Seminário Mediação: Um Projeto Inovador
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CREDENCIAMENTO DE MEDIADOR E HONORÁRIOS
RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA
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Série Cadernos do CEJ, 22
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arei alguns breves comentários.
Ater-me-ei, porém, exclusivamente, ao texto da lei para tentar
compreendê-la no contexto brasileiro
e apresentar algumas sugestões, mesmo porque se trata de um anteprojeto
e não de um projeto já tramitado no
Congresso Nacional.
A nossa realidade é – tenho
dados que indicam, de acordo com
artigo publicado na Folha de S. Paulo
e em um dos anos 1990 – que 50%
dos brasileiros não vão ao Poder Judiciário. Temos toda uma clientela fora
do âmbito da Justiça estatal.
No Primeiro Tribunal de Alçada,
onde judiquei durante sete anos e
meio, atualmente, demora-se dois anos
para a distribuição de um processo. A
Seção de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo está na mesma
situação, ou seja, o processo, para chegar às mãos do Relator, demora dois
anos.
A grande massa do povo brasileiro não vai ao Poder Judiciário. Esse
tema está maravilhosamente retratado
no trabalho Direito de Pasárgada, do
Professor Boaventura de Souza Santos,
no qual diz que existem, na verdade,
dois Direitos: um deles, que é o nosso,
o Direito formal; e o outro, aquele em
que grande massa da população fica
fora desse Direito formal. Significa,
então, que as pessoas não vão ao
Poder Judiciário por uma série de
razões; tentei relatá-las, certa feita, em
um artigo há muito tempo publicado
na Revista dos Tribunais, no qual
sintetizo dizendo que a maioria das
pessoas da nossa comunidade desconhece seus direitos.
Se temos dificuldade em
compreender essa massa disforme de
medidas provisórias, as quais se sucedem a todo instante, ou em compreender toda a informação jurídica que nos
é dada, imaginem o coitado do brasileiro, o tabaréu dos confins do sertão,
o nosso caboclo, que deve ter uma
dificuldade extrema na compreensão
dos problemas jurídicos. Ele não procura o Judiciário. Não procura também
porque a posição geográfica dos fóruns
é estritamente elitista, ou seja, situamse em grandes centros. Em toda a
periferia – dou como exemplo a minha
cidade, Capela do Socorro, com cerca
de 600 mil pessoas – não há um fórum
sequer. Descemos um pouco mais para
a zona sul, onde há cerca de 1 milhão
de pessoas na periferia de São Paulo,
e não há um único juiz de Direito. Eles
estão concentrados em Santo Amaro
ou em localidades mais próximas.
Essas pessoas, portanto, estão distantes de um bem da vida fantástico
que se chama “justiça”.
A estrutura do Poder Judiciário
está absolutamente distante de atender
às reais necessidades da população.
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Temos o custo e a demora que dificultam também. Tive um caso pessoal
que demorou onze anos para a decisão, e, no fim, três autores se aposentaram; conseqüentemente, a causa
ficou sem decisão. Esse é o retrato da
nossa realidade.
Começamos a tentar meios,
instrumentos adequados para abreviar
soluções jurídicas, o que cria, querendo ou não, uma situação de tensão
na sociedade. Todo aquele que não
tem o seu direito atendido, o seu problema resolvido, fica em permanente
tensão, criando situações difíceis que
a ordem jurídica tem, necessariamente,
de resolver. Daí surgem: inicialmente,
os chamados “juizados de conciliação”; depois os juizados especiais; os
juizados criminais, permitindo a
transação; a Lei da Arbitragem, que tive
o prazer de relatar como Deputado, na
Câmara dos Deputados, sustentando
a sua constitucionalidade em um voto
longo que foi aprovado na Comissão
de Conciliação e Justiça; enfim, surgem
situações em que temos de atender a
esse complexo da sociedade em que
vivemos.
Algumas situações estão sendo
resolvidas. Tenta-se a reforma processual, o que piora, porque são fatos e
situações jurídicas novas que levam a
novas perplexidades, e os tribunais, até
pacificarem a jurisprudência, criam um
imbróglio processual que, dificilmente,
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conseguiremos desatar ao longo de
algum tempo.
Não me preocuparei com o Direito comparado nem com a matéria
constitucional. Volto apenas a insistir
que não vejo qualquer inconstitucionalidade caso aprovado o projeto.
Não estamos discutindo constitucionalidade em termos de anteprojeto. Anteprojeto é discutido como
problema social. É preciso encaminhálo ao Congresso Nacional, para ser discutido nas diversas comissões, especialmente na de Conciliação e Justiça
e, se aprovado o texto, poderemos dizer se o texto ou um dos seus artigos é
ou não constitucional. Aparentemente,
não diviso qualquer dispositivo que
possa ser imputado de inconstitucional
e que possa diminuir os direitos e garantias previstos no art. 5º da Constituição da República.
Vou diretamente ao tema, fazendo uma análise sobre o próprio anteprojeto, como está desenhado, o seu
esboço, as suas virtudes e, eventualmente, alguns defeitos.
Farei uma separação entre a negociação, a mediação e a arbitragem.
A negociação ocorre entre duas
partes que se desentendem. Por exemplo, numa relação familiar, marido e
mulher brigam e, depois, encontra-se
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uma solução: os dois conversam e se
acertam – isso é uma negociação.
Quando entra a figura de um terceiro,
temos a mediação; porém, o resultado
final não será uma decisão, mas sim
um acordo, um consenso. Neste caso,
temos a mediação. Quando esse desencontro tem necessidade de que um
terceiro decida em termos não-oficiais,
temos a arbitragem e depois o problema judicial.
Feita essa distinção, passo a
analisar o próprio projeto.
Existe a mediação prévia e a
mediação incidental. A mediação prévia
ocorre diretamente junto à Ordem dos
Advogados, ou seja, o interessado vai
à Ordem, pede que ali seja designado
um mediador, e a Ordem assim o faz.
Há a tratativa da mediação, chegandose a um resultado, o que se resolve
automaticamente. É uma autocomposição da lide.
Havendo confronto e sendo impossível a conciliação entre as partes,
o advogado redige o texto e propõe a
ação. Proposta a ação, se depender de
uma medida liminar, o juiz dará essa
medida, decidirá o que deve ser feito.
Caso não haja necessidade da liminar,
o processo será distribuído para um
mediador, não irá para o juiz. O mediador é o advogado – comentaremos esses dados posteriormente. Poderemos
cogitar de, eventualmente, isso ser uma
causa de suspensão do processo – como acrescentar-se um artigo ou não, o
que é um detalhe não muito relevante.
A verdade é que se suspende o processo, que não irá para o juiz, mas simplesmente para um mediador, selecionado e credenciado pela Ordem dos
Advogados do Brasil.
Em uma passagem pelo Japão,
assisti a uma conciliação em Direito
de Família, no Tribunal de Nara, em
que as partes haviam-se desentendido
e estavam no tatame: de um lado, o
marido; de outro, a mulher e os filhos;
no meio, o assistente social, o psicólogo, todos conversando. Evidentemente, nada entendi, mas suponho
que tentavam fazer uma conciliação
entre ambos. Vejam que 60% das
contendas eram resolvidas ali. Caso
não houvesse solução, ia para o juiz
tudo pronto, com os relatórios do
psicólogo, da assistente social e,
eventualmente, do psiquiatra. No
Brasil, começa tudo na mão do juiz, o
que leva a uma morosidade odiosa. É
traumática a situação de alguém que
tenha, salvo para os advogados, de
entrar com um processo.
Na chamada “mediação incidental”, o processo é suspenso, irá para o mediador. Vejo, então, um pequeno problema no anteprojeto, que seria
a questão do prazo. Não há prazo para
que a mediação ocorra. Será que iremos transformar o problema da mo-
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rosidade judicial em morosidade da
mediação? Não podemos deixar que
isso ocorra.
Suponho, então, que deva haver um prazo qualquer para que haja
a designação da primeira audiência. A
lei argentina diz que será designada em
sete dias – o que é um prazo razoável.
Designa-se, então, a audiência e faz-se
a primeira tentativa de composição,
mas suponho que deva existir um prazo qualquer para o mediador levar a
bom termo o seu cargo. Ele não pode
protelar, indefinidamente, a solução da
causa, porque acarretará um novo
conflito social, uma nova divergência,
um novo problema que terá de ser
novamente resolvido. O projeto exige,
a tentativa é obrigatória, salvo as seguintes hipóteses:
Art. 5º. A tentativa de mediação
incidental é obrigatória no processo de
conhecimento, salvo nos seguintes
casos:
I – nas ações de estado;
II – na ação de interdição;
III – quando for autor ou réu
pessoa incapaz;
IV – quando for autora ou ré
pessoa de Direito público;
V – na falência, na concordata
e na insolvência civil;
VI – no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes;
VII – nas ações de imissão de
posse, reivindicatória de bem imóvel e
de usucapião de bem imóvel;
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VIII – na ação de retificação de
registro público;
IX – quando o autor optar pelo
procedimento do juizado especial ou
pela arbitragem;
X – na ação cautelar;
XI – nas demais ações em que
haja deferimento de liminar; e
XII – quando a mediação prévia,
realizada na forma da Seção anterior,
tiver ocorrido, sem resultado, nos 180
(cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ação.
Creio ser isso bastante exaustivo. Preocupei-me com a parte que
me interessava mais, referente à
mediação no Direito Público com
pessoa jurídica de Direito Público.
Nesse caso, a mediação não deve
ocorrer, porque o Procurador não tem
competência para celebrar qualquer
tipo de acordo.
Ao procurar algo a respeito do
assunto, deparei-me com o artigo Arbitragem nos Litígios Administrativos, do
eminente Professor Caio Tácito. Esse
autor menciona um acórdão do
Supremo Tribunal Federal, no qual,
numa divergência entre pessoa jurídica de Direito Público e um particular, sustentou-se que era viável a
arbitragem. Cita, também, nesse artigo, Adilson Abreu Dallari, Cláudio
Viana de Lima, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto e Leon Frejda, todos dizendo ser possível a conciliação nos
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problemas que envolvem a pessoa
jurídica de Direito Público.
Em se tratando de um direito
público indisponível, isso não pode
ocorrer; mas, se estiver discutindo-se
sobre o valor de um contrato, por exemplo, qual a restrição que deve existir
para que possa haver uma mediação
ou uma incidência da arbitragem? Não
vejo nenhum tipo de dificuldade nisso.
Dir-se-á: “O procurador do Estado não
pode transigir”. Ele que leve a sua eventual proposta para o seu procurador
chefe, que, por sua vez, levará ao governador, mas impedir que ocorra,
creio que isso não deve ser feito.
Há hipóteses em que será impossível a conciliação, mas não deve
ser impeditiva da sua ocorrência ou
da sua realização, mesmo porque está
redigido no texto que ela é obrigatória,
salvo naqueles casos descritos; logo,
pode ser facultativa para os outros; ou
seja, é obrigatória em todos os casos,
salvo naqueles em que o juiz entendêla facultativa. Nos conflitos de família,
obrigatoriamente, existirá a co-mediação, ou seja, um grupo de profissionais ao lado daqueles profissionais
credenciados pela Ordem dos Advogados que auxiliará nessas hipóteses.
Esses conflitos são muito mais delicados do que um mero conflito patrimonial – um conflito de posse ou um
de cobrança de dívida são, normalmente, menos sensíveis do que uma
agressão entre pessoas que convivem
há longo tempo ou que, eventualmente, agridem os filhos. No caso de conflitos de família, é necessário mais
perspicácia. É difícil encontrar pessoas
que se enquadrem nesse perfil, mas é
preciso alguém preparado para esse
tipo de confronto; alguém inteligente,
culto, que tenha um certo conhecimento, sensibilidade e tenacidade para tentar obter a composição. O advogado contará, nas causas de família,
com o chamado “co-mediador”, ou
seja, alguém que irá auxiliá-lo naquilo
em que não tiver o conhe cimento
especializado.
O credenciamento dos advogados é feito na Ordem dos Advogados –
até aí a estrutura estatal não entra,
porque a Ordem assume esse encargo.
A Ordem fará cursos de preparação
dos mediadores – suponho que deva
ser um curso muito bem explicitado e
ministrado, evitando que a figura de um
mediador possa, amanhã ou depois,
causar maiores transtornos do que
composições de lides. Como já mencionei, terá de ser uma pessoa bastante
sensível, calma e esperta, para saber
como as partes lhe darão as informações; terá de ter conhecimento para
detectar eventuais mentiras, sonegações e, até mesmo, o silêncio dos
mediados.
O texto do anteprojeto estabelece no § 2º do art. 10 que os atuais
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conciliadores dos juizados especiais de
pequenas causas, daquelas infrações
penais de menor potencial ofensivo,
estariam dispensados desse curso.
Acredito que aqui há um equívoco.
Hoje há uma mera tentativa de
conciliação que, frustrada, irá para a
decisão judicial. Não é o caso. O projeto vai muito além. Não são pequenos casos que serão levados à mediação. Ouvimos informações de casos
de milhões de dólares envolvidos numa possível mediação. Os atuais conciliadores estarão preparados para isso?
Parece-me que não. Essa dispensa da
qualificação pessoal e profissional dos
atuais conciliadores deve ser revista.
Todos têm de se submeter a um estágio. Poderiam me questionar: “Se eles
estão realizando um trabalho bom hoje, por que não continuar?” Eles podem
continuar, desde que façam esse curso,
aprimorando seus conhecimentos,
mesmo porque, se o conciliador já
realizou trabalho durante determinado
período, presume-se que esteja preparado para isso. Não é bem assim.
Primeiramente, friso que o valor máximo no juizado é de quarenta
vezes o salário-mínimo – o que não
ocorrerá na mediação, na qual a causa pode ser de qualquer montante; em
segundo lugar, a passagem de tempo
não é identificadora da competência de
habilidade; em terceiro, a conciliação
é realizada com a presença ou a pro-
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ximidade de um juiz, o que também
não ocorrerá na mediação, porque o
juiz não se envolve, não entra o poder
estatal – trata-se, tipicamente, de uma
composição de litígios patrocinada ou
presidida pela Ordem dos Advogados
do Brasil; por fim, a dificuldade é que,
no momento em que o juizado especial prosseguir com o seu trabalho,
contando com o auxílio de conciliadores e juízes leigos, a mediação poderá
ser, inclusive, prévia, alheia a qualquer
controle.
Ademais, para que se dê plena
credibilidade ao sistema, impõe-se que
não haja erros em sua implantação.
Logo, os mediadores deverão estar plenamente preparados, como os juízes
e os promotores públicos aposentados;
eventualmente, pode-se cogitar também
os oficiais da polícia militar, os
delegados de polícia, os advogados
com período de tempo de serviço – é
necessário, no mínimo, salvo engano,
um período de sete anos, mas, aqui,
não há exigência alguma.
Deve haver um prévio condicionamento de qualificação. Desde que
faça o curso, submeta-se ao exame da
Ordem ou preste um concurso qualquer, a pessoa está tecnicamente qualificada para decidir litígios, mas não tem
sensibilidade e maturidade suficientes
para decidir em determinados casos.
Suponho que deva haver um preparo
melhor, uma exigência temporal ou o
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aproveitamento de pessoas que já
dedicaram a sua vida à Advocacia, ao
Ministério Público ou à Magistratura.
A co-mediação é uma figura de
muita importância que vem no processo, facultativa em todos os casos
e obrigatória nos de família. Julguei,
certa feita, uma colisão de navios no
Rio Hudson, nos Estados Unidos.
Imaginem a dificuldade que tive para
decidir o caso. Nunca fui capitão de
navio e, de repente, deparei-me com
relatórios enormes da capitania dos
portos, os quais tinha dificuldade de
entender. Em outra oportunidade,
julguei um caso de animais que foram
molestados por um capim especial,
que tinha um problema qualquer na
sua semente. Imaginem como é
decidir essas questões. E era obrigado a decidir; temos de decidir sempre.
Se pudermos, em casos específicos,
contar com o co-mediador, uma pessoa técnica no campo ou no ramo,
com certeza as coisas ficam bem mais
fáceis.
Após o credenciamento, a Ordem comunica ao Tribunal. O projeto
diz: O registro de mediador será organizado pelo Tribunal de Justiça, que
manterá um cadastro atualizado de
todos os mediadores habilitados a
atuar no âmbito do Estado por área
profissional. Teremos profissionais qualificados para tratar com patentes ou
com outros tipos de problemas; enfim,
pessoas qualificadas, dependendo de
seu campo de atuação profissional.
Há, no texto, uma limitação territorial, sobre a qual confesso que não
firmei posição. O advogado “X” só
pode atuar na comarca ou na cir cunscrição em que age. Se esse advogado é muito bom, por que não
aproveitá-lo em outras áreas? Ele teria
de fazer um novo registro em outra
circunscrição? Ou teria de existir o
registro geral e específico para determinadas comarcas ou regiões onde
haja uma subseção da Ordem dos
Advogados? Espero que tal ponto seja
aclarado no anteprojeto.
Não sei se essa limitação convém, desde que esteja qualificada, claro. A Ordem não vai designar alguém
de uma circunscrição do norte do estado para funcionar no sul ou algo
semelhante. Prevalece o bom senso.
Podendo-se aproveitar os advogados
credenciados naquele território, muito
bem; caso contrário, dependendo da
dificuldade da causa, teríamos um
advogado.
O projeto não deixa muito clara a forma da escolha: se será por sorteio, ordem rigorosa de indicação ou
mera escolha do presidente da Ordem.
Isso precisa ser melhor detalhado,
porque há causas específicas que dependem de um melhor conhecimento
técnico do advogado; nesses casos,
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poderia haver uma distribuição dirigida. Em outras causas comuns, meramente patrimoniais, sorteio de qualquer
um dos profissionais credenciados, indicação livre da Ordem ou uma ordem
rigorosa de obediência.
Quando estive na Comissão de
Constituição e Justiça da Câmara, o
então primeiro presidente Deputado
Roberto Magalhães distribuía livremente, ou seja, simpatizava com um
deputado e entregava-lhe a relatoria de
determinado projeto. O presidente
seguinte, o Ministro Aloysio Nunes, adotou o critério rigoroso da ordem de chegada dos projetos e da ordem dos deputados integrantes da Comissão. Como disse, são critérios, e o Projeto teria
de apontar qual o melhor. Se for simplesmente um sorteio, a causa pode
parar na mão de alguém que não esteja
qualificado para aquele tipo de problema. Podemos pensar em dois registros: um para determinados problemas
específicos (patentes, por exemplo) e
outro de caráter geral. O projeto não
resolve esse tipo de problema.
Tem de haver um controle rigoroso do comportamento dos profissionais qualificados. Os dados refletirão o número de casos em que
atuou, o sucesso ou o insucesso da
mediação e a matéria tratada. Isso tudo constará no dossiê de cada profissional e será publicado. Pergunto: publicar para quê? Para a comunidade ter
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ciência? É a mesma coisa que edital
de casamento, ninguém lê, mas todos
são obrigados a pagar. Então, esses
dados devem ser remetidos à Ordem
para que faça a seleção.
Integrei o Poder Judiciário durante 31 anos. Suponho que os juízes
devam ficar fora desse tipo de encargo.
A Ordem é quem tem de fazer esse
controle de comportamento para verificar se o cidadão desempenhou bem
ou não o seu dever. Não faz nenhum
sentido os dados serem publicados. O
Tribunal, simplesmente, deve encaminhá-los à Ordem, que tomará a
providência que quiser, afastando ou
não o mediador. Convém que o resultado seja comunicado à Ordem, e não
publicado.
No tocante à fiscalização, dispõe o art. 14 que ela compete à Ordem
e ao juiz. Parece-me prescindível que
o juiz participe do processo de fiscalização. Suspenso o processo, este vai
ao mediador credenciado pela Ordem.
Digamos que ele se corrompa, pressione a parte, aja mal, enfim, que não
esteja preparado para ser o mediador.
A parte vai reclamar para o juiz? O juiz
não terá conhecimento disso e não
poderá afastar o mediador. Nesse caso,
está previsto que o juiz pode afastá-lo.
Imaginemos que o afaste e comunique
à Ordem, que poderá descredenciá-lo.
Se a Ordem entender que o juiz agiu
mal, ela manterá o credenciamento do
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Série Cadernos do CEJ, 22
advogado. Esse advogado poderá,
novamente, ser designado para servir
numa causa que esteja afeta àquele
mesmo juiz. Acredito que isso poderá
causar um certo constrangimento. Por
isso, temos de criar um projeto que
seja enxuto e bem aplicado, uma lei
que pegue; não podemos errar, mesmo porque será obrigatória. O juiz não
tem de se envolver com fiscalização,
porque o problema é dos interessados
com a Ordem, devendo ela fiscalizar o
comportamento do seu mediador, porque ela o credenciou. Logo, convém
que a fiscalização fique, exclusivamente, com a Ordem, aliviando, assim,
o magistrado de tomar esse tipo de
providência.
O ato de mediação é da sociedade civil e, como tal, deve prescindir
de qualquer providência por parte do
Estado; é uma situação que ocorrerá
ao lado do Estado, não devendo ser
trazida para este. Como bem disse o
Desembargador Sidnei Beneti, o problema não é o acesso ao processo e,
sim, à Justiça, que pode ter inúmeros
caminhos, como bem salienta o
eminente autor Boaventura de Souza
Santos; quer dizer, é a busca da justiça e não, exatamente, a busca do procedimento que solucionará isso. Como
é do conhecimento de todos, já erigimos o processo como salvador de
tudo e esquecemos que ele deve ser
um mero instrumento para cuidar dos
bens da vida.
Imaginemos que haja um credenciamento, que tudo se desenvolva
regularmente, mas alguém não se
comporte adequadamente. Verificada
a infração, de acordo com o Projeto,
seja pelo juiz, pela Ordem ou previsto
em lei, instaurar-se-á processo administrativo que culminará no arquivamento por falta de fundamento na
aplicação, ou na aplicação de uma
sanção ao mediador, que variará de
advertência à exclusão. No caso de
infração ética, cabe ao órgão de classe a sanção respectiva, o mesmo se
dizendo em relação ao mediador, que
é integrante do órgão de classe, a cujo órgão deverá ser enviado o resultado apurado, para que, também, em
seu âmbito de competência, investigue a infração, cabendo-lhe aplicar a
respectiva sanção. Por fim, torna-se
imprescindível que, de ofício, ajam as
autoridades no caso de eventual caracterização de infração penal. Então,
pode ocorrer uma infração ética ou
penal com conseqüências eventualmente civis. Tratando-se de um problema ético, cabe à Ordem aplicar a
sanção; de infração penal, cabe à Ordem coletar os elementos e encaminhá-los à Polícia ou ao Ministério
Público.
Há um dispositivo no texto que
diz o seguinte: Haverá aplicação da pena de exclusão se assim o solicitar o
tribunal de Justiça, independentemente de justificação. Esse dispositivo, se
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aprovado, será absolutamente inconstitucional. Está escrito no art. 37 da
Constituição da República que um dos
apanágios da administração é exatamente a publicidade dos seus atos. No
Tribunal de Justiça de São Paulo, existem as chamadas “sessões secretas” até
para desembargador, quer dizer, não se
pode ter acesso à sala, porque é lacrada; o bedel fica com a chave, e os outros desembargadores não podem entrar, só a alta cúpula tem acesso, ou
seja, os 25 mais antigos. Requeri administrativamente o acesso à sala para
saber o que estava acontecendo no Tribunal do qual eu era desembargador.
Por 25 votos a zero – claro, era o órgão
de julgamento –, indeferiram o meu
ingresso à sala. Entrei com mandado
de segurança, evidentemente, contra o
órgão especial, que era o órgão julgador. Não tive nenhuma chance, perdi
todas – réu indefeso ou autor sem ação,
desconsiderando tudo o que já se disse em matéria de Teoria do Processo.
Como posso encaminhar um
anteprojeto que diz que a exclusão do
mediador, mediante solicitação do tribunal, independe de justificação? O
que está por trás do tribunal ao excluir
alguém? Digamos que seja um juiz
aposentado, e o tribunal comunica à
Ordem dos Advogados que tem de excluir aquele mediador; ele vai querer
saber o porquê; não há ato administrativo sem fundamentação, e toda a
doutrina brasileira é pródiga nisso. A
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começar por Celso Antônio, e nem
precisamos citar todos os autores do
Direito Administrativo, basta nos
dirigirmos ao art. 37 da Constituição
para saber que todos os atos administrativos têm de ter fundamentação,
justificação e publicidade. Se o Tribunal quer excluir alguém, que diga as
razões pelas quais propugna a exclusão do mediador.
Depois, na aplicação da sanção,
a Ordem aplicará a sanção naquele
que agir com dolo ou culpa na mediação sob sua responsabilidade, ou violar os princípios de confidencialidade
e neutralidade, ou funcionar em procedimento de mediação, mesmo sendo
impedido, ou deixar de comunicar a
impossibilidade temporária do exercício da função nos termos da lei. As
causas estão perfeitas. Eventualmente,
alguém pode imaginar outra possibilidade, mas penso que o texto está
bem colocado. Faria apenas uma ressalva quanto ao item I, que cuida da
exclusão pelo tribunal sem qualquer
tipo de justificação.
O anteprojeto também estabelece as causas de impedimento, remetendo-nos para o art. 134 do Código
de Processo Civil. Também acrescentaria o art. 135, ou seja, as causas de
impedimento aliadas aos casos de
suspeição. Diz o texto: O advogado que
funcionar em algum caso de mediação
fica impedido de representar ou pa-
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trocinar qualquer dos litigantes pelo
prazo de um ano após o término da
conciliação.
É evidente o conteúdo ético da
norma, ou seja, o advogado mediador
pode tendenciosamente favorecer
uma das partes em detrimento da
outra, objetivando, desde já, o cliente
futuro. Então, ele fica impedido durante um ano de advogar para qualquer um deles.
Na seqüência, tem-se o plano
local da mediação. Onde é feita a
mediação? A Ordem vai designar. Como integrante do Poder Judiciário, empenhei-me muito para que houvesse o
deslocamento do juiz aos locais de
grande população. Nem menciono os
grandes estados, territorialmente falando, pois a testemunha e os interessados teriam de se deslocar de um
local até a sede da comarca para prestar depoimento. Hoje há advogados em
todos os municípios. Por que não fazer
com que a mediação ocorra no próprio
município, evidentemente, na sede da
comarca? Sugeriria que o local fosse
na sede da Ordem dos Advogados;
onde não houvesse a sede, no
escritório dos advogados – isso é muito
comum no Direito americano, em que
os advogados dialogam sobre a causa
em seu próprio escritório, na presença
de
testemunhas
–
ouvem-se
testemunhas inclusive. Nos municípios
que não sejam sede de comarca,
aproveitar-se-ia, por exemplo, a Câmara
Municipal, que tem um aparelho que
não funciona durante todo o mês –
eventualmente, um dia na semana, à
noite, para que a Câmara se reúna.
Nesse caso, poderia a Ordem, mediante convênio, estabelecer que naquele
local também ocorresse a mediação.
Enfim, os locais devem ser os mais informais possíveis, levando a mediação
próxima aos interessados, o que evita
o deslocamento destes para a sede onde se encontra o advogado. Isso é muito comum no Judiciário, e citei exemplos, referindo-me a lugares com 700
mil pessoas em que não há um único
juiz. Ali, a presença do juiz, da autoridade judiciária, é fundamental até para
a pacificação dos conflitos e da própria
sociedade, que hoje está tão violenta
na periferia. Cabe à Ordem fixar os lugares. Sugeriria que isso fosse explicitado no projeto. Onde? A Ordem dirá, mas poderia ser, eventualmente,
onde houvesse a sede da Ordem, no
escritório do próprio mediador, e que
este fosse escolhido no próprio município, onde houver, para que lá se realize a conciliação, tentando a aproximação das partes, evitando, assim, o
deslocamento dos interessados.
Quanto aos honorários, o projeto fixa que a todo trabalho corresponde um pagamento. Então, o mediador tem direito de receber pelo seu trabalho. O que se estabelece no anteprojeto? O art. 19 diz, inteligentemen-
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te, que os honorários partem do valor
da causa:
Art. 19. O mediador fará jus,
pelos serviços prestados, a honorários,
fixados segundo o valor atribuído à
causa, na forma seguinte:
I – causas de valor até 40
salários-mínimos, meio salário-mínimo;
II – causas acima de 40 até 100
salários-mínimos, 1 salário-mínimo;
III – causas acima de 100 até
200 salários-mínimos, 2 saláriosmínimos;
IV – causas acima de 200 até
500 salários-mínimos, 4 saláriosmínimos;
V – causas cima de 500 até
1.500 salários-mínimos, 6 saláriosmínimos;
VI – causas de valor superior a
1.500 salários-mínimos, 6 saláriosmínimos, acrescidos de 1 a cada 100
salários-mínimos, até o valor máximo
de 20 salários-mínimos.
Isso daria uns três mil reais. É
muito pouco, dependendo da causa,
claro. Imaginem uma causa de milhões
de reais. O ato de mediação não é só
eventualmente comparecer a um local,
trazer os interessados e com eles dialogar. Se a causa tiver uma grande extensão, o mediador tem de ler tudo,
levando muitas horas de trabalho para
compreender a situação, mesmo porque não tem a resposta ainda. Estará
baseando-se somente na visão do
autor. O advogado do autor redigiu um
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texto, mas não ouviu a outra parte
ainda. Começará a ouvir as razões do
réu a partir da hora em que realizar a
primeira audiência, o primeiro ato de
aproximação das partes. Ler tudo demanda tempo. Imaginemos uma causa
enorme, que seria fixada em apenas
20 salários-mínimos, que hoje estariam
na faixa de três mil reais. Temos de
aprender a remunerar bem o trabalho
profissional. Aprendi isso na magistratura, que tem de ser muito bem paga
para poder dar resposta às causas que
lhe são levadas, e, nesse caso de mediação, o mediador, que é advogado,
tem de ser muito bem pago para poder ficar a par da situação e tentar
realizar uma conciliação, um consenso entre as partes. Isso demanda muito tempo, ao lado do seu conhecimento técnico. Imaginemos uma causa
complicadíssima, de família, em que o
mediador tenta por todas as maneiras
aproximar as partes. Ele terá o auxílio
do co-mediador, que poderá ser um
psicólogo. Tal profissional irá impor o
seu preço, ou não aceitará. Estará credenciado pela sua estrutura, pela sua
organização sindical ou associativa,
mas também vai querer uma participação, não trabalhará de graça.
Não tenho imaginação para
poder apresentar uma proposta. O que
digo é que esse teto é pouco. Quanto
ao piso, tudo bem. As causas de até
40 salários-mínimos dão meio salário.
Diante de um mercado de trabalho co-
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Série Cadernos do CEJ, 22
mo o de hoje, diria que é até razoável
que as pessoas comecem. Quantas
mediações serão feitas por um
advogado? Digamos uma em dois meses ou em um mês, dependendo do
volume. Ganhará meio salário. Temos
de repensar a respeito do assunto de
honorários.
Mais do que isso, o § 2º do art.
19 diz que o mediador somente fará
jus aos honorários no caso de obtida
a transação. Então, o mediador despendeu bastante tempo para ler o processo, chamou todos ao local, tentou
a mediação durante um, dois, três dias,
um tempo qualquer; porém, não obtida a conciliação, não ganhou nada. É
estranho. Isso tem de ser revisto. E o
tempo gasto? E todo o seu poderio intelectual destinado a tentar obter um
acordo entre as partes? Isso realmente
ficou prejudicado, pois não será remunerado. O mediador tentará de qualquer modo fazer o acordo, tentará forçar ao máximo. Não diria que está certo
nem errado, mas temos de ponderar
melhor sobre o assunto.
Além disso, quando distribuída
a causa, já haverá o depósito do valor.
Então, pego o valor da causa de até
40 salários, por exemplo, e deposito
meio salário-mínimo. Resolvido o problema, o juiz autoriza o levantamento.
Aí seria uma causa evidente de extinção do processo, e os processualistas
poderiam, melhor do que ninguém,
resolver esse tipo de questão. Não sei
se convém recolocar algo no Código,
como causa de suspensão lá atrás e
de extinção do processo aqui.
Mais do que isso, subsistem as
causas de benefício da gratuidade. Se
o interessado não tiver como efetuar o
pagamento do mediador, não deposita
e pede assistência judiciária. Se o juiz
concedê-la, não pagará nada e a mediação será feita de qualquer jeito.
Suponham o caso de um mediador que, em vez de pegar uma causa
muito boa para tentar a mediação, pegue uma gratuidade e outro caso dali
a uns três meses, somente.
Não sei como ficará tal mercado de trabalho. Não tenho solução,
trouxe apenas apreensões. Em alguns
casos, dei um palpite, como, por exemplo, levar os atuais conciliadores dispensados do preparo intelectual, do
preparo até sensitivo, para tentar a mediação. Neste último caso, diria que, se
o juiz concede a gratuidade, mesmo
assim, tem de ser feita a mediação. É
preocupante se houver má vontade, ou
seja, se começarem a pensar: Não vou
perder tempo com isso, não vou ganhar
nada mesmo. Eventualmente temos de
colocar isso sob os encargos do Estado,
porque, certamente, ele terá um
profissional preparado para advogar em
um caso desses. Então, nada mais justo
do que o Estado suportar o custo.
Seminário Mediação: Um Projeto Inovador
A lei dá um prazo de 180 dias
para a sua aplicação, o que me parece
muito prudente, porque é necessário,
antes de mais nada, preparar a sociedade civil. Por isso, cumprimento tanto
o tribunal quanto a magistratura e a
Ordem dos Advogados, que se preocupam com que seja encaminhado um
projeto bem feito, bem redigido, expungindo eventuais textos que possam dar
margem a uma divergência qualquer,
para que possamos ter um novo instrumento de solução de litígios, o qual
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possa desafogar o Poder Judiciário e
que realmente se atenha às questões
de grande relevância nacional, como
deve ser.
RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA:
Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Advogado.