PUBLICADA A DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04/059.126/2007
Data: 29/06/2007 Fls. _______
Rubrica: ____________________
No D.O. de 28/01/2011
Fls. 50
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
CONSELHO DE CONTRIBUINTES
Sessão de 12 de janeiro de 2011
CONSELHO PLENO
RECURSO Nº 30.067
ACORDÃO Nº 6.034
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº 81.617.341
RECORRENTE - EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.
RECORRIDA
- FAZENDA ESTADUAL
RELATOR
- CONSELHEIRO LUIZ CHOR
REDATOR
- CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA
Participaram do julgamento os Conselheiros Luiz Chor, Paulo Eduardo de
Nazareth Mesquita, Nilo Meirelles de Souza Araújo, José Manoel Fernandes
Motta, Antonio Silva Duarte, Celso Guilherme Mac Cord, Ricardo Nunes Ramos,
João da Silva de Figueiredo, Margarete Gonçalves Barsani, Luiz Carlos Sampaio
Afonso, Lelyane Villar Medeiros Damasceno, Gustavo Kelly Alencar, Rubens Nora
Chammas, Cheryl Berno, Fábia Trope de Alcântara e Roberto Lippi Rodrigues.
ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ESTORNO DE
CRÉDITOS NÃO EFETUADOS
JULGAMENTO
CONVERTIDO
EM
DILIGÊNCIA.
RELATÓRIO
Trata-se, na origem, de lançamento para cobrança de ICMS e
multa por ter a Recorrente deixado de estornar o imposto relativo à aquisição de
energia elétrica apropriado entre janeiro de 2006 a março de 2006, conforme
determinado pelo art. 2º da Resolução nº 271/2006.
Às fls. 43/73, o contribuinte apresentou impugnação, alegando a
improcedência do auto de infração.
Às fls. 283/293, a Junta de Revisão Fiscal julgou procedente o
auto de infração, em decisão que restou assim ementada:
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3. CRÉDITO DE ICMS
3.1 INDEVIDO
3.1.5 EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO
Não compete a esta instância administrativa
apreciar
eventual
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade de ato normativo em vigor. A
Resolução ser nº 271/06 invalidou a Resolução
SER nº 222/05, e seus efeitos operam ex tunc. A
prestação de serviço de telecomunicação não
configura industrialização.
Auto de Infração PROCEDENTE.
Às fls. 297/324, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
aduzindo, em síntese, que:
a) os créditos tributários foram legalmente usados com base na
Resolução SER nº 222/05, o que teria gerado o direito adquirido, não podendo
sua revogação pela Resolução SER nº 271/06 ter efeitos retroativos, sob pena de
ofender o princípio da confiança legítima e da boa-fé, além de violação do art. 146
do CTN;
b) a energia adquirida afigura-se como insumo necessário à sua
atividade-fim por ser ela imprescindível no processo de produção da
comunicação; e
c) por fim, parte dos serviços de comunicação são prestados para
o exterior. Nessa hipótese, o seu direito de crédito estaria amparado pelo art. 33,
inciso II, alínea “c” da Lei Complementar 87/96.
Às fls. 350/360, a Colenda Segunda Câmara julgou procedente o
auto de infração, nos termos da seguinte ementa:
“CRÉDITO DE ICMS
INDEVIDO
EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO
Não compete a esta Instância administrativa
apreciar
eventual
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade de ato normativo em vigor. A
Resolução SER nº 271/06 invalidou a Resolução
SER nº 222/05, e seus efeitos operam ex tunc. A
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prestação de serviço de telecomunicação não
configura industrialização.
Auto de Infração PROCEDENTE.
Às fls. 365/386, a Recorrente interpôs recurso ao pleno,
reiterando os argumentos das defesas anteriores.
Às fls. 393/401, parecer da Douta Representação da Fazenda,
opinando pelo desprovimento do Recurso Voluntário.
É o relatório.
VOTO DO CONSELHEIRO LUIZ CHOR
(VOTO VENCIDO)
Trata-se de lançamento para cobrança de ICMS e multa por ter a
Recorrente deixado de estornar o imposto relativo à aquisição de energia elétrica
apropriado entre janeiro de 2006 a março de 2006, conforme determinado pelo
art. 2º da Resolução nº 271/2006.
A discussão em tela gira em torno de dois pontos: (i) a
possibilidade de retroagir os efeitos da Resolução nº 271/2006; e (ii) a
legitimidade do crédito de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica pelas
empresas de telecomunicações.
Quanto ao primeiro ponto, verifica-se que a Resolução SER nº
271, de 12 de abril de 2006, revoga a Resolução SER nº 222, de 29 de novembro
de 2005, cessando seus efeitos desde a data de sua publicação (artigos 1º,2º e
3º), in verbis:
Art. 1.º Fica revogada a Resolução SER n.º 222,
de 29 de novembro de 2005, cessados seus
efeitos desde a data de sua publicação.
Art. 2.º Os créditos do ICMS que tenham sido
aproveitados nos termos da resolução a que se
refere
o
artigo
anterior
deverão
ser
integralmente estornados.
Art. 3.º Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação, revogadas as disposições em
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contrário, retroagindo seus efeitos a 30 de
novembro de 2005. (grifou-se)
A revogação é modalidade de extinção de ato administrativo que
ocorre por razões de oportunidade e conveniência.
A Administração Pública pode revogar um ato quando entender
que, embora se trate de ato válido, que atenda a todas as prescrições legais, não
está de acordo ou não atende adequadamente ao interesse público no caso
concreto.
O ato revogatório não retroage para atingir efeitos passados do
ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efeitos (efeitos ex
nunc).
Dessa
forma,
a
revogação
pretende
fazer
cessar
as
consequências do ato revogado, visando tutelar um interesse público específico.
A revogação difere da anulação ou invalidação, porque, nesse
caso, o ato administrativo é extinto por ser contrário à norma jurídica, produzindo
efeitos retroativos (exc tunc).
Assim, o objeto da revogação é aquele ato válido que se tornou
inconveniente ou inoportuno ao sistema jurídico, sendo este o seu motivo.
Destaca-se, quanto aos efeitos da revogação, não atinge os
efeitos passados, tendo efeitos “ex nunc”, ou seja, produz efeitos a partir da
revogação.
Aos atos consumados, não cabe a revogação efeitos “ex tunc”,
tendo em vista que estes já foram exauridos, criando direito adquirido,
preservados pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sendo inatingíveis.
Nesse sentido:
Súmula 473- STF: “A Administração pode anular
seus próprios atos quando eivados de vícios
que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.” (grifou-se)
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É fundamental que se preservem a estabilidade das relações
jurídicas, a certeza e a segurança, entre o Erário e seus Contribuintes.
Os Tribunais Superiores também vêm aplicando dessa forma o
art. 146. Assim reza a Súmula nº 227 do antigo Tribunal Federal de Recursos:
“A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco
não autoriza a revisão do lançamento.”
Ainda, neste mesmo sentido:
“Lançamento tributário. ICM. Inalterabilidade do
lançamento feito segundo critério estabelecido
pelo Fisco. Novos critérios adotados pela
autoridade tributária somente podem ser
aplicados, em relação a um mesmo sujeito
passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente a sua introdução. Art. 146 do CTN.
....” (STF. RE 100481/SP. Rel.: Min. Carlos
Madeira. 2ª Turma. Decisão: 04/04/86. DJ de
02/05/86, p. 6.912.)
“... I. O ato normativo que consubstancia
modificação de critério jurídico de sujeição
tributária subsume-se, à vista de sua aplicação
imediata, aos fatos geradores ocorridos
posteriormente à sua introdução, em ato concreto
de autoridade. ....” (TRF-1ª Região. AMS
91.01.02629-1/DF. Rel.: Juíza Vera Carla Cruz
(convocada). 4ª Turma. Decisão: 05/03/99. DJ de
04/06/99, p. 291.)
“.... I. O art. 146 do CTN, atendendo ao princípio
da segurança jurídica e certeza dos atos
administrativos, proíbe a modificação nos critérios
jurídicos adotados em relação a um mesmo
sujeito passivo ....” (TRF-4ª Região. AC
94.04.37080-0/SC. Rel.: Des. Federal João Pedro
Gebran Neto. 1ª Turma. Decisão: 25/05/99. DJ de
1º/09/ 99, p. 401.)
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É certo que a autoridade administrativa tributária pode modificar
os métodos que emprega na atividade do lançamento (inclusive face à decisão
judicial).
Agora, a aplicação dos novos critérios só pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, com vistas a fatos geradores ocorridos
posteriormente as ditas modificações.
Não obstante todos os arestos trazidos à colação quanto ao
direito em tese, o próprio Tribunal de Justiça de nosso Estado já apreciou a
legalidade da malsinada Resolução SER nº 222/05, afastando por completo a
tentativa do Fisco Estadual de criar esta retroatividade maligna. Veja-se:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO. PRECEDENTE DO E.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO
SENTIDO
DA
IMPOSSIBILIDADE
DA
UTILIZAÇÃO DESTA VIA RECURSAL PARA
PREQUESTIONAMENTO,
INDEPENDENTEMENTE DE OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO DA DECISÃO GUERREADA.
MANDADO DE SEGURANÇA. EMBRATEL.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AUTO DE
INFRAÇÃO.
(...)
II) Auto de Infração por se creditar indevidamente
de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica.
III) Resolução n.° 222/05 da Secretaria de Estado
de Receita que autorizava tal procedimento.
Recurso. Quarta Turma da Junta de Revisão
Fiscal, entretanto, não acolhendo a defesa
administrativa apresentada pela Impetrante.
IV) Instância Especial, por intermédio do Sr.
Secretário de Estado de Fazenda, que
reconheceu parcialmente o direito da autuada,
exigindo-lhe o pagamento de certa quantia, que
foi devidamente quitada.
V) Com base na Resolução n.° 271/06, Secretário
de Estado de Fazenda, tornou sem efeito sua
decisão anterior, enfatizando que deve prevalecer
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o estabelecido pela Junta Revisora, além de
determinar o prosseguimento do procedimento
fiscal.
VI ) Resolução revogando a anterior e
determinando que os créditos de ICMS
aproveitados sejam estornados. Ato impugnado
que carece de amparo jurídico.
VII) Qualquer modificação na interpretação do
Fisco alusiva ao regime de tributação não
poderá
retroagir
aos
fatos
geradores
anteriores. Exegese do artigo 146 do Código
Tributário Nacional. Precedentes do Colendo
S. T. J. e deste E. Sodalício.
VIII ) Impossibilidade de a mesma Autoridade
Administrativa proferir decisões contraditórias
que acarretem malogro à segurança jurídica e
venham a influir negativamente no patrimônio
do administrado. Nemo potest venire contra
factum proprium. Doutrina dos Atos Próprios.
Iterativos precedentes do Colendo S. T. J. (Resp.
n° 141.870/SP, Resp. n° 47.015/SP, inter plures.
IX) Nulidade da Resolução que não apresenta
fundamentação. Violação do Devido Processo
Legal. Princípios Constitucionais da ampla defesa
e contraditório enodoados pela Resolução.
X)
Discussão
de
matéria
já
decidida.
Impossibilidade. Inconformismo do Embargante
que deve ser demonstrado em sede própria.
Inexistência de obscuridade ou contradições.
Aclaratórios que se apresentam manifestamente
improcedentes. Aplicação do art. 557 do C.P.C.
c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste
E.
Sodalício.
Negado
Seguimento.(MS
2007.004.01065 - Des. Reinaldo P. Alberto Filho Julgamento: 19/10/2007 - Quarta Câmara Cível)
(grifou-se)
Em consequência da Resolução SER nº 222/2005, no período
compreendido de novembro de 2005 a março de 2006, torna-se inconteste o
crédito de aproveitamento de ICMS destacados em contas de energia elétrica.
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Pelo exposto até aqui, já se observa a insubsistência do
lançamento em tela.
VOTO DO CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA
(VOTO VENCEDOR)
No caso em tela, entendo ser necessária a realização de
diligência, para que se verifique o integral cumprimento dos termos da malfadada
Resolução 222/20051 pela Recorrente.
Caso a empresa não tenha cumprido integralmente com as
obrigações ali dispostas, e/ou se o seu pedido não foi deferido ainda na vigência
da referida resolução, entendo que o presente julgamento deverá ter o mesmo
destino do Recurso 34.830, referente à Telemar, julgado por este Conselho Pleno,
de cujo voto vencedor, da lavra da ilustre Conselheira Fábia Trope de Alcântara,
retirei os seguintes excertos:
1
Art. 1º - O ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica por empresas prestadoras de
serviços de telecomunicações para a transmissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons e informações de qualquer natureza por qualquer processo eletromagnético
somente poderá ser creditado e utilizado nos termos desta Resolução.
Art. 2º - Admitir-se-á, apenas, crédito do imposto proporcional à parcela da energia elétrica efetiva
e integralmente utilizada no processo de transformação conseqüente da atividade mencionada no
artigo 1º desta Resolução.
Parágrafo único - Para fins de utilização do crédito de que trata esta Resolução, a empresa
interessada deverá apresentar ao Departamento Especializado de Fiscalização - DEF-03 Energia Elétrica, Telecomunicações e Concessionárias, Laudo Técnico específico em que
conste:
a) a quantidade total de energia consumida por todos os seus estabelecimentos;
b) demonstrativo individual proporcional da energia utilizada por cada um dos estabelecimentos da
empresa;
c) descrição de sua atividade, destacando a utilização da energia elétrica nela utilizada como
insumo;
d) proporção da energia utilizada como insumo em relação ao total adquirido;
Art. 3º - O laudo de que trata o artigo 2º formará processo administrativo e será objeto de
análise e verificação pelo DEF-03, que verificará, a posteriori, os métodos e as aferições
competentes.
§ 1º - Na hipótese de verificação de falhas ou imprecisões no laudo, o contribuinte será
devidamente notificado, para prestar os competentes esclarecimentos em até 15 (quinze) dias,
sob pena de glosa da importância utilizada.
§ 2º - Na hipótese de contestação do laudo, o contribuinte será devidamente notificado, sendo-lhe
assegurado direito de defesa no prazo de 15 (quinze) dias contado do recebimento da notificação.
Art. 4º - O crédito de que trata esta Resolução apenas poderá ser utilizado no confronto entre
créditos e débitos ao término de cada período de apuração, entre estabelecimentos do mesmo
contribuinte, sendo vedada qualquer outra forma de utilização.
Art. 5º - A Subsecretaria-Adjunta de Fiscalização editará os atos complementares porventura
necessários ao cumprimento desta Resolução.
[...]
Art. 7º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário. (grifei)
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“Com a edição da Resolução 222/05, pode-se
afirmar que era plausível certa expectativa no
sentido de que a apropriação dos créditos
efetuada em desacordo com a lei pudesse ser
convalidada. Em nenhum momento, entretanto, tal
expectativa veio a ser confirmada, por nenhum
ato emanado da Administração, de forma a gerar
direito adquirido a manutenção dos créditos. Ao
contrário, a Administração indeferiu o pleito, não
reconhecendo a idoneidade dos créditos
aproveitados. (...)
(...) É importante mencionar, ainda, que a
Resolução SER 222/05 não era, como afirmado
nestes autos, declaratória do direito ao crédito,
uma vez que criava condições para seu
reconhecimento, a saber: a apresentação de
laudo técnico, sujeito ao exame do DEF 03, tanto
no que se refere aos métodos adotados em sua
elaboração como nos resultados obtidos. É o que
determina o art. 3º da Resolução 222/05, in verbis
(...)”
Ou seja, aquela decisão indica que o benefício era condicionado
ao correto cumprimento de certas condições, que seriam avaliadas a posteriori do
creditamento por parte da Recorrente, no bojo de processo específico, citado pelo
artigo 3º da Resolução 222/2005, mas que, em caso de indeferimento do pedido
ou o seu não deferimento na vigência da Resolução 222/2005, implicariam na
perda do direito ao crédito, com a consequente obrigatoriedade do estorno dos
créditos já apropriados.
Caso, por outro lado, a empresa tenha recebido o aval expresso
da Administração Tributária, ainda na vigência da Resolução 222/2005, através
do deferimento do pedido objeto do processo acima, entendo então que a
discussão se dará em outra esfera, relativa à possibilidade, ou não, de retroação
dos efeitos da Resolução 271/20062.
2
Art. 1º - Fica revogada a Resolução SER nº 222/05, de 29 de novembro de 2005, cessados
seus efeitos desde a data de sua publicação.
Art. 2º - Os créditos do ICMS que tenham sido aproveitados nos termos da resolução a que
se refere o artigo anterior deverão ser integralmente estornados.
Art. 3º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário, retroagindo seus efeitos a 30 de novembro de 2005. (grifei)
RJ - CONSELHO DE CONTRIBUINTES
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Processo nº E-04/059.126/2007
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Isto posto, voto pela conversão do julgamento em diligência,
para que seja colhido o parecer do Titular da IFE 03 quanto ao cumprimento dos
termos da Resolução 222/2005 pela Recorrente, devendo, se possível, ser
apensado aos autos o processo citado no artigo 3º da referida Resolução.
É o voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a
EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. e Recorrida a
FAZENDA ESTADUAL.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, acolhida a preliminar de
conversão do julgamento em diligência, suscitada pelo Conselheiro Paulo
Eduardo de Nazareth Mesquita, designado Redator.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 12 de janeiro de 2011.
LUIZ CHOR
RELATOR
PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA
REDATOR
ROBERTO LIPPI RODRIGUES
PRESIDENTE
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