo atendida esta condição há consequência de não se
perfectibilizar a posse para a usucapião familiar.
Tratando a respeito de possuidor direto, Venosa (2012, v. 5, p. 54) explica que:
“possuidor direto ou imediato é o que recebe o bem e tem contado, a bem dizer, físico com a
coisa [...]”.
Posse exclusiva segundo Pereira (2009, v. 4, p. 29) pode ser definida como:
[...] de um dos sócios que isole, sem oposição dos demais, uma parte dela, passando
a possuí-la com exclusividade, o que implica uma divisão de fato, efetiva com a
anuência dos comunheiros, e respeitada pelo direito comum com um estado
transitório, até que a definitiva se realize, com observância dos requisitos e
formalidades legais.
54
Desse modo, a posse deve ser exercitada unicamente pelo prescribente, ou seja,
sem a interferência do outro consorte. Somente cumprido este requisito existirá possibilidade
da prescrição aquisitiva da propriedade.
Não diverge deste entendimento o Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Vale
dizer - regra geral, a posse de um dos consortes é exercida em representação da
mancomunhão, mas, transmudando-se essa para uma posse exclusiva, em razão das
circunstâncias do caso concreto, possível a aquisição por usucapião.” (SANTA CATARINA,
2008).
Outro requisito a ser demonstrado pelo prescribente é a metragem do imóvel.
Acaso some mais que duzentos e cinquenta metros quadrados verificar-se-á frustrada a
possível aquisição do imóvel.
Contudo, conforme já citado no item relativo à usucapião especial, pode haver
uma relativização da metragem em análise do caso concreto.
Sobre o tema, Araújo (2005, p. 248) explana que: “[...] a aplicação do texto deve
primar pela eqüidade (sic) e senso de justiça, pois não seria lícito privar uma pessoa humilde e
sem posses, se a perícia comprovasse e.g., que a metragem da área requerida é de 255
(duzentos e cinqüenta (sic) e cinco) metros quadrados”.
Outra característica desta usucapião é não ser proprietário de outro imóvel. Em
não atendida tal determinação, é vedada a aquisição da propriedade pela usucapião familiar.
O direito a esta usucapião poderá somente ser reconhecido uma única vez. Ou
seja, o legislador aferiu também este requisito para a usucapião familiar, o que confere certa
lógica por estar inserido dentro de legislação habitacional.
Assim dispõe o do artigo 1240-A, § 1o, do Código Civil: “[...] O direito previsto
no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.” (BRASIL, 2002).
Em consonância com o acima delineado, Tartuce (2011) explana que: “[...] o novo
instituto somente pode ser reconhecido uma vez, desde que o possuidor não tenha um outro
imóvel urbano ou rural [...]”.
Como requisitos específicos, destacam-se o abandono do lar e a propriedade
dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro, da novel usucapião.
Discorre sobre os requisitos acima, Gonçalves (2012, v. 5, p. 274) aduz que:
a) na usucapião familiar, ao contrário do que sucede na usucapião especial urbana
disciplinada no art. 1.240 do Código Civil, exige-se [...] que o usucapiente seja
coproprietário do imóvel, em comunhão ou condomínio com seu ex-cônjuge ou excompanheiro; b) exige-se, também, que estes tenham abandonado o lar de forma
voluntária e injustificada [...].
Quanto à propriedade consubstanciam-se duas hipóteses, a saber:
55
a) a primeira é quando o imóvel está registrado em nome de ambos os cônjuges.
Esta forma não denota maiores dúvidas, uma vez que o requisito ora em estudo estará provado
com a simples apresentação da escritura de registro com o nome do consorte prescribente;
b) a segunda hipótese está relacionada ao regime de bens. Dependendo do regime
de bens escolhido pelos nubentes, haverá a comunicação de imediato dos bens, portanto,
ocorrerá a comunicação da propriedade com o casamento.
Exemplificando o acima exposto, Venosa (2009, v. 6, p. 334) aduz que:
No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, constituído por bens
presente e futuros. Os esposos têm a posse e propriedade em comum, indivisa de
todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles a metade ideal. Como
consequência, qualquer dos consortes pode defender a posse e a propriedade dos
bens. Cuida-se de sociedade ou condomínio conjugal, com caracteres próprios.
Desta feita, o requisito propriedade deverá ser provado com a certidão de escritura
do imóvel, constando o nome do prescribente ou demonstrando a propriedade em comum por
intermédio do regime de bens escolhido anteriormente à época do casamento.
O abandono do lar deverá, igualmente, ser provado para fins de usucapião
familiar. Note-se que o início do prazo prescricional se dará somente após o abandono.
Neste sentido, Amorim (2011):
O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos
consortes, precedida ou coincidente o fim do relacionamento afetivo. Esta frase não
exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas qualquer forma o prazo só
correrá após a separação.
A prova deste requisito mostra-se complexa quando da aplicação ao caso
concreto. Poder-se-ia pensar em uma ação cautelar de notificação, por exemplo.
Assim, o prescribente daria ciência ao outro consorte do abandono, e depois de
concretizada a ciência, passaria a correr o termo inicial do prazo prescricional.
Em havendo incerteza do novo domicílio do abandonante, existe a possibilidade
de a citação ser feita por edital, por exemplo.
Assim dispõe o artigo 870, inciso II, do Código de Processo Civil:
Art. 870. Far-se-á a intimação por editais:
[...]
II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil
acesso; (BRASIL, 1973).
Em que pese estranheza do meio de prova acima descrito, não havendo outra
forma de dar ciência ao ex-cônjuge, esta pode servir como marco inicial do abandono do lar.
Dúvida pode surgir com a expressão ex-cônjuge ou ex-companheiro para a
caracterização da contagem do início do prazo prescricional, eis que tais expressões denotam
já ter havido uma prévia ação de divórcio ou separação.
Contudo, existindo a separação de fato, há supressão deste requisito.
56
Signatário do acima exposto, Gonçalves (2012, v. 5, p. 275): “[...] a separação de
fato poderá ser o marco inicial da contagem do prazo da usucapião familiar, uma vez que
caracterizada o abandono voluntário do lar por um dos cônjuges ou companheiros.”
Importante salientar que o prazo para esta usucapião somente começa a contar a
partir da edição da lei.
Neste sentido Ehrhardt Jr. (2011) explana que: “O prazo para exercício desse
novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do início da vigência da alteração legislativa
[...]”.
Desta feita, as primeiras ações de usucapião familiar somente poderão ocorrer
após o transcurso de dois anos da vigência da lei 12.424 de 2011.
4.3 INCLUSÃO DA CULPA PELO ABANDONO DO LAR
A questão da culpa, no presente estudo monográfico, será abordada em duas
perspectivas, proporcionando assim um melhor aprofundamento no tema.
O primeiro delineamento abordará a caracterização da culpa como requisito para a
nova usucapião.
O segundo ponto a ser analisado é a tentativa do legislador em incluir uma nova
penalização ao cônjuge declarado culpado pelo abandono do lar.
4.3.1 Caracterização da culpa como um dos requisitos para usucapião familiar
O abandono do lar foi elencado, pelo legislador, no caput do artigo 1.240-A do
Código Civil como requisito essencial à nova usucapião. Faz-se importante a caracterização
do abandono, eis que, só após configurar o abandono, inicia-se a contagem do prazo
prescricional de dois anos, a diga-se prescrição aquisitiva.
A expressão abandono do lar não é estranha à legislação brasileira. Esta expressão
era tratada como uma das causas que poderiam configurar a insuportabilidade da vida em
comum.
Assim dispõe o artigo 1.573, inciso IV, do Código Civil:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência
de algum dos seguintes motivos:
[...]
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; (BRASIL,
2002).
57
Ressalvadas as diferenças entre o instituto da separação e a usucapião familiar, o
dispositivo acima exposto poderá ser o parâmetro básico para a configuração do abandono
como requisito para usucapir.
Assim, como causa de separação, importante conceituar abandono do lar que para
Madaleno (2011, p. 274) é:
O abandono do lar como causa de separação por infração do dever de coabitação
precisava ser espontâneo, voluntário, malicioso, revestido de intenção dolosa de
deixar a casa, o cônjuge e a convivência familiar. Não haveria abandono quando a
retirada do cônjuge se desse por razões plenamente justificadas, como, por exemplo,
porque sofrera sevícias e toda sorte agressões, que punham em risco a sua
integridade física e psíquica, e também da eventual prole. Age com total lucidez e
coerência o consorte que deixa a casa para preservar a sua incolumidade física e
psíquica, ou porque expulso do lar pela truculência de seu parceiro conjugal, abatido
de ameaças e xingamentos.
Tratando ainda de abandono do lar, como causa de culpa em separação,
Gonçalves (2011, v. 6, p. 250):
[...] os requisitos de maior importância e que melhor caracterizam o abandono do lar
são a voluntariedade e o animus, a intenção de não mais regressar à residência
comum. Para que se configure tal causa de dissolução da sociedade conjugal é
necessário que o abandono seja voluntário e malicioso, sem que tenha havido um
motivo justo para o ato.
Com base no acima transcrito, resta concluir que o abandono para caracterizar o
requisito para a usucapião familiar deve ser voluntário e injustificado.
Não estando evidenciados tais requisitos, inexiste a possibilidade de aquisição da
propriedade via usucapião especial familiar.
Cabe destacar que, após a edição da emenda constitucional número 66 de 2010,
existe divergência doutrinária se a separação judicial foi ou não revogada.
Independentemente do entendimento firmado, este trabalho trata o abandono do
lar como requisito para o ingresso com a ação de separação apenas como diretriz a ser seguida
pelo intérprete da norma, não adentrando à discussão se a separação tenha sido revogada ou
não.
Importante salientar que o prazo prescricional para a usucapião especial familiar
começa a contar somente após o abandono do lar.
Neste entendimento, Amorim (2011):
O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos
consortes, precedida ou coincidente o fim do relacionamento afetivo. Esta frase não
exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas qualquer forma o prazo só
correrá após a separação.
Portanto, somente pode falar em usucapião familiar após dois anos do abandono
voluntário e injustificado do lar conjugal.
58
4.3.2 Penalização do cônjuge culpado pelo abandono do lar
O artigo 1.240-A do Código Civil dispõe em síntese que o cônjuge que abandonar
o lar por dois anos perde em favor do outro consorte seu imóvel, desde que o prescribente
cumpra os outros requisitos legais.
Assim, o cônjuge declarado culpado pelo abandono, tem como penalidade, a
perda em favor do outro a propriedade do seu imóvel.
Retomando o tema “culpa” em sede de separação judicial, o esposo ou a esposa
que almejasse separar-se, deveria imputar a culpa ao outro consorte.
Assim dispõe o artigo 1.572 do Código Civil: “[...] Qualquer dos cônjuges poderá
propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave
violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” (BRASIL, 2002).
O legislador elencou um rol exemplificativo das causas que tornam insuportável a
vida em comum. Tal disciplina encontra-se no artigo 1.573 do Diploma Civil:
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência
de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum. (BRASIL, 2002).
Tratando de separação judicial deve um dos consortes imputar culpa ao outro.
Sendo um dos cônjuges declarado culpado, a sanção para tal culpa é a perda do direito de
alimentos e ao sobrenome, contudo, em ambas as hipóteses admite-se exceção.
Dispõe acerca dos alimentos o artigo 1.694, § 2o, do Código Civil:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
[...]
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação
de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. (BRASIL, 2002).
O artigo 1.704 e parágrafo único dispõem ainda sobre o tema:
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de
alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz,
caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e
não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro
cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à
sobrevivência. (BRASIL, 2002).
Acerca do sobrenome, reza o artigo 1.578 do Diploma Civil:
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Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o
direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo
cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união
dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
[...] (BRASIL, 2002)
Com base no acima transcrito, o cônjuge declarado culpado não faria jus aos
alimentos e nem mesmo a utilizar o sobrenome do outro consorte. Porém, tais regras
comportam exceções e foram trazidas neste trabalho apenas a título de exemplo.
Trata do assunto, Gonçalves (2011, v. 6, p. 242, grifo do autor):
A hipótese prevista no art. 1.572, caput, é chamada de separação-sanção porque um
dos cônjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infração dos deveres
conjugais), aplicando-se sanções ai culpado. Estas são: perda do direito a alimentos,
exceto indispensáveis à sobrevivência (CC, arts. 1.694, § 2o, e 1.704, parágrafo
único) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro (art. 1.578).
A nova usucapião elencou a culpa pelo abandono do lar como requisito essencial
para a aquisição da propriedade e igualmente culminou ao cônjuge culpado pelo abandono,
pena mais severa que as regras do direito de família.
Em regra, o cônjuge culpado perderia o direito a alimentos e ao sobrenome,
jamais parte do direito à meação.
Porém a novel usucapião sanciona o culpado pelo abandono do lar a perda de seu
imóvel.
Conforme o explanado no item anterior, existe uma divergência doutrinaria a
respeito da revogação ou não do instituto da separação após a vigência da emenda
constitucional número 66 de 2010.
A temática da continuidade ou não da separação não é objeto do presente item,
sendo que somente existe alusão ao instituto da separação para que exista uma melhor
compreensão do tema abordado, qual seja a culpa pelo abandono do lar.
4.4 USUCAPIÃO FAMILIAR E A SUA IMPLICAÇÃO NA MEAÇÃO
A usucapião familiar ao possibilitar a aquisição do imóvel comum dos cônjuges
alterou, mesmo que implicitamente, algumas das regras do regime de bens.
A relativização de regras dos regimes de bens fica evidente quando do término do
vínculo conjugal, época em que será realizada a meação.
Existem certas hipóteses dispostas em lei que os bens não integram o patrimônio
do casal, eis que pertencentes exclusivamente a um dos consortes.
60
O artigo 1.659 do Diploma Civil exemplifica acima exposto:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL,
2002).
As causas acima relacionadas são motivos da não comunicação no regime de
comunhão limitada de bens.
Existem também causas de exclusão da comunicação no regime da comunhão
universal de bens. Assim dispõe o artigo 1.668 do Código Civil:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes
de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2002).
No tocante ao regime de participação final nos aquestos, os bens incomunicantes
estão dispostos no artigo 1.674 do Código Civil, verbis:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante
dos aqüestos (sic), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III – as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o
casamento os bens móveis. (BRASIL, 2002).
Todos os dispositivos acima transcritos fazem alusão ao bem sub-rogado. Este é
proveniente do patrimônio particular de um dos consortes, portanto incomunicável na partilha
de bens.
Conceituando sub-rogação, Gonçalves (2011, v. 6, p. 471) aduz que:
Ocorre a sub-rogação do bem quando é substituído por outro: o cônjuge vende a
terceiro e, com os valores auferidos, adquire outro bem, que substitui o primeiro em
seu patrimônio particular. Lava-se em conta, portanto, a origem do valor pecuniário.
A sub-rogação pode decorrer de venda ou permuta.
Tratando igualmente do tema sub-rogação, Rizzardo (2011, p. 568) disserta:
Cuida-se aqui de bens que vieram durante o casamento, que ficam excluídos da
comunhão quando adquiridos com o produto da venda daqueles existentes ou
possuídos antes do enlace matrimonial. É a aplicação do princípio da sub-rogação.
Vende-se um bem que o cônjuge tinha quando casou, e compra-se outro em negócio
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celebrado durante a sociedade conjugal. Perdurara a manutenção do patrimônio
próprio, embora se altere a espécie de bens.
Assim, se parte de um imóvel for adquirida com proventos de comum esforço,
esta integrará os aquestos.
No entanto, em havendo a quitação do bem com patrimônio particular de um dos
consortes, a parte integralizada com patrimônio exclusivo não pertencerá aos aquestos, eis que
ocorrerá a sub-rogação.
Assim, quando do cálculo da partilha de bens apurar-se-á a parte exclusiva do
consorte e tal parcela somente a este, fazendo jus e a fração comum, será divida em partes
iguais.
Ocorre que, com a edição da nova usucapião, o cônjuge que permanece no imóvel
após o abandono do outro consorte, poderá usucapir o bem que poderia integrar os aquestos.
Portanto, na usucapião poderá, em tese, estar englobada tanto parte da meação
quanto a parte exclusiva de um dos consortes. Note-se que, seguindo as regras de direito de
família, o bem particular não integraria os aquestos, logo haveria comunicação.
Resta concluir que, o legislador ao incluir a novel usucapião penalizou o consorte
culpado com a perda de uma fração da sua meação.
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5. CONCLUSÃO
Iniciou-se o presente estudo monográfico abordando temas relativos ao direito de
família. A temática principal desta etapa, além de esmiuçar o instituto sui generes do
casamento, foi explanar acerca das espécies do regime de bens, discorrendo sobre as regras
gerais e como se dá a meação em caso do término do casamento. Também, se se discutiu o
tema divórcio, eis que houve significativa mudança após a emenda constitucional, número 66
de 2010.
No segundo capítulo o ramo do direito das coisas teve a ênfase principal. Foram
objeto desta etapa, os temas posse e sua classificação, propriedade, diferenciação entre posse
e propriedade e ao final discorreu-se acerca das formas de aquisição da propriedade, com
destaque para a usucapião.
Na etapa final, a usucapião especial familiar foi descrita detalhadamente. Foram
definidos os requisitos, tanto os gerais quanto os específicos. Após tratou-se da culpa pelo
abandono do lar e por derradeiro algumas considerações sobre a novel usucapião e a sua
implicação na meação.
O legislador pátrio ao almejar conferir segurança jurídica ao cônjuge que
permanece no domicílio conjugal incluiu a usucapião especial familiar para possibilitar a
aquisição do imóvel. No entanto, esta denota complicações para sua aplicação prática
principalmente à prova e caracterização do abandono do lar.
Desta feita, após a análise do estudo evidencia-se que a expressão abandono do lar
elencada no artigo 1.240-A do Código Civil mostra-se inadequada com a boa técnica
legislativa, eis que, poderia existir um rol exemplificativo das causas que possam caracterizar
abandono do lar.
Assim, o legislador incluiu uma nova modalidade de culpa no direito pátrio, não
traçou os principais parâmetros à sua e penalizou o cônjuge declarado culpado com a perda de
seu imóvel.
Outros apontamentos poderão ser traçados no futuro quando da formação da
jurisprudência acerca do tema, assim poderá afirmar-se com clareza quais as reais
consequências trazidas com a inclusão do novo instituto.
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