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Ônus da prova. Horas extras. Breves anotações à nova redação
da Súmula nº 338 do TST
Júlio César Bebber*
A Resolução TST n. 121, de 19 de novembro de 2003, deu ciência da revisão das
súmulas daquela Corte.
Entre muitas modificações, merece destaque a Súmula n. 338, verbis:
"REGISTRO DE HORÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus do
empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de
trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a
qual pode ser elidida por prova em contrário". (1)
A nova redação dada à Súmula n. 338 revela, na verdade, a orientação que
paulatinamente vinha sendo implantada nas Turmas e na SBDI-1, segundo a qual:
1 ¾ o art. 74, § 2o, da CLT, que atribui ao empregador que conte com mais de dez
empregados a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus trabalhadores:
a)possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa ônus sob o
aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a ser desenvolvida pela parte;
b)impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é
pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a
prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter
sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.
Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-416053/1998
(17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, o art. 74, § 2o, da CLT
estabelece "a previsão da obrigatoriedade de formação de prova". Revela-se inviável,
portanto, "interpretar de outro modo o disposto naquele preceito legal, entendendo-o
como um comando de natureza meramente administrativa (...). À luz de uma exegese
mais alinhada com os princípios gerais e específicos do direito do trabalho,
especialmente o da proteção, não há como deixar de conferir caráter processual à
regra, de onde deriva a implicação na distribuição do ônus probatório".
2 ¾ Sendo ônus do empregador a prova da jornada de trabalho, e tratando-se de prova
pré-constituída obrigatória, presumir-se-á a veracidade da jornada de trabalho alegada
na petição inicial diante:
a)da inexistência injustificada (ausência de caso fortuito ou força maior) dos controles
de jornada;
b)da existência de documento inidôneo como, v.g. com registro de horários invariáveis
(SBDI-1 n. 306). (2)
Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-416053/1998
(17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "o registro de ponto
constitui prova obrigatória na legislação brasileira para o empregador com mais de dez
empregados. Sonega essa prova substancial ao julgamento da lide o empregador que
deixa de exibir em Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou (...) o exibe,
mas, inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e em
outro caso, descumpre o empregador a lei e daí dimana a presunção comum favorável
ao alegado pelo empregado".
3 ¾ sendo os registros de horários prova pré-constituída obrigatória, cumpre ao
empregador voluntariamente, ou seja, independentemente de determinação judicial
(CPC, art. 359), exibi-la nos autos, sob cominação de se presumirem verdadeiras as
afirmações do autor.
Nesse sentido foi a conclusão da SBDI-1 no recurso de ERR-493559/1998 (15-82003). De acordo com o Relator, Min. Milton de Moura França, "quando a reclamada
aponta, na defesa, jornada diversa da inicial, atrai para si o ônus da contraprova, na
medida em que sua afirmação tem nítida natureza de fato impeditivo". A juntada dos
controles de jornada, portanto, torna-se "imprescindível, independentemente de
determinação judicial".
4 ¾ a apresentação de registros de horário que não abrangem todo o período
contratual, ou com falhas de anotação (como, v.g., sem a assinatura do empregado),
gera presunção de veracidade das afirmações do autor.
Segundo o Min. Lélio Bentes Corrêa, Relator do recurso de ERR-700243/2000 (29-82003 ¾ SBDI-1 unânime), se o empregador apresenta os controles de horário "de
modo incompleto, sem qualquer justificativa para tanto, atrai a presunção de que
sonegou a prova que lhe seria desfavorável. Nesta hipótese há de prevalecer a jornada
declinada na exordial, no período correspondente aos meses, cujos controles restaram
sonegados".
5 ¾ a presunção de veracidade que emerge nas hipóteses acima é juris tantum, ou seja,
admite prova em contrário. Essa prova, entretanto, já deve estar contida nos autos, não
tendo o empregador direito de produzi-la. Daí porque estará autorizado o juiz a
indeferir o requerimento de produção de prova testemunhal pelo réu, sem infringir,
com isso, o direito de defesa deste.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 n. 184, verbis: "Somente a prova
preconstituída nos autos é que deve ser levada em conta para confronto com a
confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o
indeferimento de provas posteriores".
6 ¾ o empregador poderá ouvir testemunhas para demonstrar a ocorrência de caso
fortuito ou de força maior justificadores da inexistência da prova documental
essencial.
Nesse sentido a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-721138/2001 (0310-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "somente é de admitir-se
prova testemunhal apenas para infirmar tal presunção com vistas a demonstrar que
houve motivo escusável, de força maior, para a inexistência da prova documental
essencial", uma vez que "não se pode beneficiar o infrator da lei, que, com sua
orientação, prejudica a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente
cumprida".
7 ¾ considerando justificada a inexistência da prova documental essencial, o juiz
autorizará o empregador a ouvir testemunhas para demonstrar a inexistência do
trabalho extraordinário, cujo ônus para si atraiu ao alegar, na defesa, jornada diversa
da inicial (ERR-493559/1998, Rel. Milton de Mora França).
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Notas
01. Redação original (Resolução 36/1994): Registro de horário. Inversão do ônus da
prova. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial
de apresentação dos registros de horário (CLT, Art. 74, § 2o) importa em presunção de
veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova
em contrário.
02. OJ SBDI-1 n. 306 ¾ Horas extras. Ônus da prova. Registro invariável. Os cartões
de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como
meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir.
* juiz do Trabalho em Campo Grande (MS), mestrando em Direito do Trabalho pela
USP
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4723> Acesso em: 10
Out. 2008.