ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO
Augusto César Leite de Carvalho
EVOLUÇÃO DA PROVA
predomínio
entre assírios
e babilônios
(escrita
cuneiforme),
medos e
persas
prova literal
sinal da cruz e selo
escriturário
prova oral
ordália
julgamentos ou
juízos de Deus
juramento
compurgadores
predomínio
entre bárbaros
apesar de hindus,
egípcios da era
divina, gregos
(elevado conceito
do homem) e
romanos
conhecerem a
escrita
prova das águas amargas para suspeitas de adultérios (hebreus)
prova do ferro quente, na Antígona, de Sófocles
duelo judiciário (mulheres por representação) – fato e direito – até sec. XIV
“Não era só nas questões pessoais que se admitia este gênero de prova, mas sim, em todas,
mesmo naquelas que versavam sobre direito. Para prova desta verdade, apresenta Estienne
Pasquier um exemplo do tempo de Othon I, em que apareceu um pleito no qual se discutia
se, na sucessão em linha reta, podia ter lugar a representação. Achando-se embaraçados os
mais exímios jurisconsultos, entregou-se a decisão a dois esforçados combatentes. O
resultado foi ficar vitorioso o que combatia por aqueles que pretendiam suceder e
estabelecer-se na Alemanha o direito de representação, o que teve lugar, segundo afirma a
Crônica de Sigeberto, no ano 942”
(Francisco Augusto das Neves e Castro)
OBJETO DA PROVA
O QUE SE PROVA? Provam-se os fatos
relevantes
pertinentes
controvertidos
estrangeiro
Prova-se o direito
(art. 337 CPC)
O QUE NÃO SE PROVA? Fatos
(art. 334 CPC)
estadual/municipal
consuetudinário
coletivo (o.j. 36)
...notórios
...confessados
...incontroversos
...presumidos
...impossíveis
ÔNUS DA PROVA
Fonte jurídica
art. 818 CLT
art. 333 CPC
fato impeditivo – ex. equiparação
salarial em cadeia (Sum 6, VI)
fato constitutivo vs
fato modificativo – ex. compensação
de jornada
fato extintivo – ex. pagamento
objeções
≠ exceções substanciais (provocação necessária)
negativa indefinida
prova impossível (de fato negativo)
adoção de máximas da experiência (arts. 335 CPC e 852-D CLT)
ônus de produzir prova lícita
princípio da
proporcionalidade
LICITUDE DA PROVA
Art. 5º, XII CRFB - É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
Lei 9.296/96
regula interceptação telefônica, em sistema de informática ou
telemática para o fim de investigação ou processo criminal
art. 10: tipifica como crime, prescrevendo pena, para quem
interceptar comunicação telefônica sem autorização judicial ou
com objetivos não autorizados em lei
teoria dos frutos da árvore envenenada
e-mail corporativo
mas
prova ilícita não contamina...
casuística
quebra de sigilo bancário
filmagem pelo empregador
ônus da prova é tema de...
direito material e de direito processual
Chiovenda, Alfredo Buzaid, Coqueijo Costa, Moacyr Amaral Santos, Carlos Alberto Reis de Paula etc.
O direito processual do trabalho se molda segundo o contexto do direito do trabalho,
porquanto, ao contrário do que ocorre segundo a lei física dos líquidos, no mundo
jurídico o continente se ajusta à forma do conteúdo
(Mozart Victor Russomano)
Norma de direito material: aptidão maior
do empregador para realizar a prova...
...da real jornada
(art. 74 da CLT)
... do real salário
(art. 464 da CLT)
arts. 29, 62,I, 74, 2º, 195, 1º e 464 da CLT
ônus de pré-constituir prova
NR 7 e NR 9 (sobre doenças ocupacionais)
salário-família – Súmula 254 do TST
autorização para descontos salariais – Súm. 342 TST
equiparação salarial – Súmula 6, VI e VIII TST
prova da condição de risco laboral – NR 7 e NR 9
responsabilidade objetiva em acidente de trabalho
violação dos direitos da personalidade
vale-transporte – cancelamento da OJ 215 da SBDI 1
resilição contratual – Súmula 212 TST
natureza da relação de trabalho
prova da justa causa
jornada de trabalho – Súmula 338 TST
prova do dano moral (in re ipsa)
PAPEL RESERVADO AO JUIZ
O livro sagrado de que melhor se conhecem as condições
em que foi escrito é o Corão. (...) Maomé escutava a
palavra de Alá e ditava, por sua vez, aos escrivães. Em
uma oportunidade (...), ao ditar ao escrivão Abdulah,
Maomé deixou uma frase interrompida. O escrivão,
instintivamente, sugeriu-lhe a conclusão. Distraído, o
Profeta aceitou como palavra divina o que havia dito
Abdulah. Este fato escandalizou o escrivão, que
abandonou o profeta e perdeu a fé. Estava enganado. A
organização da frase, definitivamente, era uma
responsabilidade que a ele competia; era ele quem tinha
que corrigi-la com a coerência interna da língua escrita,
com a gramática e a sintaxe, para acolher a fluidez de um
pensamento que se expande à margem de toda língua antes
de se fazer palavra, e de uma palavra particularmente
fluida como a de um profeta.
(Italo Calvino)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o
desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se
decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte
Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença
dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso
arguida a objeção pelo reclamado
Chiovenda (Instituições..., vol. 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 450) esclarece que,
diferentemente dos fatos modificativos e extintivos, os fatos constitutivos e os fatos
impeditivos se apresentam como condições de existência de uma relação jurídica.
Ilustrando com a hipótese em que um comprador reivindica a coisa adquirida e o réu afirma
que não falava sério ao propor a venda, diz Chiovenda sobre essas condições de existência
do direito:
“No exemplo aduzido (de uma venda) é normal, é regra que os dois contratantes possam
comprar e vender, que a coisa possa ser vendida; mas que precisamente aquelas duas
pessoas tenham vendido ou comprado aquela coisa, não é uma regra, não é um fato
constante da vida, mas um fato singular. Tem-se, por consequência, de provar os fatos
singulares específicos (constitutivos), não os fatos genéricos, constantes. A falta de um fato
normal, constante, habitualmente ocorrível, é uma anormalidade; a quem tiver interesse,
cumpre afirmá-la e prová-la (fato impeditivo)”.
Conforme Lopes da Costa (apud Valentin Carrion, Comentários..., 2011, p. 702), a lei,
quando prevê expressamente os fatos impeditivos, costuma dizer exceto se, a não ser que,
salvo se
Art. 335 do CPC
Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz
aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da
experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o
exame pericial.
Art. 852-D da CLT
O juiz dirigirá o processo com liberdade para
determinar as provas a serem produzidas,
considerado o ônus probatório de cada litigante,
podendo limitar ou excluir as que considerar
excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem
como para apreciá-las e dar especial valor às
regras de experiência comum ou técnica.
Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo
trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar,
especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção
de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
§ 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de
pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo
tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do
Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser
o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos
coletivos porventura celebrados.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e
de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do
Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente,
de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.
Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de
analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em
nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho
Sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada:
“[...] assim como não se pode utilizar qualquer fruto de
uma planta venenosa, assim também se impõe o repúdio
do ato inconstitucional, em todos os seus resultados,
ainda que indiretos; e, portanto, inadmissível, para a
jurisprudência mais recente, não apenas a prova direta
apreendida pela via principal, durante a busca e
apreensão, mas também qualquer outra prova (ainda que
circunstancial), cuja obtenção constitua um efeito
incidental ou leve à descoberta de crimes diversos e à
incriminação de outros indiciados, desde que atentatória
também aos direitos destes”
(Ada Pelegrini Grinover, em Liberdades Públicas e Processo Penal , 2ª edição, Ed. Revista dos
Tribunais, São Paulo-SP, 1982, pg. 126).
Sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada (no TST):
PEDIDO
DE
PRODUÇÃO
DE
PROVA
FONOGRAFODOCUMENTOSCÓPICA
DENEGADO
FALTA
DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INSTALAÇÃO DE ESCUTA
TELEFÔNICA INEXISTÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA. Estando as decisões
das instâncias ordinárias alicerçadas no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, que exige a
autorização judicial para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, não há que se falar
em cerceio de defesa, quando negado o pedido de prova pericial (exame
fonografodocumentoscópico) visando a confirmar a procedência da voz
gravada, se a escuta telefônica procedida pela Reclamada fez-se sem a
referida autorização. Acresça-se a isso o magistério do STF, que, intérprete máximo da
Constituição, aponta para a impossibilidade de admissão da escuta telefônica, sem autorização
judicial prévia, como meio de prova lícito. De fato, a ilicitude da forma como produzida a prova,
sem atenção à designação da lei, culminaria na contaminação de todos os atos processuais nela
lastreados, entre os quais a perícia fonografodocumentoscópica, figurando, aí, a indesejada
conseqüência preconizada pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits of the Poisonous
Tree). Recurso de revista não conhecido
(TST, 4a Turma, TST-RR-373356/97.0, Min. Ives Gandra, DJ 01/03/2002)
Sobre a privacidade da comunicação eletrônica (no TST):
PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA.
DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos
direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência,
constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente
pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal
ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da
proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõese em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de
comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de
computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço
eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a
que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em
princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador.
Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de
trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução
do serviço.
(TST, 1a Turma, RR - 613/2000-013-10-00, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 10/06/2005)
sobre a quebra de sigilo para apuração de horas extras:
[...] 2. HORAS EXTRAS - PRETENSA PROVA ILÍCITA NÃOCONFIGURAÇÃO. Não constitui prova ilícita da prestação
de horas extras o fornecimento, pelo Reclamante, de cópia
das fitas da máquina registradora, que consigna os horários
de abertura e fechamento do caixa, pois o fato de conterem
nomes de clientes e operações financeiras realizadas não
configura quebra do sigilo bancário, já que trazem
informações esparsas, sem continuidade e de forma
incompleta, não comprometendo terceiros. Se o Banco exige
jornada suplementar e não paga, é lícito ao empregado utilizar
tais registros físicos de seu labor extraordinário. Revista não
conhecida.
(TST, 4a. Turma, RR-698861/00.6, Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 15/03/2002)
SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados
o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A
não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode
ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista
em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída
uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da
prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo
a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável
ao
empregado.
SUM 342 DESCONTOS SALARIAIS – ART. 462 DA CLT
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia
e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência
odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou
de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus
trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o
disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de
coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
SUM 254 SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da
filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido,
salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a
receber a respectiva certidão.
Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
NR 9 – PPRA – PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS
 “Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboração e
implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam
trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais PPRA, visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da
antecipação, reconhecimento, avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos
ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em
consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais” (9.1.1).
 participação dos trabalhadores na elaboração, na implantação e na execução do PPRA (9.1.2 e
9.4.2)
 possibilidade de ampliação de parâmetros e diretrizes do PPRA mediante negociação coletiva
(9.1.4)
 avaliação (ao menos) anual do PPRA (9.2.1)
 participação da CIPA (9.2.2.1), quando existente, no âmbito da qual discute-se o PPRA
 acesso disponível às autoridades (9.2.2.2)
 adoção de medidas suficientes para a eliminação, a minimização ou o controle dos riscos
ambientais (9.3.5.1)
 treinamento dos trabalhadores quando adotadas medidas de caráter coletivo (9.3.5.3)
 utilização de EPI quando as medidas de proteção coletiva forem tecnicamente inviáveis,
insuficientes ou se encontrarem em fase de estudo, planejamento ou implantação (9.3.5.4)
 controle sistemático das situações que apresentem exposição ocupacional acima dos níveis de
ação (9.3.6.2)
 registro de dados disponível a trabalhadores e autoridades por no mínimo vinte anos
(9.3.8.1/3)
Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
NR 7 – PCMSO – PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL
 “Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboração
e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam
trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde
Ocupacional - PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do
conjunto dos seus trabalhadores” (7.1.1)
 PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos
agravos à saúde relacionados ao trabalho” (7.2.3)
 “além da abordagem clínica individual do trabalhador-paciente, as informações
geradas devem ser tratadas no coletivo, ou seja, com uma abordagem dos grupos
homogêneos em relação aos riscos detectados na análise do ambiente de trabalho,
usando-se os instrumentos da epidemiologia, como cálculo de taxas ou coeficientes
para verificar se há locais de trabalho, setores, atividades, funções, horários, ou grupos
de trabalhadores, com mais agravos à saúde do que outros” (nota do MTE ao 7.2.2).
 parâmetros e diretrizes que podem ser ampliados por negociação coletiva (7.1.2)
 na terceirização, o PCMSO é imposto à empresa prestadora dos serviços, cabendo à
tomadora auxiliar na sua elaboração e implantação e cobrá-lo (7.1.3)
 obrigatoriedade dos exames admissional, periódicos, do retorno ao trabalho, de
mudança de função e demissional (7.4.1) – emissão do Atestado de Saúde Ocupacional
(7.4.4.2/3)
 manutenção dos registros por no mínimo vinte anos após o desligamento do
empregado (7.4.5.1)
 apresentação do relatório anual para discussão no âmbito da CIPA (7.4.6.2) e
disponibilidade para o agente da inspeção do trabalho (7.4.6.3)
 se verificada a exposição excessiva ao risco, mesmo sem sintomatologia, deve haver o
afastamento do trabalhador (7.4.7) e emissão da CAT (7.4.8)
contraste entre art. 7º, XXVIII e art. 225, §3° da CF
Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está
obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa
Art. 225. Todos têm direito ao meio
ambiente
ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem
§ 3º - As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.
Prova da violação de direitos fundamentais no direito comparado:
STC 38/1981 do Tribunal Constitucional da Espanha: decidiu-se que quando uma decisão
ou prática empresarial encobre, segundo a alegação do empregado, uma conduta lesiva aos
direitos fundamentais, cabe ao empresário o ônus de provar que sua atuação obedece a
motivo razoável, estranho a todo propósito atentatório aos direitos fundamentais.
A remissão ao precedente da Corte Constitucional espanhola é de Diego Alvarez Alonso,
que explica: “Segundo a referida doutrina (ou jurisprudência constitucional), nos processos sobre
presumidas vulnerações empresariais dos direitos fundamentais devem ser aplicadas certas regras
sobre a distribuição da carga probatória que implicam uma certa alteração, modulação ou
„correção‟, em favor da posição do demandante, da regra geral (...) segundo a qual quem alega deve
provar. Com efeito, ao transferir-se para o empresário o ônus de provar que sua conduta é razoável e
alheia a toda intenção lesiva de direitos fundamentais, o trabalhador demandante vê reduzir-se a
carga probatória que lhe corresponderia [...]. Isso se justifica fundamentalmente pela dificuldade
que usualmente tem o trabalhador para demonstrar que por trás de uma concreta decisão
empresarial se esconde uma motivação anti-sindical, discriminatória ou lesiva de um direito
fundamental. Deve ter-se em conta que, freqüentemente, a vontade de obstruir ou sancionar o
exercício de um direito fundamental do trabalhador se mascara na alegação de razões ou pretextos
que pretendem justificar a conduta empresarial e que, por outra parte, o empregado se encontra em
clara desvantagem frente a seu empregador quanto às possibilidades de obtenção dos meios de
prova. Tendo-se isso em conta, se de fato recair inteiramente sobre o trabalhador o ônus de provar
robustamente que a decisão impugnada responde a um propósito discriminatório, se lhe estaria
condenando a uma autêntica prova diabólica, pois se exigiria dele uma prova de intenções que
resultaria praticamente impossível, dado que o empregador oculta deliberadamente os verdadeiros
motivos da medida adotada”
Precedente na jurisprudência nacional:
“Em circunstâncias nas quais o trabalhador é portador do vírus
HIV e o empregador tem ciência desse fato, o mero exercício
imotivado do direito potestativo da dispensa faz presumir
discriminação e arbitrariedade”. (TST, RR-1404/2001-113-1500.2, Min. Lélio Bentes)
Enunciado 2.III da 1a Jornada Direito Material e Processual do
Trabalho (Brasília, nov/2007):
“III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA
PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial
disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a
princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de
provar que agiu sob motivação lícita”.