DELEGADO FEDERAL
Disciplina: Direito Processual Penal
Prof.: Renato Brasileiro
MATERIAL DE APOIO – PROFESSOR
1. Interrogatório do acusado:
1.1. Conceito: É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita.
1.2. Natureza jurídica: natureza mista: meio de prova e meio defesa.
Ampla Defesa: CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF, súmula 523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Defesa técnica
É patrocinada por advogado.
Feita pelo acusado.
É irrenunciável.
É renunciável.
CPP, art. 261. Nenhum acusado,
ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor.
Autodefesa: é a feita pelo próprio acusado. Ela é renunciável (direito ao silêncio).
Ao acusado pertence o direito de
constituir o seu advogado, somente
diante de sua inércia será possível a
nomeação de defensor dativo ou de
defensor público.
1) direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido
pelo juiz, de modo a formar a convicção do magistrado no sentido
de sua absolvição. Materializa-se por meio do interrogatório do acusado.
Se o advogado abandonar o processo, além de sanção disciplinar também pode resultar a imposição de
multa – art. 265, CPP (novidade)
Art. 265. O defensor não poderá
abandonar o processo senão por
motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa
de 10 (dez) a 100 (cem) salários
mínimos, sem prejuízo das demais
sanções cabíveis. (Redação dada
pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o A audiência poderá ser
adiada se, por motivo justificado, o
defensor
não
puder
comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
§ 2o Incumbe ao defensor
provar o impedimento até a abertu-
Autodefesa
Manifesta-se de 03 formas:
A adoção do princípio da identidade física do juiz não inviabiliza a
realização do interrogatório por carta precatória. O contato com o
acusado é importante. A novidade é que o interrogatório por carta
precatória pode ser substituído por vídeoconferência, art. 185, §
2º, CPP.
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de
ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada
suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que,
por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela
Lei nº 11.900, de 2009)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em
juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído
pela Lei nº 11.900, de 2009)
STF, súmula 351. É nula a citação por edital de réu preso na mes-
ra da audiência. Não o fazendo, o
juiz não determinará o adiamento
de ato algum do processo, devendo
nomear defensor substituto, ainda
que provisoriamente ou só para o
efeito do ato. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
Caso haja colidência de teses defensiva entre os acusados, a defesa
técnica deverá ser patrocinada por
advogados distintos.
No processo administrativo o advogado é indispensável? Súmula vinculante n. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”.
ma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.
2- direito de presença: é o direito que o acusado tem de, ao lado
de seu defensor, acompanhar os atos da instrução. Essa presença
pode ser de forma direta (presença física do acusado na sala de
audiência) ou remota.
Direito de presença remota – art. 185, § 8º, CPP: acompanhar
os atos de instrução de dentro da prisão.
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no
que couber, à realização de outros atos processuais que dependam
da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou
tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
3- capacidade postulatória autônoma: independentemente de
seu advogado, o acusado pode praticar determinados atos processuais. Ex: Impetrar HC; interpor recurso; provocar incidentes da
execução.
1.3. Momento da realização do interrogatório
De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatório deve ser o último ato da instrução processual,
salvo se houver diligência.
CPP, art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta)
dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Exceções - Em todas elas o interrogatório ocorre no início da instrução: a) lei de drogas; b) CPPM;
c) competência originária dos tribunais. Apesar do teor dos dispositivos abaixo e para se evitar futura nulidade, deve o juiz indagar à defesa se gostaria de realizar novo interrogatório do acusado ao final da instrução.
Mesmo que o interrogatório não ocorra no momento processual devido (ex: acusado revel), enquanto não transitar em julgado, poderá ser realizado o interrogatório.
CPP - Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal,
será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela
Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
CPP - Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
CPP - Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.
Conforme novo procedimento do CPP, o interrogatório será realizado em audiência una, após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento
de pessoas e coisas.
Nos juizados especiais, o interrogatório é feito após a oitiva das testemunhas. Segundo o novo
procedimento do Júri (Lei 11.689/08) o interrogatório também é realizado após a oitiva das testemunhas.
Ausência do interrogatório do acusado presente é causa de nulidade absoluta, tendo em vista que
se trata de meio de defesa.
Segundo o princípio da unicidade do interrogatório, o acusado só é ouvido uma única vez. Entretanto, o reinterrogatório é possível (art. 196 do CPP). É comum em hipótese de delator arrependido. O
tribunal, em fase recursal, pode requerer nova oitiva do acusado.
1.4. Características do interrogatório
a) ato personalíssimo: Exceção: No caso da pessoa jurídica quem será interrogado é o seu representante
legal.
b) ato contraditório
As partes têm direito a reperguntas. O interrogatório era feito em uma sala com o juiz, escrivão e
réu. Em 2003, esta regra foi alterada, onde o MP e advogado passaram a participar do ato.
CPP, art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser
esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redação
dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Quem é que pergunta primeiro? Prevalece que é o MP.
Qual advogado que faz perguntas quando houver dois réus com dois advogados?
Assiste ao co-réu o direito de formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses
em que houver delação premiada.
“(...) O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução
penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se
como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita
pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica
em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTA S AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada
um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º,
incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe
permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual
absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina.
Precedente do STF”. (STF – HC 94.016/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – Dje 038 –
26/02/2009).
c) ato assistido tecnicamente
Aspectos importantes:
- obrigatoriedade da presença de advogado.
- entrevista prévia e reservada do acusado com o seu defensor.
CPP, art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal,
será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela
Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado
com seu defensor. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
A ausência de advogado é causa de nulidade absoluta.
Interrogatório. Lei nº 10.792/03 (aplicação). Defensor (ausência). Nulidade (caso). 1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. 2. Por consistirem tais direitos em direitos
sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras
implica a nulidade do ato praticado. 3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz. 4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado. (RHC 17679/DF, Rel.
Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 20/11/2006 p. 362)
A ausência do MP no interrogatório é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser
comprovado prejuízo (STJ - HC 47.318).
CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADES. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE MEMBRO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO CONCRETO NÃO COMPROVADO. ILEGITIMIDADE PARA ARGÜIR A NULIDADE. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado e a
defesa técnica pede a anulação do processo por ausência do Promotor de Justiça no interrogatório
de um dos acusados. O não comparecimento do representante do Ministério Público ao interrogatório de um dos co-réus, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de prejuízo.
Precedente. No processo penal, não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula n.º 523 da
Suprema Corte. Falta de legitimidade para argüir nulidade referente à formalidade processual, a
parte cuja observância só à parte contrária interessa. Ordem denegada. (HC 47318/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2006, DJ 13/03/2006 p. 347)
d) ato público
O interrogatório de réu solto ocorre na sede do juízo. O réu preso será ouvido dentro do presídio
(art. 185, § 1º, CPP).
§ 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença
do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos
do Código de Processo Penal. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do CPP. Na prática, o interrogatório
é feito com escolta do preso até o juízo.
e) ato oral
Exceções: encontram-se no art. 192 do CPP, que trata do interrogatório de surdos e mudos.
CPP, art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada
pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
f) ato individual
Um acusado não presencia o interrogatório do outro. O direito à repergunta é feito pelo advogado
do co-réu que não está sendo interrogado. Esta regra é necessária para fins de acareação.
CPP, art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Redação dada pela Lei
nº 10.792, de 1º.12.2003)
1.5. Condução coercitiva
Grande parte da doutrina entende que o art. 260 não foi recepcionado pela CF/88 em virtude do
direito ao silêncio, salvo na hipótese de reconhecimento pessoal.
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro
ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art.
352, no que lhe for aplicável.
Pela leitura do CPP, esta condução seria possível. Porém, de que adianta conduzir coercitivamente
o réu a juízo se este possui o direito ao silêncio?! Neste caso o réu estaria renunciando à autodefesa (direito de audiência). (EUGÊNIO PACELLI).
1.6. Foro competente: juiz da causa (princípio da identidade física do juiz (não se deve entender que exige um contato físico do juiz) - novidade.
A adoção do princípio da identidade física do juiz não impede a realização de interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem. Não é necessário o contato físico direto entre o juiz da causa e o
acusado para a realização de seu interrogatório. Ex: Se a pessoa mora em Salvador e o processo corre
em SP.
Mais uma novidade, ao invés do interrogatório ser feito por precatória, será feito por vídeoconferência. Fica até menos impessoal este do que aquele.
Art. 399, § 2°, CPP - O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá
realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma
das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
1.7. Nomeação de curador.
O curador do acusado menor de 21 anos não existe mais (art. 194 do CPP foi revogado).
Aos índios não civilizados, um representante da FUNAI deve ser nomeado como curador.
1.8. Espécies de interrogatório do réu preso.
Formas de interrogatório: (obedecer a ordem de forma crescente)
1. dentro do presídio.
2. no fórum: sala de audiência.
3. videoconferência.
1.9. Interrogatório dentro do presídio.
Exigências da lei:
1. sala própria: sala não é cela.
2. segurança para o interrogatório.
3. presença de defensor.
Art. 185, § 1º, CPP - O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do
Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
(Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
4. publicidade: relativa, não abrange os presos.
5. direito de entrevista prévia e reservada com o defensor: diante da lei 11.719/08 e da previsão da
audiência una de instrução e julgamento, sendo o interrogatório o último ato dessa audiência, já
não faz mais sentido a realização do interrogatório dentro do presídio, em razão de ter que ouvir todas as testemunhas, ofendidos, etc.
1.10. Lei da videoconferência – Lei 11.900/09.
CPP, art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Pela simples leitura do art. 217 do CPP, percebe-se que quem é retirado da sala de audiência é a
testemunha, e ela é ouvida por videoconferência.
O art. 217 do CPP autoriza a videoconferência para a oitiva de testemunhas e do ofendido. Quanto
ao interrogatório, não existia lei federal dispondo sobre o assunto.
Antes da Lei n. 11.900, para o STJ, não havia nulidade no interrogatório por vídeoconferência, em
virtude do princípio da liberdade das provas (HC 76.046). Na mesma linha: STF HC 91.759. Em sentido
contrário, com fundamento no devido processo legal (não há fundamento legal), há outro julgado do STF
(HC 88.914).
HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE.
NÃO-OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A estipulação do sistema de videoconferência para interrogatório do réu não ofende as garantias constitucionais do réu, o qual, na hipótese, conta com
o auxílio de dois defensores, um na sala de audiência e outro no presídio. 2. A declaração de nulidade, na presente hipótese, depende da demonstração do efetivo prejuízo, o qual não restou evidenciado. 3. Ordem denegada. (HC 76046/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 28/05/2007 p. 380)
EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade
e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o
princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a
qualidade do condenado. 2. Não há relevância na argüição de inconstitucionalidade considerando o
princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte. 3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e
repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade,
não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Habeas corpus
denegado e liminar cassada. (HC 91759, Relator: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado
em 09/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00077 EMENT VOL-02301-03 PP-00547)
O Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do
delito previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade formal da Lei paulista 11.819/2005, que previu a utilização de aparelho de videoconferência nos
procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos — v. Informativo 518.
Na espécie, o interrogatório do paciente, a despeito da discordância de sua defesa, realizara-se
sem a presença do paciente na sala da audiência, por meio da videoconferência. Entendeu-se que
a norma em questão teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito
processual (CF, art. 22, I). Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que
também consideravam caracterizada a inconstitucionalidade material do diploma examinado. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ, por não vislumbrar vício formal, já que o Estado de São Paulo não teria legislado sobre processo, e sim sobre procedimento (CF, art. 24, XI),
nem vício material, haja vista que o procedimento instituído teria preservado todos os direitos e
garantias fundamentais, bem como por reputar não demonstrado qualquer prejuízo na realização
do interrogatório do paciente. HC 90900/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 30.10.2008. (STF, Informativo 526 - HC 90900)
EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo
processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais
penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do
réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma
do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para
renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII,
XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193,
188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico
vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu. (HC 88914, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/08/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007
PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00037 EMENT VOL-02292-02 PP-00393 RT v. 97, n. 868,
2008, p. 505-520)
No julgamento do HC 90.900, entendeu o STF que a Lei 11.819/05 do Estado de São Paulo teria
invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual, razão pela qual seria
inconstitucional. Apesar de a decisão ter sido proferida em um HC, como houve a análise em tese da
constitucionalidade da lei paulista pelo Plenário do Supremo, tal decisão tem eficácia erga omnes (abstrativização do controle difuso de constitucionalidade).
EMENTA Habeas corpus. Processual penal e constitucional. Interrogatório do réu. Videoconferência.
Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo. Inconstitucionalidade formal. Competência exclusiva da
União para legislar sobre matéria processual. Art. 22, I, da Constituição Federal. 1. A Lei nº
11.819/05 do Estado de São Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituição da República, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. 2. Habeas corpus concedido. (STF – HC 90.900/SP – Rel. Min. Menezes Direito – Dje 200 –
22/10/2009).
Benefícios da videoconferência:
1.
2.
3.
4.
5.
Evita o risco de fuga e de resgate.
economia orçamentária.
liberação de policiais para o desempenho das suas atividades habituais.
celeridade: busca de um processo penal que seja eficiente.
assegura-se o direito de audiência e de presença remota.
Requisitos para a realização do interrogatório por videoconferência:
1.
2.
3.
4.
caráter excepcional;
depende de decisão fundamentada da autoridade judiciária;
as partes serão intimadas com 10 dias de antecedência (art. 185, § 3°, CPP);
finalidades (art. 185, § 2°, CPP):
4.1 prevenir risco a segurança pública: todo o transporte de preso gera risco para segurança pública,
porém este risco genérico não dá ensejo a videoconferência.
4.2 Para viabilizar a participação do acusado no ato processual, seja por enfermidade ou por outras
circunstância pessoal.
4.3 Para impedir que o acusado possa intimidar a vítima ou testemunha.
4.4 Para responder à grave questão de ordem pública. Ex: Ataques do PCC em SP.
5. Presença de advogado no presídio e no fórum: dois advogados. O art. 185, § 5°, do CPP, diz que há
um defensor no presídio e outro (advogado) no fórum. Observe-se que não é o defensor público
que tem que estar no presídio para pessoa com capacidade financeira, pois esta deverá constituir
advogado.
Compatibilidade da videoconferência com tratados internacionais
Obs1: a Convenção Americana de Direitos Humanos não traz dispositivo expresso sobre a videoconferência, por ser antiga (década de 60).
Obs2: Tratados mais modernos como a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional tratam expressamente da videoconferência.
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será
qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei
nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver
recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de
2009)
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá
realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma
das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,
de 2009)
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher
o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº
11.900, de 2009)
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os
arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e
reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de
videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se
realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos
processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento
de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei
nº 11.900, de 2009)
§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado
e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
2. Confissão.
2.1. Conceito: é a aceitação formal da imputação da infração penal feita por aquele a quem foi atribuída a
prática da infração penal, ou seja, feita pelo acusado (art. 190 do CPP).
Para alguns doutrinadores, a confissão seria um testemunho duplamente qualificado. Do ponto de
vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa. Do ponto de vista
subjetivo, provém do próprio acusado, e não de terceiros.
Não obstante a enorme influência que gera sob a convicção do juiz, a confissão tem valor relativo.
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e
para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre
ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
2.2. Requisitos da confissão.
Segundo o art. 197 do CPPM deve ser:
a) feita perante a autoridade competente;
b) livre, espontânea e expressa;
c) versar sob o fato principal;
d) verossímil;
e) ter compatibilidade com as demais provas.
2.3 Classificação da confissão
a. Confissão simples e qualificada.
a) Confissão simples: o acusado simplesmente confessa a prática da infração penal, sem opor qualquer
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de punir. Quando o réu confesso não invoca nada em
seu benefício.
b) Confissão qualificada: o acusado confessa, mas opõe algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito de punir. Quando o réu confesso invoca algo em seu benefício (ex: legítima defesa).
b. Confissão extrajudicial e judicial.
a) Confissão extrajudicial: feita fora do processo penal e sem o contraditório (ex: no inquérito, CPI, sindicância, etc.). Esta confissão não tem valor probatório. Segundo doutrina e jurisprudência, esta confissão
tem valor probatório no sistema do júri e quando a confissão é feita na presença de advogado. É quase
impossível retirar “da cabeça” dos jurados a confissão extrajudicial quando utilizada pelo parquet.
b) Confissão judicial: aquela feita no curso do processo penal e com o contraditório e a ampla defesa.
c. Confissão ficta ou presumida.
Existe somente no processo civil. O silêncio não pode ser usado em desfavor do réu. Essa confissão
não existe no processo penal, pois o acusado tem direito constitucional ao silêncio.
Existe revelia no processo penal? Se o acusado for citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e a prescrição (art. 366). Se for citado ou intimado pessoalmente e não comparecer, será declarada sua revelia, que não terá o mesmo efeito prático da revelia do
processo civil. O único efeito prático da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do
acusado para a prática dos demais atos processuais, salvo em relação à sentença condenatória.
d. Confissão delatória/chamamento de co-réu / delação premiada.
É muito comum o incentivo feito pelas autoridades ao acusado, com a finalidade de obter a delação
premiada.
Qual o benefício que o acusado recebe ao delatar?
Cada lei possui suas peculiaridades.
O art. 25, § 2°, da Lei 7.492/86, art. 8°, parágrafo único da Lei 8.072/90, art. 159, § 4°, do CP,
art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/90 e art. 6° da Lei 9.034/95 trazem hipóteses de delação premiada
como causas de diminuição de pena.
No art. 1°, § 5°, da Lei 9.613/98 (lei de lavagem de capitais), há uma profunda alteração em relação aos benefícios da delação premiada. Os benefícios são: a) diminuição da pena e a fixação do regime
inicial aberto; b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; c) perdão judicial e
conseqüente extinção da punibilidade. O benefício a ser recebido pelo agente depende do grau de colaboração.
A Lei 8.884/94, nos artigos 35-B e 35-C, também traz delação premiada, aqui chamada de acordo
de leniência, brandura ou doçura.
Os artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99 (lei de proteção às testemunhas) também trazem delação: a
extinção da punibilidade pelo perdão judicial ou a diminuição da pena. Em relação ao delator prevê medidas de proteção.
O art. 41 da Lei 11.343/06 trouxe a delação premiada apenas com redução da pena. Houve retrocesso por parte do legislador.
Como é que se materializa a delação premiada?
Apesar de não haver previsão legal, a jurisprudência entende possível que seja lavrado um acordo sigiloso
entre acusação e defesa, a ser submetido à homologação do juiz. Ou seja, traz um verdadeiro contrato de
delação premiada, feita pelo defensor e MP, devendo ser homologado pelo juiz. Este acordo deverá trazer
o tipo específico de colaboração específica a ser feita, bem como os benefícios que o delator irá obter caso
cumpra sua parte do acordo (STF – HC 90.688).
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO
PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não
discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação
que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento
das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito. (HC 90688, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008
PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00756)
A delação é sigilosa, não sendo juntado o acordo aos autos.
Qual o valor probatório da delação premiada? Para a jurisprudência, uma delação premiada por si
só não é fundamento idôneo para a condenação, devendo estar respaldada por outros elementos probatórios (STF – HC 85.176).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. CO-RÉU BENEFICIADO COM A DELAÇÃO PREMIADA. EXTENSÃO
PARA O CO-RÉU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questão referente à nulidade da pena de multa não
pode ser conhecida nesta Corte, por não ter sido posta a exame das instâncias precedentes. 2.
Descabe estender ao co-réu delatado o benefício do afastamento da pena, auferido em virtude da
delação viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3. Sendo o intuito comercial integrante do tipo
referente ao tráfico de entorpecentes, não pode ser considerado como circunstância judicial para
exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatório, determinar
que se faça nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstância judicial. (HC 85176,
Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em
01/03/2005, DJ 08-04-2005 PP-00026 EMENT VOL-02186-02 PP-00307 RTJ VOL-00195-02 PP00553)
e. Confissão complexa: ocorre quando o réu confessa vários fatos.
f. Confissão explícita e implícita.
a) Confissão explícita: ocorre quando é feita de maneira clara e evidente.
b) Confissão implícita: ocorre quando o réu paga indenização. A confissão implícita tem valor relativo, pois
não se pode considerar o réu como culpado unicamente pelo fato dele ter reparado o dano.
2.4. Valor probatório da confissão: relativo. A confissão não supre o exame de corpo de delito (art. 158 do
CPP).
2.6. Características da confissão
a) Retratabilidade
O acusado pode se retratar da confissão.
b) Divisibilidade
O acusado pode confessar a totalidade do fato que lhe foi imputado ou apenas uma parte (art.
200).
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no
exame das provas em conjunto.
c) Ato personalíssimo
Somente o réu poderá confessar, não havendo confissão mediante procuração.
O Art. 198, CPP viola o direito ao silêncio. Não foi recepcionado pela CF.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação
do convencimento do juiz.
3. Declarações do ofendido.
O ofendido não é testemunha, não prestando compromisso de dizer a verdade.
Também não responde por falso testemunho, porém pode eventualmente responder pelo crime de
denunciação caluniosa.
O ofendido pode ser parte? Sim, na ação penal privada, nada impede que o querelante seja ouvido
como ofendido.
É possível que a vítima seja co-ré (v.g., quando ocorrem lesões corporais recíprocas).
É possível a condução coercitiva da vítima tanto pela autoridade policial, quanto pela autoridade
judicial (art. 201, § 1º, do CPP).
§ 1º. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Pode-se conduzir coercitivamente para tomada de declarações do ofendido, porém, não é possível
sua condução para realização do exame de corpo de delito.
3.1. Valor probatório da oitiva da vítima.
Mesmo nos crimes praticados às escondidas, como nos crimes sexuais, por exemplo, a confissão
tem valor relativo.
4. Prova testemunhal.
Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a declarar a
respeito de fato percebido por seus sentidos e relativos a causa.
No processo penal não há restrições a testemunhas, ainda que seja parente da vítima ou do réu
(art. 202 do CPP).
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Cachorro pode ser testemunha? Ele pode ser utilizado como prova inominada, mas não como testemunha.
4.1 Características da prova testemunhal.
a) Judicialidade ou imediação judicial.
Prova testemunhal é aquela produzida em juízo, tendo como destinatário o magistrado.
Somente tem valor se produzida em juízo, isto é, perante o magistrado e sob o crivo do contraditório.
Uma coisa são os elementos probatórios produzidos no inquérito, outra coisa é o testemunho perante o juízo.
Art. 217, CPP: Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de
2008)
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá
constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
b) Oralidade
A testemunha não pode trazer seu depoimento por escrito, porém, poderá consultar apontamentos.
Algumas autoridades previstas no art. 221, § 1º, do CPP, poderão optar pela prestação do depoimento por escrito. Segundo o referido dispositivo, o presidente e o vice-presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela
prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo
juiz, lhes serão transmitidas por ofício.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros
de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como
os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
(Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)
§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso
em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.
(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
c) Individualidade
Cada testemunha é ouvida separadamente da outra, devendo o juiz reservar espaços separados
para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.
Mesmo já tendo testemunhado, a testemunha não poderá presenciar o testemunho das demais,
tendo em vista a possibilidade de eventual acareação.
Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
d) Objetividade
A testemunha depõe sobre fatos, não podendo emitir opiniões pessoais, salvo quando inseparáveis
da narrativa dos fatos (art. 213 do CPP).
Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
e) Retrospectividade
Testemunha depõe sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros.
f) Contraditoriedade
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de
outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
Adotou o art. 212 do CPP o sistema do cross-examination.. Esse sistema trabalha com exame direto e cruzado, evidenciando as vantagens do contraditório.
Quem faz as pergunta em primeiro lugar são as partes, inicialmente quem arrolou a testemunha.
A testemunha é inquirida por quem a arrolou (inquirição direta - direct-examination). Após, será
submetida ao exame pela parte contrária (cross-examination).
a) cross-examination as to facts: é a reinquirição da testemunha em relação aos fatos já abordados no
primeiro exame.
b) cross-examination as to credit: é a verificação da credibilidade da testemunha.
Atenção para o art. 473 do CPP:
Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
O art. 212 do CPP funciona como regra geral, onde as perguntas são formuladas pelas partes diretamente às testemunhas. De acordo com o art. 212 do CPP, as partes perguntam primeiro. Quanto aos
pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Já na sessão de julgamento no júri,
quem começa fazendo as perguntas é o juiz (art. 473 do CPP).
Segundo o novo procedimento do Júri, as perguntas formuladas pelos jurados passam pelo juiz; as
perguntas formuladas pelas partes ao acusado ou às testemunhas são feitas diretamente.
Conseqüência da inobservância da regra do art. 212, CPP:
Caso haja a concordância das partes, não poderão posteriormente argüir a nulidade (art. 565). Caso não haja a concordância das partes, para o STJ o processo estaria contaminado por nulidade absoluta:
HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO
IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO
ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor
a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perqui-
ridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos. 2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error
in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via
do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade. 3. A abolição
do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado
do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar,
razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma. 4. Ordem
concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do
contido no art. 212 do CPP. (STJ – HC 121.216/DF – 5ª Turma – Rel. Min. Jorge Mussi – Dje
01/06/2009)
4.2. Classificação das testemunhas.
a) Testemunhas numerárias: são aquelas computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal.
b) Testemunhas extranumerárias: não são computadas no número de testemunhas legalmente permitido,
podendo ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que não prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos
fatos (art. 209 do CPP).
c) Informantes: são aquelas testemunhas que não prestam o compromisso legal, como por exemplo, o
filho ou a mãe do réu, que são chamadas para depor.
d) Testemunha referida: são aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não
entrando no número permitido.
e) Testemunhas próprias: são as que prestam declarações sobre a infração penal.
f) Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou do inquérito policial, e não sobre a própria infração
penal (ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para presenciar o auto de prisão em flagrante). Em juízo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°, do CPP.
g) Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato que presenciou ou ouviu. É a chamada testemunha
visual.
h) Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe sobre fato que ouviu dizer.
i) Testemunha da coroa: é o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime. Tem previsão nas Leis 9.034/95 e 11.343/06.
4.3. Desistência da oitiva de testemunhas.
A desistência é possível antes ou até mesmo durante o curso da audiência.
E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas?
Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da concordância da parte contrária, do
juiz presidente e dos jurados.
4.4. Substituição de testemunhas.
Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.719/08.
Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.
4.5. Deveres da testemunha.
a) Dever de depor.
Esse dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e o
irmão; salvo se não puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP).
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazêlo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a
mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstâncias.
São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão da função, ministério ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207
do CPP).
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa está proibida de depor. O advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da
Lei 8.906/94). A mesma regra se aplica ao padre (Código Canônico).
Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razão de sua função (art. 53,
p. 6º, da CF).
O detentor de imunidade diplomática também não é obrigado a depor.
O jornalista não é obrigado a revelar sua fonte.
Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso testemunho ocorrido no processo.
b) Dever de comparecimento.
Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de condução coercitiva
e crime de desobediência (art. 219 do CPP).
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo
penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela
Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
As exceções ao dever de comparecimento são: a) as pessoas impossibilitadas de comparecer (art.
220 do CPP); b) as autoridades que serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatória e carta rogatória.
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de
Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e
dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal
Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as
perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.
Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta precatória. Se a testemunha
mora no exterior, deverá ser expedida carta rogatória.
É indispensável a intimação quanto à expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa.
Porém, cabe a parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo deprecado
(Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ).
STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória
para inquirição de testemunha.
STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da
data da audiência no juízo deprecado.
Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis
estaduais dispõem nesse sentido, porém, para o STF, são inconstitucionais, por versarem sobre direito
processual (ADI 3.896).
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999,
QUE CONFERE A DELEGADO DE POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE
COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM
PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da Constituição
da República). 2. A persecução criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se pelo
direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial uma fase preparatória e até dispensável da
ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competência da União. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100)
Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem.
Se o juiz fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222, § 2º, do CPP).
No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para a ação criminal
será do juízo deprecado (art. 70 do CPP).
Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da Justiça Federal.
No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca.
c) Dever de prestar compromisso.
Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As
exceções são:
a) parentes próximos do réu (art. 206 do CPP);
b) menor de 14 anos;
c) deficientes mentais (art. 208 do CPP).
As testemunhas do art. 207, caso sejam ouvidas, prestam o compromisso.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazêlo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a
mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstâncias.
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
A ausência do compromisso não dá à testemunha o direito de mentir.
d) Dever de dizer a verdade.
A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato
deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou
declara a verdade (art. 342 do CP).
As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem prestar compromisso.
Testemunha não compromissada responde por falso testemunho?
Há divergência quanto à possibilidade das testemunhas não compromissadas responderem processo por falso testemunho.
1ª corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal
não traz o compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais,
mesmo não prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha não compromissada (livre
apreciação das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso não
integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358).
Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que prevalece hoje
no STF.
EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART.
342 DO CÓDIGO PENAL. 1. Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser prima da
parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam caracterizar ilicito penal. 2. A formalidade do
compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro
Código Penal da Republica, Decreto 847, de 11/10/1890. Quem não e obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a faze-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar
sujeito as penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1a Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em
30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP-34082 EMENT VOL-01770-02 PP-00339)
2ª corrente (JULIO F. MIRABETE): somente responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada. De fato, como se pode exigir que um pai faça uma afirmação verdadeira para incriminar seu filho?
O falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da sentença em que ocorreu o
falso testemunho.
O advogado responde por falso testemunho?
É possível que advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que fala em coautoria, porém o advogado não tem o domínio do fato.
e) Dever de comunicar alteração de endereço.
As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento (art. 224 do CPP).
4.6. Incidentes processuais.
a. Contradita.
Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja ouvida pelo juiz.
Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé.
Segundo o art. 214 do CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos artigos
207 (aos que devem guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis mentais e
recusa do parente do réu).
Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com argüição de parcialidade.
b. Argüição de parcialidade.
Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de valoração do depoimento e não de excluir propriamente a testemunha.
Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo íntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha será ouvida, funcionando a argüição como meio para questionar sua
imparcialidade.
c. Retirada do acusado da sala de audiência
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na
inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Nesse caso deverão constar do termo de audiência a ocorrência e os motivos que a determinaram.
Sempre deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de nulidade.
Esse dispositivo permite que seja realizada audiência por videoconferência. Se houver razão para
recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta
não veja aquela (art. 226, III, do CPP).
Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.
4.7. Etapas do depoimento.
a. Identificação da testemunha.
Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificação responderá por
falso testemunho. Segundo DAMÁSIO, responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente é
mais coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé pública, mas sim contra a administração da justiça.
b. Advertência.
A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP.
Segundo esse dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas
não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao
falso testemunho.
c. Perguntas sobre o fato delituoso.
Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade “calar a verdade”.
4.8. Número de testemunhas.
PROCEDIMENTO
Ordinário
Sumário
Tribunal do Júri
Sumaríssimo
08
05
05
03
NÚMERO MÁXIMO PARA ACUSAÇÃO
testemunhas por fato para a acusação
testemunhas
testemunhas
testemunhas
08
05
05
03
NÚMERO MÁXIMO PARA A DEFESA
testemunhas por fato para a defesa
testemunhas
testemunhas
testemunhas
Assistente pode arrolar testemunhas, porém seu rol deve ser somado ao do MP.
5. Busca e apreensão.
Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova. Porém, não é esta a sua natureza. Trata-se de meio de obtenção de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento de coisas ou pessoas.
São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
5.1. Busca domiciliar.
Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;
Qual o objetivo da proteção do domicílio?
Tutela o direito à intimidade.
O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o conceito de domicílio previsto no CC.
Por casa entende-se qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva,
ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4º, do CP).
O quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do estabelecimento comercial aberta
ao público não é considerada casa. Porém, do balcão para dentro, é considerado casa.
Nem mesmo os agentes da Administração Fazendária podem violar um escritório profissional sem
autorização judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O escritório de advocacia ou contabilidade é considerado casa para fins penais.
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E
EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO)
COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA
QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO,
MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL
(CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM
TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO
CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a
que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente
e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II),
compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem
que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI),
nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o
dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina.
Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE
QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO
ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do
Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade,
não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucio-
nal do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais
expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os
postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso
mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de
atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação.
Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode
apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of
law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva
os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento
ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a
que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida
como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não
guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT
SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE
AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES
(1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ
18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136,
2007, p. 145-147)
A Turma manteve decisão do Min. Sepúlveda Pertence, relator, que negara seguimento a recurso extraordinário criminal, em que se alegava ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio - que abrangeria a empresa
do recorrente, a qual fora invadida por fiscais da Receita Federal, sem a existência de mandado judicial -, bem
como a violação à garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, haja vista que a ação penal contra ele instaurada fora instruída com documentos apreendidos na referida invasão (CF, art. 5º, XI e
LVI). A Turma, embora reconhecendo que o conceito de "casa" (CF, art. 5º, XI) estende-se ao escritório de
empresa comercial, aplicou no caso o entendimento firmado no Enunciado 279 da Súmula do STF, dado que a
verificação sobre a ocorrência ou não de resistência do recorrente ao ingresso ou à permanência dos fiscais na
empresa ensejaria o reexame de fatos e provas, não bastando, por conseguinte, a mera alegação abstrata, e
não demonstrada de tal fato, já que fora apontado pelo acórdão recorrido que durante a diligência realizada, o
recorrente, como representante legal da empresa, acompanhara os fiscais. RE 331303 AgR/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.2.2004.(RE 331303 - Informativo 336, STF)
Busca e apreensão em escritório de advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se mandado de busca a apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da
OAB. Não há necessidade de revelar qual o objeto da busca e apreensão para o representante da OAB.
É vedada a utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do advogado,
salvo se estes clientes também forem alvo da investigação.
O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo móvel. Já o carro não é considerado casa. A casa de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco importando se a casa
está ocupada ou não. Como o que se tutela é o direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou
não ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada, não há intimidade a ser protegida.
Órgão público é casa?
Em relação à parte aberta ao público não é casa, porém prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores públicos é considerado casa.
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação (adulteração) e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de
que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º, do CPP).
Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem mandado judicial, ainda
que durante a noite. Por ordem judicial, a violação somente poderá ocorrer durante o dia.
O que se entende por dia?
Dia é o período compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol).
É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em período noturno, desde que a diligência tenha tido início durante o período diurno.
No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de mandado judicial. Isso porque
trata-se de crime permanente, onde a consumação se protrai no tempo, estando o agente permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da existência da droga, sob pena de
responder por abuso de autoridade.
Qual flagrante autoriza a violação de domicílio?
Alguns autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a domicílio. Segundo
a jurisprudência majoritária, o flagrante dos incisos III e IV também autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja realizada por particular.
Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não podendo decretar a prisão de outro juiz, nem mesmo uma busca e apreensão.
Segundo a cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou direitos individuais somente podem ser restringidos com base em determinação judicial.
Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de reserva de jurisdição?
a) Interceptação telefônica;
b) prisão cautelar, salvo flagrante delito;
c) violação ao domicílio;
d) Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS 27.483).
DECISÃO: 1. As impetrantes informam, documentadamente, que a Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI
lhes entrou a requisitar, com assinação de prazo, diversos dados referentes às interceptações telefônicas no
ano de 2007, entre os quais se vê que estariam os números dos ofícios das respectivas autorizações judiciais,
inclusive das prorrogações (cf. fls. 722-731). Opõe-se, quanto a estes dados específicos dos ofícios e dos
números dos terminais, a douta Procuradoria-Geral da República, e com todo o acerto. É que de todo em todo desbordam dos limites compreendidos pelas ressalvas aprovadas pela Corte no referendo da medida liminar, quando, confirmando o princípio da impossibilidade jurídica de quebra dos elementos cobertos por segredo de justiça, abriu exceções textuais para informações certas e capituladas. Isto quer dizer claramente que,
longe de significar que o que não foi proibido, teria sido autorizado por implicitude, a eficácia da decisão do
Plenário só autorizou a informação dos elementos que enumerou letra por letra, de modo didático e inequívoco, donde estarem ipso facto excluídos todos os demais, ainda que não mencionados. E, entre os dados excluídos, está o número dos ofícios das autorizações e das prorrogações judiciais, aliás pela razão óbvia de
que, à sua vista, é possível capturar os principais elementos identificativos das causas resguardadas por se-
gredo de justiça e das pessoas nelas envolvidas como partes, investigados ou indiciados. Nem se atina, ao
depois, com a utilidade que poderia o número dos ofícios judiciais, sem o acesso a seu teor, aproveitar aos elevados propósitos e eficientes trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito! 2. Do exposto, considerando
ainda a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, deixo esclarecido e decidido que as impetrantes estão liberadas de apresentar à Comissão Parlamentar de Inquérito os números individualizados dos ofícios de autorização e de prorrogarão judicial das interceptações telefônicas, bem como os números de cada
tipo dos terminais telefônicos, devendo a mesma Comissão ' se já teve, de algum modo, acesso a alguns desses dados ' acautelá-los em segredo absoluto, sob responsabilidade pessoal do Presidente e do Relator, até
decisão desta causa. Comunique-se incontinenti à Comissão, mediante ofício. Oportunamente, dê-se nova vista ao Procurador-Geral da República. Publique-se. Brasília, 10 de outubro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO
Relator (MS 27483, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/10/2008, publicado em DJe-196 DIVULG
15/10/2008 PUBLIC 16/10/2008)
A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada de “mandado de busca a
apreensão”. O mandado de busca a apreensão deve ser individualizado objetiva e subjetivamente.
Mandado de busca e apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o agente
tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra na casa de terceiro. Nesse caso, o
mandado de prisão autoriza a autoridade ingressar em domicílio de terceiro?
1ª corrente (GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza o ingresso
em casa alheia.
2ª corrente: o mandado de prisão não supre o mandado de violação a domicílio.
2. Busca pessoal.
Esta busca pessoal é subdividida em:
a) busca por razões de segurança;
b) busca penal.
Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e outros. Ocorre por razões
administrativas, decorrente do poder de polícia.
Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de interesse
criminal.
O que significa fundada suspeita?
A fundada suspeita não pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE.
RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR
TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no
HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as
declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita",
prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos
concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso,
de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente,
um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se
o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em
13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)
Em relação à busca a apreensão na pessoa do advogado, documentos em seu poder não podem
ser apreendidos, salvo quando o documento for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for coautor ou partícipe do crime.