PUBLICADA A DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04/084.717/2002
Data: 15/07/2002 Fls.______
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No D.O. de 22/07/2010
Fls. 05
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
CONSELHO DE CONTRIBUINTES
Sessão de 07 de julho de 2010
CONSELHO PLENO
RECURSO Nº 30.802 (21.895)
ACÓRDÃO Nº 5.934
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº 77.058.966
RECORRENTE - FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDA
- STAR ONE S.A.
RELATOR
- CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS
REDATOR
- CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS
Participaram do julgamento os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora
Chammas, Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Luiz Chor, Paulo
Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Kelly Alencar, José Manoel Fernandes Motta,
Ricardo Nunes Ramos, Graciliano José de Abreu dos Santos, Antonio Soares da Silva,
João da Silva de Figueiredo, Marcos dos Santos Ferreira, Luiz Carlos Sampaio Afonso,
Antonio de Pádua Pessoa de Mello e Celso Guilherme Mac Cord.
ICMS – PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO
DE COMUNICAÇÃO – ACESSO À INTERNET
EM ALTA VELOCIDADE (BANDA LARGA) –
INCIDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO –
SERVIÇOS
SUPLEMENTARES
E
FACILIDADES ADICIONAIS QUE OTIMIZEM
OU
AGILIZEM
O
PROCESSO
DE
COMUNICAÇÃO – INCLUSÃO.
A PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE O QUE PROPICIA ACESSO À
INTERNET EM ALTA VELOCIDADE, CONSTITUI FATO
GERADOR DO ICMS E EM SUA BASE DE CÁLCULO SE
INCLUEM
OS
SERVIÇOS
SUPLEMENTARES
E
FACILIDADES ADICIONAIS QUE OTIMIZEM OU AGILIZEM
O PROCESSO DE COMUNICAÇÃO, EX VI DO DISPOSTO
PELO ARTIGO 2.°, INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR
N.º 87/1996, ARTIGOS 2.º, INCISO III, 3.º, INCISO XI, E
4.º, INCISO X, DA LEI N.º 2.657/1996, CLÁUSULA
PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS N.° 69/1998 E
PARECER NORMATIVO N.º 01/2000.
RECURSO PROVIDO.
PROCEDENTE.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso ao Conselho Pleno deste E. Conselho de
Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, interposto pela Representação da
Fazenda Estadual contra o acórdão n° 5.391, proferido pela Segunda Câmara, por
meio do qual foi dado provimento, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário n°
21.895, apresentado por STAR ONE S.A., sintetizado na seguinte ementa:
“ICMS.
SERVIÇO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO
DE COMUNICAÇÃO.
NÃO INCIDÊNCIA.
O serviço objeto do contrato que deu base ao auto
de infração, por não se caracterizar como “serviço
de comunicação”, não pode ser tributado pelo
ICMS. Recurso Voluntário Provido.
Auto de Infração Improcedente.”
Inconformada, a Representação da Fazenda Estadual, com fulcro
no artigo 266 do Decreto-lei n° 05/75 e no artigo 105, inciso I do Regimento Interno
deste E. Conselho de Contribuintes, recorre ao Conselho Pleno sustentando, em
síntese: (i) a inaplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre
a não incidência do ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, (ii)
incompetência do Conselho de Contribuintes para julgar inconstitucional Lei
Estadual, e (iii) a incidência do ICMS sobre o serviço que gerou a presente
demanda (Easy Band).
As contra-razões de fls. 408/431, a STAR ONE S.A., recorrida,
pugna pelo desprovimento do recurso apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro e
a conseqüente manutenção do acórdão prolatado pela Segunda Câmara pelos
seguintes fundamentos: (i) o acórdão proferido pela Segunda Turma não declarou
a inconstitucionalidade do artigo 2°, inciso III da Lei Estadual n° 2.657/96, mas
apenas entendeu que o serviço objeto do contrato não se amolda ao conceito de
comunicação para fins de incidência do ICMS, (ii) a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça não admite a incidência do ICMS sobre serviço de valor
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adicionado, (iii) não se está a discutir nova hipótese de incidência do ICMS, mas
apenas se determinado serviço se inclui dentre aqueles considerados de
comunicação, o que restringe a matéria à competência do Superior Tribunal de
Justiça, e não do Supremo Tribunal Federal, e (iv) que o serviço de Easy Band
subsume-se ao ISS.
Este é o relatório. Passo ao voto.
VOTO DO RELATOR
(VOTO VENCIDO)
Conheço do Recurso, porque presentes os seus requisitos de
validade (intrínsecos e extrínsecos), tais como tempestividade, etc.
O litígio administrativo-tributário instaurou-se a partir da lavratura
do Auto de Infração n° 03.019234-8, efetuado para exigir imposto e multa, haja
vista que o contribuinte teria deixado “de tributar o serviço de comunicação
prestado através de satélite em desacordo com a legislação estadual vigente.”
Entretanto, não se está diante de serviço de comunicação tributável
pelo ICMS, razão pela qual não assiste razão a Ilustre Representação da Fazenda
Estadual.
Inicialmente, cumpre destacar que o acórdão n° 5.391 não declarou
a inconstitucionalidade da legislação estadual, mas apenas observou o objeto do
contrato e definiu que o serviço nele descrito não consiste em serviço de
comunicação, o que afasta a legislação tributária estadual atinente ao ICMS.
O artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, estabelece
que:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:
(omissis)
II - operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior;” (grifei)
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Considerando que a Carta Magna não definiu o conceito de
serviços de comunicação, a Lei n° 9.472/97, em seu artigo 60, parágrafo 1°, assim
definiu os serviços de telecomunicações (espécie do gênero comunicação):
“constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo
eletromagnético.”
Logo, não cabe a lei tributária alterar sua essência para fins de
instituição de tributo, sob pena de violação ao artigo 110 do Código Tributário
Nacional.
Por sua vez, o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações
conceitua “serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço
de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação
ou recuperação de informações.”
A própria LGT ressalta que o “serviço de valor adicionado não
constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário
do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres
inerentes a essa condição.” (art. 60, § 1°).
É de serviço de valor adicionado que se cuida. Veja-se o objeto do
contrato acostado aos presentes autos:
“1.1. Este contrato tem por objeto a prestação, por
parte da STAR ONE ao contratante, dos Serviços
de EASYBAND CORPORATE, que consistem na
conexão à internet com a utilização dos
EQUIPAMENTOS (conforme definido na subcláusula 2.1), suportada por rede de transporte via
satélite.
1.1.1. De acordo com a legislação vigente, os
Serviços de EASYBAND CORPORATE, por se
constituírem em serviço de valor adicionado, serão
suportados por uma rede de transporte fornecida
pela Empresa Brasileira de Telecomunicações –
EMBRATEL
S.A.,
conforme
Contrato
de
Fornecimento do sistema STARSAT, que deverá
ser firmado diretamente pelo CONTRATANTE com
a Embratel.”
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Vê-se, portanto, que o serviço de EASY BAND auxilia na conexão
à internet.
Tal assertiva reforçar-se pela obrigatoriedade da contratante firmar
“contrato de serviços de provimento de acesso, diretamente com provedor de
acesso à internet (“Provedor de Internet”) que mantenha contrato com a STAR
ONE, de modo a possibilitar a recepção dos Serviços EASYBAND CORPORATE”.
Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça
afasta a incidência do ICMS sobre serviço de valor adicionado, eis que não há
prestação de serviço de comunicação, como se extrai do acórdão sintetizado na
seguinte ementa:
“RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO
PARANÁ. À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA.
SÚMULA TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDORES DE
ACESSO 334/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR,
entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre
os provedores de acesso à internet, na medida em
que estes prestam serviços de valor
adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei
9.472/97, apenas liberando espaço virtual para
comunicação. Quem presta o serviço de
comunicação é a concessionária de serviços de
telecomunicações, já tributada pelo imposto
(Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min.
Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).
2. Tendo em vista a uniformização da
jurisprudência desta Corte de Justiça a respeito do
tema, a Primeira Seção formulou a Súmula
334/STJ, segundo a qual "o ICMS não incide no
serviço dos provedores de acesso à Internet ".
3.
Recurso
especial
desprovido.”
(grifei)
(REsp n° 674188/PR – Min. Denise Arruda - 1°
Turma – DJ 04.08.2008)
Nesse contexto, carece de fundamento a autuação fiscal originária,
uma vez que o serviço prestado pela Recorrida não consiste na prestação de
serviço de comunicação, portanto, sem deflagrar a incidência do ICMS.
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Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
Recurso n° para manter o acórdão n° 5.391, proferido pela Segunda Câmara, que
deu provimento, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário n° 21.895.
É como voto.
VOTO DO CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS
(VOTO VENCEDOR)
Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto
de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta teria
deixado de submeter à tributação serviços de comunicação com incidência do
ICMS.
Sobre a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de
comunicação, cumpre inicialmente destacar que a Constituição Federal outorgou a
seguinte competência, in verbis:
Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito
federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e prestações se iniciem no
exterior.
Explicitando o dispositivo constitucional, a Lei Complementar
n.° 87/1996, em seu artigo 2.°, inciso III, determinou que:
Art. 2.º - O imposto incide sobre:
[...]
III - prestações onerosas de serviços de
comunicação, por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza;
RJ - CONSELHO DE CONTRIBUINTES
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Por seu turno, a Lei n.° 2.657/1996, que instituiu o ICMS no Estado
do Rio de janeiro, estabelece que:
Art. 2.º - O imposto incide sobre:
[...]
III - prestações onerosas de serviços de
comunicação por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza;
Em relação à base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços
de comunicação, o artigo 4.°, inciso X, da Lei n.° 2.657/1996 assim a definiu:
X - nos casos dos incisos XI e XII do artigo 3.°, o
valor da prestação do serviço, acrescido, se for o
caso, de todos os encargos relacionados com a
sua utilização; (grifo nosso)
Especificamente quanto à inclusão, na base de cálculo do ICMS,
dos valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação,
disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a
serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o
processo de comunicação, com a edição do Convênio ICMS n.° 69/1998 firmou-se
entendimento no sentido de que tais valores se incluem na base de cálculo do
ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação, independentemente
da denominação que lhes seja dada, conforme sua cláusula primeira, in verbis:
Cláusula primeira - Os signatários firmam
entendimento no sentido de que se incluem na
base de cálculo do ICMS incidente sobre
prestações de serviços de comunicação os valores
cobrados a título de acesso, adesão, ativação,
habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização
dos serviços, bem assim aqueles relativos a
serviços suplementares e facilidades adicionais que
otimizem ou agilizem o processo de comunicação,
independentemente da denominação que lhes seja
dada. (grifo nosso)
RJ - CONSELHO DE CONTRIBUINTES
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Se dúvidas ainda restavam quanto à inclusão, na base de cálculo
do ICMS, dos referidos valores, elas foram definitivamente espancadas, no Estado
do Rio de Janeiro, com a edição do Parecer Normativo n.° 01/2000, o qual firmou
as seguintes conclusões:
1.º) o ICMS incide sobre os serviços de
comunicação, do qual a telecomunicação é uma
subespécie, por qualquer meio, abrangendo os
serviços eventuais, os serviços complementares e
todo o conjunto de atividades a eles relacionados;
2.º) a exigência do imposto incidente sobre os
serviços eventuais, os serviços complementares e
às atividades que os agilizem ou otimizem tornouse, no Estado do Rio de Janeiro, exigível a partir da
vigência do Convênio ICMS n.º 69/1998, nos
termos do parecer da Assessoria Jurídica desta
Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta.
Quanto à prestação do serviço que propicia acesso à Internet em
alta velocidade, deve ser ressaltado que o serviço de telecomunicação é
subespécie do serviço de comunicação. Então, apesar de não ser considerado
serviço de telecomunicação, o referido serviço se constitui em serviço de
comunicação, estando, dessa forma, dentro do campo de incidência do ICMS.
Inclusive, considera-se prestador de serviço de comunicação, não apenas aquele
que proporciona o transporte da mensagem, mas também aquele que fornece os
meios para que se estabeleça tal comunicação.
Em relação ao pedido residual da recorrente, não foram
apresentadas provas nos autos acerca das localizações dos tomadores dos
serviços, bem como da legitimidade de créditos escriturais que porventura faça jus.
Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário
consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente
referidos.
Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso, para reformar a
decisão da Segunda Câmara deste Conselho de Contribuintes, no sentido de
considerar PROCEDENTE o auto de infração.
É o voto.
RJ - CONSELHO DE CONTRIBUINTES
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente
FAZENDA ESTADUAL e Recorrida STAR ONE S.A.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Conselheiro Rubens Nora Chammas, designado Redator.
Vencidos os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Cheryl Berno, Luiz Chor,
Gustavo Kelly Alencar, Ricardo Nunes Ramos, Antonio Soares da Silva e João da
Silva de Figueiredo.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 07 de julho de 2010.
MARCELLO TOURNILLON RAMOS
RELATOR
RUBENS NORA CHAMMAS
REDATOR
CELSO GUILHERME MAC CORD
PRESIDENTE
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