Incidência ou não de contribuição previdenciária
sobre os programas de participação nos lucros e
resultados das empresas
PROF. DR. WAGNER BALERA
SUMÁRIO
O VALOR SOCIAL DO TRABALHO E O PRIMADO DO TRABALHO
O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
O ESBOÇO POBRE DA PARTICIPAÇÃO
A CONSTITUIÇÃO DE 1988
O CONCEITO DE PLR
A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
BENEFÍCIOS LEGAIS PARA O EMPREGADOR
A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, UM CLONE DO IR
O DEVIDO PROCESSO DE IMPLANTAÇÃO DA PLR
CUIDADOS A SEREM TOMADOS NA REGULAÇÃO DO PLR
A TRANSPARÊNCIA
O VALOR SOCIAL DO TRABALHO E O PRIMADO DO TRABALHO
Art. 1º, IV, da Constituição, combinado com os arts. 170 e
193.
O VALOR SOCIAL DA LIVRE INICIATIVA
Art. 1º, IV, da Constituição, combinado com o Art. 170.
O Art. 218, § 4º, da Constituição assim se expressa:
§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam
em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País,
formação de recursos humanos e que pratiquem sistemas
de remuneração variável que assegurem ao empregado,
desvinculada do salário, participação nos ganhos
econômicos resultantes da produtividade de seu
trabalho.
A melhoria da condição social dos trabalhadores:
–
Vetor hermenêutico do Art. 7º da Constituição
Instrumento para a melhoria da condição social dos
trabalhadores:
–
A participação nos lucros e resultados
Inspiração: a Doutrina Social da Igreja
–
Solução pacífica da questão social
PIO XI, na Quadragesimmo anno:
“Isto precisamente tinha em vista Leão XIII, quando
escrevia: ‘de nada vale o capital sem o trabalho, nem o
trabalho sem o capital’. Por conseguinte, é inteiramente
falso atribuir ou só ao capital ou só ao trabalho o produto
do concurso de ambos; e é injustíssimo que um deles,
negando a eficácia do outro, se arrogue a si todos os
frutos.”
JOÃO XXIII ponto 91 da Mater et Magistra:
91. Seguindo na direção indicada pelos nossos predecessores também nós
consideramos que é legítima nos trabalhadores a aspiração a
participarem ativamente na vida das empresas, em que estão
inseridos e trabalham. Não é possível determinar antecipadamente o
modo e o grau dessa participação, dependendo eles do estado concreto que
apresenta cada empresa. Esta situação pode variar de empresa para
empresa, e, dentro de cada empresa, está sujeita a alterações muitas vezes
rápidas e fundamentais. Julgamos contudo útil chamar a atenção para a
continuidade da presença ativa dos trabalhadores, tanto na empresa
particular como na pública; deve-se tender sempre para que a empresa se
torne uma comunidade de pessoas nas relações, nas funções e na situação
de todo o seu pessoal.
Assim dispôs o Art. 3º da Medida Provisória nº 794, de
29 de dezembro de 1994 que definia a participação:
“instrumento de integração entre capital e
trabalho e de incentivo à produtividade.”
O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Em 1946 a Constituição Brasileira inseria o tema
dentre suas cláusulas sociais, o que foi
reproduzido nas Constituições de 1967 e 1969.
O ESBOÇO POBRE DA PARTICIPAÇÃO
Leis Complementares n. 7 e n. 8, de 1970,
instituidoras dos programas de integração social
– PIS - e de formação do patrimônio do servidor
público – PASEP.
Novos rumos desses programas no sistema da
Constituição de 1988.
A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Projeto da Comissão de Sistematização:
“Participação nos lucros, desvinculada da remuneração, e
na gestão da empresa, conforme definido em lei ou em
negociação coletiva.”
Art. 7º, inciso XI:
“Participação nos lucros ou resultados, desvinculada da
remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão
da empresa, conforme definido em lei.”
O CONCEITO DE PLR
É A FIGURA CONTRATUAL, INERENTE AO MODERNO
INSTITUTO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA PELA QUAL OS
EMPRESÁRIOS OFERECEM E OS TRABALHADORES
CONQUISTAM CERTO RESULTADO FINANCEIRO DO
EMPREENDIMENTO, FRUTO DO ESFORÇO COMUM.
CESARINO JÚNIOR prefere dizer:
"Atribuição
facultativa ou obrigatória pelo
empregador ao empregado, além do justo salário
legal ou convencionalmente a ele devido, de uma
parte dos resultados líquidos exclusivamente
positivos da atividade econômica da empresa.”
(Direito Social. São Paulo, LTr, 2ª edição, p. 141)
A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
O fato gerador tributário da contribuição social sobre a
“folha” é configurado do seguinte modo:
pagar (verbo) salário (complemento).
Não se trata de isenção.
O valor pago a título de PLR não enseja a subsunção à
norma tributária porque o complemento (PLR) não
pode ser acoplado ao verbo (pagar) que
configura o fato gerador.
O legislador relaciona o PLR no catálogo de isenções do §
9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
É impropriedade estrutural normativa.
Porque PLR não é salário nem remuneração.
O art. 28, da Lei n. 8.212/91, estabelece o conceito
jurídico de salário-de-contribuição. A regra da alínea J do
§ 9º exclui do campo de incidência do tributo a
participação nos lucros e resultados.
Assim dispôs o art. 3º da Medida Provisória nº 794, de
29 de dezembro de 1994 que definia a participação:
Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui
ou complementa a remuneração devida a qualquer
empregado, nem constitui base de incidência de
qualquer encargo trabalhista ou previdenciário.
As sucessivas reedições da Medida Provisória
provocaram sensíveis deformações no teor do texto do
artigo em comento.
Com efeito, a de número 1.698, de junho de 1998, assim
dispunha:
Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou
complementa a remuneração devida a qualquer empregado,
nem constitui base de incidência de qualquer encargo
trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
Esse texto figurou, por igual, na Medida Provisória n.
1.982, de novembro de 2000, que o Congresso Nacional
converteu na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000,
cujo art. 3º vigora com o seguinte teor:
Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui
ou complementa a remuneração devida a qualquer
empregado, nem constitui base de incidência de
qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o
princípio da habitualidade.
A produtividade é o ponto de destaque que
distingue os objetivos da política salarial e os
objetivos maiores da produção nacional.
A participação nos lucros e resultados não é
verba de natureza remuneratória.
Nenhuma das demais projeções remuneratórias do
contrato de trabalho será afetada pelos pagamentos a
título de participação nos lucros e resultados. Essa nota
se aplica à gratificação natalina (décimo-terceiro salário)
e ao montante das férias.
Participação nos lucros e resultados é fórmula econômica
de integração entre o capital e o trabalho.
BENEFÍCIOS LEGAIS PARA O EMPREGADOR
Benefício, a um só tempo moral, social e financeiro, que
o programa de participação nos lucros oferece para
empresas que o implementem, observadas as
formalidades legais.
Os demais benefícios, de natureza legal, consistem na
possibilidade de dedução dos valores pagos a título de
participação das despesas operacionais das empresas.
Consoante os termos da Lei n. 9.249, de 1995; do art. 299
e seus §§ do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto
n. 3.000, de 1999) e do Parecer Normativo n. PN CST n.
32, de 1981, expedido pela Coordenação do Sistema de
Tributação.
Estão fora dessa caracterização, esclarece o PN n. 58, de
1977, subitem 4.1, os dispêndios que representem
inversões ou aplicação de capital.
Veja-se a regra do Regulamento do Imposto de Renda
(Decreto n. 3.000, de 1999):
Capítulo V
LUCRO OPERACIONAL
Seção III
Custos, Despesas Operacionais e Encargos, Despesas Necessárias
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva
fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).
§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais
no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº
4.506, de 1964, art. 47, § 2º).
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas
aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas
operacionais as disposições sobre dedutibilidade
de rendimentos pagos a terceiros.
(Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º).
Subseção VII
Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados
da Empresa
Art. 359. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa
jurídica poderá deduzir como despesa operacional as
participações atribuídas aos empregados nos lucros ou
resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição (Medida Provisória nº 1.769-55, de 1999,
art. 3º, § 1º).
A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, UM CLONE DO IR
Instituída pela Lei n. 7.689, de 1988, e hoje integrada ao
Plano de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212, de
julho de 1991) a Contribuição sobre o Lucro segue a
sistemática tracejada pela Lei que regula o Imposto de
Renda das Empresas.
Assim determina tal Diploma (Lei n. 9.430, de dezembro
de 1996):
Capítulo II
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
Seção I
Apuração da Base de Cálculo e Pagamento, Normas
Aplicáveis
Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao
pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as
normas da legislação vigente e as correspondentes aos
arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei.
O critério temporal da incidência tributária, com
expressa exclusão do campo de incidência da PLR.
Art. 3º, § 1º: Para efeito de apuração do lucro real, a
pessoa jurídica poderá deduzir como despesa
operacional as participações atribuídas aos empregados
nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei,
dentro do próprio exercício de sua constituição.
Este é o momento jurídico no qual o fato interessa para
o direito.
O DEVIDO PROCESSO DE IMPLANTAÇÃO DA PLR
PLANEJAMENTO
NEGOCIAÇÃO
ACORDO DE VONTADES
METAS A SEREM ATINGIDAS
Eis o comando didático: art. 2º da Lei n 10.101/2000:
Art. 2º. A participação nos lucros ou resultados será objeto de
negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos
procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum
acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um
representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
II - convenção ou acordo coletivo.
§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar
regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos
da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de
aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado,
periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para
revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os
seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados
previamente.
Índices de produtividade, qualidade e lucratividade da empresa.
A verba legal considera que esses dois primeiros dados consistem
em critérios e condições para a elaboração do plano.
Exemplos de critérios: faturamento; assiduidade, rendimento da
matéria prima.
Método de apuração da participação (individual ou em equipe).
O plano de participação nos lucros esquematiza a produção e
controla o processo produtivo.
Regras claras e objetivas, inclusive mediante mecanismos de
aferição das informações que demonstrem a observância do que se
acordou, em termos de periodicidade da distribuição, períodos de
vigência e prazos para a revisão do acordo.
Quem configura o PLR?
A) CRIAÇÃO DE COMISSÃO ESCOLHIDA PELAS PARTES, INTEGRADA
POR REPRESENTANTE DO SINDICATO; OU,
B) ELABORAÇÃO DE UMA CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DE
TRABALHO.
E se o sindicato se recusa a participar? A CLT responde:
Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem
celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas
darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato
representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito)
dias para assumir a direção dos entendimentos entre os
interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas
empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva
categoria econômica. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se
desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar
conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o
Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para
que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos.
Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir
diretamente na negociação coletiva até final. (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967)
§ 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical
convocará assembleia geral dos diretamente interessados,
sindicalizados ou não, nos termos do art. 612. (Incluído pelo
Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Portanto, se o sindicato ou as entidades sindicais
do estalão superior se recusarem a participar do
procedimento, as próprias partes interessadas
poderão concluir o pacto.
Do mesmo modo na convenção ou acordo coletivo.
Art. 611 da CLT, in verbis:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de
caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos
representativos de categorias econômicas e profissionais
estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito
das respectivas representações, às relações individuais
de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias
profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas
da correspondente categoria econômica, que estipulem condições
de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes
respectivas relações de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº
229, de 28.2.1967)
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações
representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão
celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das
categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito
de suas representações. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)
E se nada der certo? A lei responde:
Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos
lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as
partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de
solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
§ 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o
árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em
caráter definitivo, por uma das partes.
§ 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre
as partes.
§ 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a
desistência unilateral de qualquer das partes.
§ 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de
homologação judicial
CUIDADOS A SEREM TOMADOS NA REGULAÇÃO DO PLR
NÃO ESTABELECER METAS E VALORES FIXOS.
FIXAR A METODOLOGIA DA META
Exemplos:
Meta: assiduidade. Medida apurada no período mensal. Quantas
faltas ou meias-faltas teve o empregado. Ou a própria qualidade da
ausência. Quem falta na fase da entrega de grande pedido perde um
pouco mais.
Meta: redução dos refugos. O corte de peles numa fábrica de
calçados, quando efetuado artesanalmente, poderá variar de
artesão para artesão. Haverá o rendimento ótimo para cada pele e o
rendimento ínfimo. Entre um e outro estará situada a pontuação a
ser atribuída ao trabalhador.
Metas coletivas e trabalhos em equipe: definição das
responsabilidades individuais e do grupo.
Regras da PLR devem ser iguais para todos os
empregados da empresa que se encontrem na mesma
posição estrutural
Nenhuma classe de trabalhadores deve ser excluída do
benefício da PLR
Colocadas essas premissas, é de se admitir que o
resultado não será o mesmo, tanto em termos
qualitativos quanto quantitativos para todo o pessoal
vinculado à empresa.
TST Min. JOÃO DALAZEN: ( RODC - 694050050.2002.5.02.0900 Seção Especial. em Dissídios Coletivos,
Data de Publicação: DJ 20/08/2004.) Processo extinto
sem julgamento do mérito.
DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. PODER NORMATIVO.
1. Refoge ao âmbito do Poder Normativo da Justiça do Trabalho arbitrar forma de
participação nos lucros e resultados porquanto a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro
de 2000, que convalidou a Medida Provisória nº 1.982-77, dispõe que a matéria deve
resultar da negociação livremente entabulada entre a empresa e seus empregados,
com a participação do sindicato da categoria profissional, prevendo meios específicos
para a solução de eventual impasse, a saber: mediação ou arbitragem de ofertas
finais (art. 2º e art. 4º).
2. Ainda que a instituição de PLR haja resultado de acordo coletivo parcial entre os
próprios interlocutores sociais - em que se avençou o período de incidência, o
dispêndio total a ser suportado pela empresa, pagamento a título de antecipação e a
satisfação das metas estipuladas - não cabe à Justiça do Trabalho compor
controvérsia restrita à forma de pagamento, se linear ou proporcional, máxime,
quando os próprios interessados igualmente estipularam que, no prazo de 60
(sessenta) dias, novo e complementar acordo coletivo definiria – a forma de
distribuição e as demais condições de pagamento da parcela restante.
3.
Convicção que se robustece ante a consideração de que o julgamento em apreço
exorbita do objeto do dissídio coletivo originário (declaração de abusividade de
greve iminente) e tampouco é próprio do dissídio coletivo de natureza jurídica
conexo e incidental, instaurado por um segmento da categoria profissional (não se
trata de interpretar norma preexistente, mas de criar norma suplementar a acordo
parcial sobre PLR).
A 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da
Previdência Social derrubou lançamento fiscal que
impugnara critérios de participação adotados pela
empresa, entendendo que:
“não pode a autoridade fiscal criar restrições não
estabelecidas em lei, sob pena de violação do Princípio
da Legalidade, art. 37, caput, da Constituição Federal.”
Foi dito no Acórdão n. 213/22007, de 27 de março de
2007, relatado pelo Cons. JULIO CESAR VIEIRA GOMES
que:
EMENTA TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
DA EMPRESA. PAGAMENTO EM CONFORMIDADE COM A LEI. REMUNERAÇÃO DO
CAPITAL. NATUREZA NÃO SALARIAL.
O artigo 2º, § 1º, i, da lei n. 10.101, de 19/12/2000 possibilita que a
condição para a participação nos lucros ou resultados seja a lucratividade da
empresa. Comprovando-se no demonstrativo de resultados do exercício
financeiro que estão sendo distribuídos lucros aos trabalhadores, que existe
acordo coletivo ou comissão de trabalhadores e que a distribuição não é
inferior a um semestre civil a participação nos lucros é regular. Não pode a
autoridade fiscal criar restrições não estabelecidas em lei, sob pena de
violação do princípio da legalidade, artigo 37, “caput” da constituição
federal.
A TRANSPARÊNCIA
Assim comanda o § 1º do art. 2º da Lei n. 10.101, de
2000:
1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras
claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação
e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações
pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição,
período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser
considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
Aviso no quadro da empresa ou do setor; elaboração de boletim
informativo, expedição de circulares ou mesmo de e-mail´s podem ser
caminhos de aferição das informações.
WAGNER BALERA
[[email protected]]