Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS FEDERAL 2012:
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
SOBRE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA
Autor: Luiza Almeida Londe
Orientador: Msc. André Luís de Carvalho
Brasília - DF
2012
LUIZA ALMEIDA LONDE
LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS FEDERAL 2012:
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SOBRE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientador: Msc. André Luís de Carvalho
Brasília
2012
Artigo de autoria de Luiza Almeida Londe, intitulado “LEI DE DIRETRIZES
ORÇAMENTÁRIAS FEDERAL 2012: INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SOBRE
FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA”, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ____ de junho de 2012,
defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Prof. Msc. André Luís de Carvalho
Orientador
Direito – UCB
____________________________________________________
Prof. (Titulação) (Nome do membro da banca)
Direito – UCB
____________________________________________________
Prof. (Titulação) (Nome do membro da banca)
Direito – UCB
Brasília
2012
Pedia a Deus que me iluminasse na escolha de
minha profissão para que eu fosse feliz, me
realizasse e contribuísse para com a sociedade.
Hoje lhe dedico as horas empenhadas a este
trabalho. Dedico à minha mãe, Neila, minha
inseparável e sincera amiga, pelo apoio
incondicional e por não medir esforços para
que esta conquista fosse possível. Ao meu pai,
João, que mesmo distante fez-se presente e
atencioso, incentivando as minhas decisões.
AGRADECIMENTO
Ao professor e Ministro André Luís de Carvalho, pela confiança, ensinamentos e pelas
oportunidades que enriqueceram o início de minha carreira profissional. À querida professora
Lúcia Lira, que desde o grau fundamental acompanhou-me e orientou-me na construção da
língua, e agora contribui de forma carinhosa e efetiva para que este trabalho fosse possível. A
todos os mestres pelos valiosos ensinamentos. Afinal, o Direito é uno e o resultado constituise da soma de todos os ramos. Ao Tribunal de Contas da União por ser um ambiente que
muito acrescentou em meu universo do saber e calçou os meus primeiros passos na ciência
jurídica.
O direito a aplicar forma, em todas estas
hipóteses, uma moldura dentro da qual existem
várias possibilidades de aplicação, pelo que é
conforme ao Direito todo ato que se mantenha
dentro desse quadro ou moldura, que preencha
esta moldura em qualquer sentido possível.
(HANS KELSEN)
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LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS FEDERAL 2012:
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SOBRE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA
LUIZA ALMEIDA LONDE
Resumo:
Constatou-se a regulamentação mediante lei ordinária, via lei de diretrizes orçamentárias, de
matéria reservada constitucionalmente à lei complementar. Será apreciada a necessidade de
declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado
de constitucionalidade para retirar da lei diretrizes orçamentárias a parcela maculada com
vício de natureza formal. Ante a consequente lacuna jurídica que verificar-se-á, salutar será a
provocação do Poder Legislativo mediante iniciativa popular ou ação declaratória de
inconstitucionalidade por omissão perante à Suprema Corte. Solução distinta e mais
delongada seria o Congresso Nacional aprovar por maioria absoluta as futuras lei de diretrizes
orçamentárias que contemplem matéria de lei complementar.
Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Lei de diretrizes orçamentárias. Lei ordinária.
Fiscalização financeira pública. Lei complementar.
1 INTRODUÇÃO
Para garantir a estabilidade jurídica de um Estado, instalou-se, no ápice do
ordenamento jurídico, uma Constituição.
A Carta Magna da República Federativa do Brasil é a Constituição Federal, de 5 de
outubro de 1988.
Percebe-se pelo próprio nome desta pessoa jurídica de direito público externo que a
Forma de Estado adotada é a federação.
Uma das características de um estado federado, conforme doutrina Pedro Lenza (2011,
p. 383), é haver um órgão guardião da Constituição, sendo, no Brasil, o Supremo Tribunal
Federal.
Tratando-se de uma constituição rígida, cujo processo de alteração é mais árduo, como
é a brasileira, compete à Suprema Corte o controle concentrado de constitucionalidade tanto
material quanto formal.
O presente estudo versará acerca da constitucionalidade formal, decorrente do devido
processo legislativo, da lei de diretrizes orçamentárias.
Ocorre que a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) é um planejamento operacional
básico instrumentalizado por uma lei ordinária. As matérias de que deve tratar, conhecidas
como funções da LDO, são previstas constitucionalmente e na Lei de Responsabilidade
Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Contudo, a lei de diretrizes orçamentárias federal tradicionalmente abarca em seu bojo
um capítulo próprio denominado “as disposições sobre a fiscalização pelo Poder Legislativo e
sobre as obras e serviços com indícios de irregularidades graves”.
A problemática central a ser aferida é analisar se tal conteúdo corresponde à
“fiscalização financeira da administração pública direta e indireta”, matéria esta para a qual a
Constituição Federal exige lei complementar, segundo seu artigo 165, inciso V.
Isso posto, verificar-se-á que a matéria para a qual o Texto Constitucional exige lei
complementar e é regulamentada por lei ordinária padece de vício de constitucionalidade
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formal, cuja falha é vislumbrada na fase de deliberação parlamentar do devido processo
legislativo.
Este trabalho pretende perscrutar a ocorrência ou não do vício, os seus efeitos diante
do ordenamento jurídico e da sociedade, bem como, caso diagnosticado, o “remédio jurídico”
para o caso.
Para a feitura deste trabalho, os recursos utilizados foram precipuamente a pesquisa
documental, sobretudo variada doutrina que alcança o direito constitucional, direito
financeiro, controle externo e finanças públicas, bem como análise da Constituição Federal,
leis ordinárias, leis complementar e resolução emanada do Congresso Nacional.
Não há na esfera jurídica qualquer estudo, obra, artigo científico ou demais trabalhos
que questionem a constitucionalidade formal da lei de diretrizes orçamentárias federal.
Todavia, considerando a relevância jurídica e social do tema, iniciar-se-á um breve
estudo que não pretende esgotar as discussões acerca de sua plausibilidade, a qual só seria
efetivamente realizada numa suposta análise perante o Supremo Tribunal Federal, a quem
cabe o controle concentrado de constitucionalidade federal e a guarda da Lex Legem.
Fala-se em relevância jurídica, dentre outros motivos a serem expostos, por envolver o
princípio da legalidade na atividade financeira do Estado, que, por sua vez, visa satisfazer o
bem comum da sociedade. E, a partir desta finalidade do Estado, vislumbra-se a relevância
social do tema a ser tratado.
2 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA
Foi aprovada em 12 de agosto de 2011 a Lei nº 12.465, Lei de Diretrizes
Orçamentárias (LDO), que orienta a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2012 no
âmbito federal e dá outras providências.
Dentre outros assuntos de que trata essa lei, há disposições sobre a fiscalização pelo
Poder Legislativo e sobre as obras e serviços com indícios de irregularidades graves, nos
termos do art. 1º, inciso VIII.
Tal tema versa sobre normas de finanças públicas que, por determinação expressa do
artigo 163, inciso V, da Constituição Federal, deve ser regulado por lei complementar.
Em razão da natureza da norma e por não haver disposição constitucional que defina
que o tema deva ser tratado numa lei temporária, não tem prazo de vigência determinado e
será válida até que outra lei complementar a modifique ou a revogue.
Ocorre que a Lei nº 12.465, de 2011, é uma lei ordinária, especial e temporária.
Trata-se de lei ordinária porque não foi aprovada nos moldes do artigo 69, da
Constituição Federal, o qual estabelece que “as leis complementares serão aprovadas por
maioria absoluta”. É lei especial, pois é “de conteúdo determinado e processo legislativo
peculiar”, segundo doutrina Valdecir Pascoal (2009, p. 17). Por fim, é uma lei temporária, já
que sua vigência é limitada ao período de aproximadamente a metade do exercício em que foi
aprovada e todo o exercício financeiro subsequente, muito embora parte da doutrina afirme
que sua vigência é anual.
Diante das três características expostas da norma que deve regulamentar o artigo 163
da Constituição Federal em confronto com a natureza jurídica da Lei de Diretrizes
Orçamentárias, é preciso averiguar a constitucionalidade formal de dispor nas diretrizes
orçamentárias acerca da fiscalização financeira da administração pública direta e indireta.
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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O jurista austro-americano Hans Kelsen ao elaborar a teoria do escalonamento jurídico
em sua “Teoria Pura do Direito”, estabeleceu que a Constituição é a norma que encontra-se no
ápice da pirâmide normativa.
Daí decorre o princípio da supremacia da Constituição, que estabelece que esta ocupa
o mais alto grau de hierarquia em relação às demais normas. Segundo o professor José Afonso
da Silva (1992, p. 47 e 49), “é nela que se acham as normas fundamentais de Estado e, só
nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”.
Fundamenta-se na “norma fundamental hipotética” e constitui-se como norma de
validade para todos os demais atos normativos. Para José Afonso, “as normas de grau inferior
somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição.
As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical
resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de
validade das inferiores”.
Com isso, diante de uma Constituição rígida – cujo processo de modificação é mais
árduo e instrumentalizado pelo poder constituinte derivado reformador mediante emenda
constitucional aprovada nos moldes do art. 60, §2º da Lex Legem – e de um órgão de cúpula a
quem cabe a guarda da Magna Carta, sendo, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, nos
termos do artigo 102, caput, da Constituição Federal, é cabível um controle de
constitucionalidade, seja em razão da matéria da lei infraconstitucional ou do devido processo
legislativo serem incompatíveis com a Lex Legem.
Trata-se da inconstitucionalidade material ou monoestática e da inconstitucionalidade
formal ou monodinâmica, respectivamente, conforme classificação doutrinária.
Pedro Lenza (2011, p. 231) subdivide a inconstitucionalidade formal em orgânica,
formal propriamente dita ou por violação a pressupostos objetivos do ato. A primeira “decorre
da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato”; a segunda, “decorre da
inobservância do devido processo legislativo”; por fim, vislumbra-se a desatenção de
“elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas
matérias”. Exemplo de violação aos pressupostos objetivos do ato é a exigência de plebiscito
antes de criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, nos termos do
art. 18, §4º, da Constituição Federal.
4 A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E O DIREITO FINANCEIRO
O homem é um animal político, como disse outrora Aristóteles, que costuma associarse em grupos para satisfazer suas necessidades e alcançar seus objetivos.
Quando tais grupos caracterizam-se pela reunião de pessoas que deverão apresentar
entre si uma finalidade social, de forma ordenada e adequada, são denominados sociedade.
Percebe-se, pois, que as sociedades são grupos que deverão ser coordenados por um poder
central, que harmonize os objetivos de vários grupos, colocando uma finalidade geral.
Dentre as sociedades objeto de análise dos estudiosos de Ciências Políticas e Teoria
Geral do Estado, há as sociedades políticas, de fins gerais, que buscam fornecer condições
favoráveis para que cada membro realize seus objetivos pessoais.
O principal exemplo de sociedade política é o Estado, pessoa jurídica de direito
público externo, formado por povo, território e soberania. Em que pese haver vários conceitos
com abordagens bastante variadas, para Dalmo de Abreu Dallari (2011), Estado é a "ordem
jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado
território”.
O titular do poder central é o povo, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da
Constituição Federal, segundo o qual “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
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Ademais, além das necessidades individuais, há também as necessidades públicas, que
é “tudo aquilo que incumbe ao Estado prestar, em decorrência de uma decisão política,
inserida em norma jurídica”, segundo doutrina de Régis Fernandes de Oliveira e Estevão
Horvath (1999, p. 15).
Logo, concluímos que ao Estado cumpre dar meios de seus indivíduos suprirem suas
necessidades pessoais bem como satisfazer as necessidades públicas com vistas a alcançar o
bem comum.
Desse contexto, decorre a atividade financeira do Estado que, para Aliomar Baleeiro
(1998, p. 4), “consiste em obter criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às
necessidades [públicas], cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu a outras pessoas de
direito público”.
Nesse sentido, conforme Valdecir Pascoal (2009, p. 3), “é tarefa do Estado a
realização do bem comum que se concretiza por meio do atendimento das necessidades
públicas, como por exemplo: segurança, educação, saúde, previdência, justiça, defesa
nacional, emprego, diplomacia, alimentação, habitação, transporte, lazer etc.”.
Assim, para atender seus objetivos fundamentais definidos especialmente em sua Lei
Maior, o Estado ao desempenhar sua atividade financeira precisa obter fontes de recursos,
criar, gerir e despender recursos, por meio da receita pública, crédito público, orçamento
público e despesa pública, respectivamente.
O direito financeiro é o ramo do direito público que disciplina juridicamente a
atividade financeira do Estado.
5 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TRATAR DE DIREITO FINANCEIRO
A Constituição Federal no artigo 24, inciso I, define que compete à União, Estados e
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito financeiro. Conforme os §§ 1º e 2º
desse mesmo dispositivo, a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, o que não exclui a
competência suplementar dos Estados.
Na omissão federal, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender
a suas peculiaridades. Todavia, havendo lei federal superveniente sobre normas gerais,
suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, conforme §§ 3º e 4º do citado
art. 24 do Texto Constitucional.
6 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TRATAR DE FINANÇAS PÚBLICAS
O artigo 163 está inserido na seção de normas gerais do capítulo de finanças públicas
da Constituição Federal.
Estabelece que as disposições sobre fiscalização financeira da administração pública
direta e indireta, dentre outras matérias, dar-se-ão por lei complementar.
Considerando que finanças públicas são um dos aspectos do direito financeiro, o qual
é de legislação concorrente da União, Estados e Distrito Federal, limitando à esfera federal a
edição de normas gerais, conclui-se que a União deverá editar normas gerais por meio de lei
complementar sobre as matérias constantes do artigo 163 da Constituição Federal.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de
2000, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão
fiscal. As disposições desta lei complementar obrigam a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos de seu art. 1º, §2º. Portanto, trata-se de lei nacional sobre normas
gerais de finanças públicas.
No entanto, a Lei de Responsabilidade Fiscal não regulamentou todos os incisos do
artigo 163 da Constituição Federal, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no
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julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2238, a qual apreciou a
constitucionalidade formal de toda a LRF e a constitucionalidade material de alguns de seus
dispositivos. Não regulamentar integralmente o Capítulo II, do Título VI, da Constituição não
enseja a inconstitucionalidade formal da referida lei, por decisão da Suprema Corte.
Não poder-se-ia esperar que a Lei de Responsabilidade Fiscal regulamentasse toda a
matéria do art. 163 da Lex Legem, até porque a Lei Complementar nº 101 data de maio de
2000 e a redação do inciso V do artigo 163 da Constituição Federal foi modificada pela
Emenda Constitucional nº 40, de 2003. Ademais, a redação anterior à emenda do referido
dispositivo constitucional estabelecia que “lei complementar disporá sobre fiscalização das
instituições financeiras”, cujo teor da matéria é destoante do conteúdo da atual redação que
trata da fiscalização financeira da administração pública direta e indireta.
7 NORMA GERAL E NORMA ESPECÍFICA
O procurador Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua tese “Competência
Concorrente Limitada: o problema da conceituação das normas gerais”, reúne características
indicadas na doutrina que definem o que são normas gerais, as quais:
a. estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais (Bohler,
Maunz, Bordeau, Pontes, Pinto Falcão, Cláudio Pacheco, Sahid Maluf, José Afonso
da Silva, Paulo de Barros Carvalho, Marco Aurélio Grecco);
b. não podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o
assunto legislado (Matz, Bohler, Maunz, Pontes, Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
Paulo de Barros Carvalho e Marco Aurélio Grecco);
c. devem ser regras nacionais, uniformemente aplicável [sic] a todos os entes
públicos (Pinto Falcão, Souto Maior Borges, Paulo de Barros Carvalho, Carvalho
Pinto e Adilson Abreu Dallari);
d. devem ser regras uniformes para todas as situações homogêneas (Pinto Falcão,
Carvalho Pinto e Adilson Abreu Dallari);
e. só cabem quando preencham lacunas constitucionais ou disponham sobre áreas de
conflito (Paulo de Barros Carvalho e Geraldo Ataliba);
f. devem referir-se a questões fundamentais (Pontes e Adilson Abreu Dallari);
g. são limitadas, no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados (Pontes,
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Paulo de Barros Carvalho e Adilson Abreu
Dallari);
h. não são normas de aplicação direta (Burdeau e Cláudio Pacheco).
Diante de tal compilado, Diogo Moreira Neto diferencia as normas gerais das normas
específicas por meio do seguinte conceito:
Normas gerais são declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de
sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes
nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-membros
na feitura das suas respectivas legislações, através de normas específicas e
particularizantes que detalharão, de modo a que possam ser aplicadas, direta e
imediatamente, às relações e situações concretas a que se destinam, em seus
respectivos âmbitos políticos.
Todavia, tal distinção não é relevante para tratar da inconstitucionalidade das normas
de fiscalização financeira estarem contidas na lei de diretrizes orçamentárias, que é uma lei
específica.
O fato de o artigo 163 estar embutido na seção I, de normas gerais, do capítulo das
finanças públicas, em nenhum momento acarreta a consequência da lei complementar que
disciplinará a matéria dos incisos ter de ser norma geral. As normas dos artigos 163 e 164
(competência da União para emitir moeda exercida exclusivamente pelo Banco Central) é que
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são normas gerais do capítulo II, das finanças públicas, do título VI, da tributação e do
orçamento. O capítulo II é dividido na seção I, normas gerais, e seção II, dos orçamentos.
O que ocorre é uma organização do texto constitucional e não a exigência de que a lei
complementar será uma norma geral editada pela União de aplicação nos demais entes
políticos.
Percebe-se, pois, que o artigo 163 não exige que seja norma geral, apenas exige que
seja lei complementar. Assim, podem União, Estados, Distrito Federal e Municípios
elaborarem leis específicas aprovadas com quorum de maioria absoluta que trate daquelas
matérias.
Com isso, não obstante seja lei específica de âmbito federal – situação jurídica que por
si só não enseja qualquer irregularidade – a lei de diretrizes orçamentárias deverá ser
declarada inconstitucional, eis que eivada do vício de constitucionalidade formal
propriamente dito, apenas pelo fato de disciplinar a fiscalização financeira da administração
pública direta e indireta (art. 163, inciso V, da Constituição Federal) numa lei ordinária,
destoando da ordem constitucional para regulamentar tal matéria por meio de lei
complementar.
8 PRINCÍPIO DA PARCELARIDADE E DA DIVISIBILIDADE
Verificada que há inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por vício material ou
formal, como ocorre no presente caso, não se faz necessária a declaração de
inconstitucionalidade de todo o texto da lei incompatível com a Constituição, mas apenas da
parte maculada, em observância ao princípio da parcelaridade. Contudo, a parcela a ser
mantida deverá ser autônoma ante aquela declarada inconstitucional, em consonância à teoria
da divisibilidade. Neste sentido, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2007, p. 342-3) leciona:
A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem a teoria da divisibilidade da lei, de
modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a
inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, e não estender o juízo de censura às
outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma. Faz-se
mister, portanto, verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade.
Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos, isto é,
examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que impediria sua
divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que irá subsistir após a
declaração de nulidade parcial corresponderia à vontade do legislador. Portanto,
devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência
(unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da
vontade do legislador.
Nesse diapasão, basta declarar a inconstitucionalidade do capítulo VIII da Lei
nº 12.465, de 2011, capítulo este que trata “das disposições sobre a fiscalização pelo poder
legislativo e sobre as obras e serviços com indícios de irregularidades graves”.
Até porque, se toda a lei de diretrizes orçamentárias fosse declarada inconstitucional e
retirada do ordenamento jurídico ab initio, restaria violado o preceito constitucional do artigo
57, §2º, da Lei Maior, segundo o qual a sessão legislativa não será interrompida enquanto não
apreciado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias. Assim, não teria sido interrompida a
sessão legislativa de 2011, com término aproximado para 22 de dezembro de 2011, segundo o
art. 57, caput e §1º da Constituição Federal.
Feita a análise imprescindível à aplicação da teoria da divisibilidade, conforme
imposição de Gilmar Mendes, verifica-se que não há qualquer prejuízo na declaração de
inconstitucionalidade do capítulo viciado em relação aos demais capítulos da lei de diretrizes
orçamentárias, haja vista o capítulo maculado ser independente em relação aos demais
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capítulos da lei de diretrizes orçamentárias. Satisfeito está o requisito da autonomia como
condição objetiva da divisibilidade.
Ademais, a norma que subsistirá após a declaração de nulidade parcial corresponde
perfeitamente à vontade do legislador, pois trata-se das funções da lei de diretrizes
orçamentárias previstas na Constituição Federal e na Lei de Responsabilidade Fiscal.
A matéria que está fora do escopo constitucional-legal das diretrizes orçamentárias é
exatamente a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta, a qual deveria
ser regulamentada por lei complementar, mas encontra-se disciplinada na Lei Ordinária
nº 12.465, de 2011.
9 LEI COMPLEMENTAR VERSUS LEI ORDINÁRIA
Sob o aspecto formal, difere-se a lei complementar da lei ordinária pelo quorum de
aprovação do projeto de lei no âmbito do devido processo legislativo.
O devido processo legislativo é um conjunto de atos, segundo procedimento para se
chegar a um fim específico, que é a lei, normalmente geral, impessoal e abstrata.
O procedimento para aprovação de leis ordinárias e complementares é composto das
seguintes fases: fase iniciadora; fase constitutiva, constituída de deliberação parlamentar
(discussão e votação) e deliberação executiva (sanção e veto); e fase complementar
(promulgação e publicação).
A deliberação parlamentar na fase constitutiva é que distingue a lei complementar da
lei ordinária.
Para aprovar a lei ordinária, basta a maioria simples ou relativa, na forma do artigo 47,
da Constituição Federal, ou seja, é o número imediatamente superior à metade dos membros
do Parlamento presentes na sessão. A definição de maioria como “número imediatamente
superior à metade” foi dada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 68.419, de Relatoria do Ministro Luiz Gallotti, em 26/11/1969.
De outra sorte, “as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”,
segundo o artigo 69, da Carta Maior. A maioria absoluta caracteriza-se pelo “número
imediatamente superior” do total de membros integrantes da Casa do Congresso Nacional.
Trata-se, pois, de quorum qualificado mais árduo para a aprovação.
Sob o aspecto material, distingue-se lei complementar de lei ordinária por
predeterminação ou não da Constituição Federal para que haja lei complementar. Assim,
enquanto que as matérias a serem regulamentadas por esta constituem hipóteses taxativamente
previstas no Texto Constitucional, às leis ordinárias cumpre regulamentar os temas que não
foram predeterminados para lei complementar, em caráter residual.
Diante do que restou exposto até o presente momento, nota-se que a Constituição
Federal exigiu lei complementar para disciplinar a matéria de fiscalização financeira da
administração pública direta e indireta conforme consta expressamente do artigo 163, inciso
V.
Já a lei de diretrizes orçamentárias, está prevista no artigo 165, inciso II, da Lex
Legem, sob a seguinte redação:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
(...) II - as diretrizes orçamentárias;
Percebe-se que não houve exigência constitucional para que os instrumentos de
planejamento orçamentário, plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais,
fossem regulamentados por lei complementar. Logo, considerando o caráter residual, é caso
de lei ordinária.
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De fato, a Lei nº 12. 465, de 2011, foi aprovada com quorum de maioria simples.
Contemplou as matérias demandadas pela Constituição Federal nos artigos 165, §2º e 169, §1º
e pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
Tais matérias são reconhecidas pela doutrina como funções da LDO. Conforme
determinação do §2º do art. 165 do Texto Constitucional tem-se: metas e prioridades da
administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro
subsequente; orientação para a elaboração da lei orçamentária anual; disposições sobre as
alterações na legislação tributária; e estabelecimento da política de aplicação das agências
financeiras oficiais de fomento. De ordem do artigo 169, §1º:
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas
as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Além destas, existem disposições esparsas na Constituição Federal, que dispõem que
os órgãos independentes devem adequar suas propostas orçamentárias aos limites da Lei de
Diretrizes Orçamentárias. Como exemplo, há o art. 99, §1º, art. 127, §3º e art. 134, §2º.
Na Lei de Responsabilidade Fiscal, as funções da LDO estão previstas no art. 4º, quais
sejam: equilíbrio entre receitas e despesas; critérios e forma de limitação de empenho, a ser
efetivada nas hipóteses previstas na alínea b do inciso II deste artigo, no art. 9o e no inciso II
do § 1o do art. 31; normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos
programas financiados com recursos dos orçamentos; e demais condições e exigências para
transferências de recursos a entidades públicas e privadas.
Ressalta-se que nenhum desses dispositivos abrange a legislação sobre fiscalização
financeira da administração pública.
Contudo, a Lei de Diretrizes Orçamentárias excede o rol de matérias que lhe cabe
tratar e abrange também a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta,
cujo assunto deve ser regulamentado mediante lei complementar.
Importante salientar que este vício de constitucionalidade formal não é exclusivo da
LDO que orienta a Lei Orçamentária Anual do exercício de 2012, Lei nº 12.465, de 2011. Em
verdade, em pesquisa realizada no sítio do Planejamento, desde 1994 as diretrizes
orçamentárias trazem no capítulo VIII a “fiscalização pelo Poder Legislativo e sobre as obras
e os serviços com indícios de irregularidades graves”, conteúdo este que retrata com exatidão
a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta.
Trata-se das Leis nos 8.931, de 1994; 9.082, de 1995; 9.293, de 1996; 9.473, de 1997;
9.692, de 1998; 9.811, de 1999; 9.995, de 2000; 10.266, de 2001; 10.524, de 2002; 10.707, de
2003; 10.934, de 2004; 11.178, de 2005; 11.439, de 2006; 11.514, de 2007; 11.768, de 2008;
12.017, de 2009; e 12.309, de 2010.
O projeto de lei de diretrizes orçamentárias encaminhado pelo Chefe do Poder
Executivo – em atendimento ao disposto no art. 84, XXIII, da Constituição Federal – ao Poder
Legislativo no dia 13 de abril de 2012, que “dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e
execução da Lei Orçamentária 2013 e dá outras providências” também dispõe no capítulo IX
sobre a mesma matéria em discussão neste trabalho: fiscalização pelo Poder Legislativo e
sobre as obras e os serviços com indícios de irregularidades graves.
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Logo, a menos que na fase constitutiva, seja de deliberação parlamentar ou executiva,
não seja retirado este capítulo da LDO a ser aprovada, ou que este projeto de lei seja aprovado
por maioria absoluta, quorum qualificado para aprovação de lei complementar, nova lei de
diretrizes orçamentárias estará eivada de vício de constitucionalidade.
Trata-se de tema sério a ser discutido pelos legitimados do assunto. A despeito de o
vício de todas as leis de diretrizes orçamentárias pretéritas ser formal em razão do quorum de
aprovação na fase constitutiva de deliberação parlamentar, não se pode desconsiderar a
gravidade e instabilidade do ordenamento jurídico decorrente de tal falha. Não se trata de
mera irregularidade, pois, se assim o fosse, não caberia ao controle difuso e concentrado no
Supremo Tribunal Federal discutir a constitucionalidade ou não oriundas de vícios formais.
Para consubstanciar a necessidade de seguir padrões formais a fim de dar validade às
normas jurídicas, Hans Kelsen, filósofo e jurista austro-americano de grande influência no
direito brasileiro, já defendia em sua Teoria Pura do Direito, em apertada síntese, que direito é
forma, tanto que concentrou sua ideia à teoria positivista centrada na legislação.
Neste sentido, Mario Giuseppe Losano, filósofo do direito italiano, afirma:
Para Kelsen o problema da validade da ordenação jurídica é diferente tanto do
problema de sua efetividade concreta quanto do de seu valor. Não é preciso atentar
para os efeitos sociais ou para o conteúdo da norma, mas para a sua forma: por
isso, a teoria pura do direito apresenta-se como uma teoria formal do direito. Porém,
justamente por serem diferentes, essas três abordagens (sociológica, estrutural e
valorativa) não se excluem reciprocamente, mas podem constituir o objeto de
pesquisas científicas bem diferentes. (KELSEN, 2003, 19). (grifo nosso)
E não poderia ser diferente, já que infere-se do Texto Maior que o constituinte
originário também possuía relativo apego aos aspectos formais, pois, do contrário, não
exigiria leis complementares com quorum de aprovação mais dificultoso para tratar de
determinadas matérias. Não faria distinção entre lei ordinária ou lei complementar.
A exigência de lei complementar para regulamentar matérias de finanças públicas,
fiscalização financeira, dentre as outras matérias do art. 163 da Carta Magna reflete o Estado
constituído para representar o povo titular do poder com a finalidade de alcançar o bem
comum.
Memorando a atividade financeira do Estado e considerando que os recursos são
escassos, ao passo que as necessidades humanas são ilimitadas (GIAMBIAGI, 2008), é
indispensável o planejamento, bem como o controle e fiscalização dos gastos realizados pelo
poder público para satisfazer as necessidades coletivas.
Tanto é que os instrumentos de planejamento, em especial a Lei Orçamentária Anual –
que compreende o orçamento fiscal, da seguridade social e o orçamento de investimento das
empresas estatais – visam atender à satisfação social, que a Carta Política dispõe no §7º do
art. 165 que “os orçamentos previstos no § 5º, I e II [orçamento fiscal e orçamento de
investimento das empresas estatais, respectivamente], deste artigo, compatibilizados com o
plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo
critério populacional” (grifo nosso).
Pela relevância da matéria do ponto de vista social, justifica-se uma lei com aprovação
qualificada.
Ademais, não foi sem propósito que a Constituição estabeleceu o Poder Legislativo
como titular da fiscalização financeira. Além da função legislativa, é função típica do Poder
Legislativo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional,
conforme o art. 70, caput, da Lex Legem.
Nos termos do art. 44 da Constituição Federal, “o Poder Legislativo é exercido pelo
Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”. Este é
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integrado por representantes dos Estados-membros. Aquela é a Casa representante do povo,
verdadeiro titular do poder, segundo o art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal. Por
esta razão, nada mais apropriado que competir ao Poder Legislativo zelar pelos interesses
sociais, incluindo o aspecto financeiro.
Para auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo de função
fiscalizatória, a Constituição Federal organizou e atribuiu competências ao Tribunal de Contas
da União, nos artigos 71 a 73.
Com isso, conclui-se que o povo é o titular do poder. Os três Poderes foram
constituídos cada qual com suas funções típicas e atípicas para desempenhar as atribuições do
Estado, que representa o povo. Dentre as funções típicas do Poder Legislativo, está a
fiscalização financeira, gênero este que compreende a fiscalização contábil, orçamentária,
financeira stricto sensu, operacional e patrimonial. Assim, o Congresso Nacional é o titular do
controle externo e o Tribunal de Contas da União auxilia o Congresso Nacional no exercício
desta sua função.
Embora seja auxiliar do Congresso Nacional, o Tribunal de Contas da União não lhe é
subordinado, tanto que tem suas próprias competências definidas na Constituição Federal. É
um órgão independente e autônomo da União cuja natureza jurídica não é unânime na
doutrina: há quem o considere da estrutura do Poder Executivo; e até quem questione a
hipótese de constituir o Poder Judiciário, já que possui a atribuição de julgar administradores,
na forma do art. 71, inciso II, da Carta Política; outra parte majoritária na doutrina o considera
da estrutura do Poder Legislativo; e há ainda, os que tratam o TCU como órgão apartado, que
não integra nenhum dos três Poderes. Não é mister neste trabalho adentrarmos nesta seara.
O fato é que por auxiliar o Congresso Nacional na fiscalização financeira e por possuir
suas próprias competências, é que tanto se fala da Corte Federal de Contas no capítulo VIII da
Lei nº 12.465, de 2011.
Com isso, a declaração de nulidade do capítulo VIII da LDO federal 2012 afeta as
atividades do Tribunal de Contas da União, que devido ao efeito ex tunc, não ficam
amparadas em lei, de encontro ao princípio da legalidade da Administração Pública, previsto
no art. 37, caput, da Constituição Federal.
E não é só a Corte de Contas que resta prejudicada diante da lacuna legal.
Conforme o artigo 58, §2º, inciso VI, da Constituição Federal, o Congresso Nacional,
como titular do controle externo, terá comissões que, em razão da matéria de sua
competência, cabe apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.
Diante de tal atribuição, o Congresso Nacional editou a Resolução nº 1, de 2006, que
dispõe sobre a Comissão Mista Permanente a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição
[Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização – CMO].
O artigo 2º, inciso III, alínea “b”, disciplina:
Art. 2º A CMO tem por competência emitir parecer e deliberar sobre:
[...] III - documentos pertinentes ao acompanhamento e fiscalização da execução
orçamentária e financeira e da gestão fiscal, nos termos dos arts. 70 a 72 e art. 166, §
1º, II, da Constituição, e da Lei Complementar nº 101, de 2000, especialmente sobre:
[...] b) as informações encaminhadas pelo Tribunal de Contas da União relativas à
fiscalização de obras e serviços em que foram identificados indícios de
irregularidades graves e relacionados em anexo à lei orçamentária anual, nos termos
da lei de diretrizes orçamentárias;
Do exposto, constata-se que a atuação da Corte de Contas acerca do capítulo VIII da
Lei de Diretrizes Orçamentárias Federal 2012 acarreta consequências também à atuação da
CMO, cujas competências restam prejudicadas ante a lacuna jurídica oriunda da nulidade de
parcela da Lei nº 12.465, de 2011.
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Cabe ressaltar que embora a Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e
Fiscalização seja uma comissão permanente do Congresso Nacional, vislumbra-se aqui a
atuação do Congresso Nacional no exercício da função fiscalizatória e não legiferante. Ou
seja, os próprios órgãos do Poder Legislativo têm sua competência prejudicada por lacuna no
direito.
10 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, A TEORIA DA NULIDADE DAS
NORMAS INCONSTITUCIONAIS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
Constatado que há vício de inconstitucionalidade, cabe provocar o Poder Judiciário, ao
qual cabe, tipicamente, declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos em
confronto com a Constituição Federal.
O controle concentrado de constitucionalidade é função do Supremo Tribunal Federal,
em sua função precípua de guardião da Constituição, prevista no caput do artigo 102 da
Constituição Federal instrumentalizada pelas seguintes ações: ação direta de
inconstitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade; arguição de descumprimento
de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Os legitimados
são comuns e estão elencados no artigo 103 da Carta Política. Contudo, cabe salientar que ao
passo que os legitimados universais podem questionar qualquer matéria, aos legitimados
temáticos só compete levantar matéria relacionada com o exercício de suas atribuições.
Assim, apenas os interessados envolvidos com a atividade financeira do Estado, sua
fiscalização e os instrumentos básicos de planejamento, sobretudo em relação à lei de
diretrizes orçamentárias, é que são legitimados no polo ativo na ação perante à Suprema
Corte.
Quanto à possibilidade do Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade de
leis orçamentárias de forma concentrada, ou seja, em abstrato, veja o que dispõe a ementa da
decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4048, que data de maio de 2008:
EMENTA:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007.
ABERTURA
DE
CRÉDITO
EXTRAORDINÁRIO.
LIMITES
CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO
PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA
PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. (...) II. CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO
DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função
precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos
quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato,
independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.
Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de
constitucionalidade. (...) (ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC
22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055 RTJ VOL-00206-01 PP-00232)
Importante salientar que o controle de constitucionalidade, embora seja uma função
típica do Poder Judiciário, pode ser exercida, de forma atípica, pelos demais poderes. Como
exemplo, poderá o chefe do Poder Executivo realizar o controle prévio de constitucionalidade
ao vetar projeto de lei que entenda haver vício de constitucionalidade (situação esperada no
que tange ao projeto de LDO federal 2013 que tramita no Congresso Nacional). Da mesma
forma, poderá o Poder Legislativo rejeitar projeto de lei que considere eivado de vício no
momento da discussão nas Casas do Congresso Nacional na fase constitutiva de deliberação
parlamentar, também num controle de constitucionalidade prévio.
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Esta classificação em controle de constitucionalidade dá-se em razão do momento.
Enquanto houver projeto de lei, fala-se em controle prévio. Após a promulgação ou derrubada
do veto, ou seja, quando já há a lei, ocorre o controle de constitucionalidade posterior. Como
regra, o controle a priori é desenvolvido pelos Poderes Executivo e Legislativo, enquanto que
o controle a posteriori é realizado pelo Poder Judiciário.
Todavia, esta regra possui exceções. O Tribunal de Contas da União, embora seja um
órgão judicante por força do artigo 71, inciso II, da Constituição Federal não é órgão do Poder
Judiciário, os quais estão definidos no rol do artigo 92 da Constituição Federal. Aliás, por esta
razão, justifica-se o fato de as decisões do Tribunal de Contas da União, que são
administrativas de controle, não transitarem em julgado.
Ocorre que o Brasil adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual só as decisões
emanadas do Poder Judiciário fazem coisa julgada, distintamente do sistema contencioso
administrativo adotado, por exemplo, pela França.
Contudo, a Corte de Contas poderá apreciar a constitucionalidade de uma norma, em
concreto, bem como deixar de aplicá-la quando entender que a mesma é flagrantemente
inconstitucional. Tal controle será difuso por via de exceção, logo, sua eficácia será ex nunc e
inter partes. Neste sentido doutrina Pedro Lenza e já entendeu o Supremo Tribunal Federal,
por meio da Súmula de nº 347, a qual preleciona que “o Tribunal de Contas, no exercício de
suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.”
Uma das fundamentações para o exercício de tal prerrogativa garantida ao TCU justifica-se na
“teoria dos poderes implícitos”.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União também é sólida no sentido de lhe
ser inerente tal competência, conforme se segue:
Acórdãos 496/2011-TCU- Plenário:
(...) 25. Enfim, destaco que - no presente caso concreto - o TCU não promoveu o
controle de constitucionalidade ou de legalidade das instruções normativas, em tese,
mesmo porque não caberia a esta Corte de Contas tal competência, mas promoveu
tão-somente o exame da aplicação dessas normas sobre o caso concreto e dos seus
efeitos sobre o meio ambiente, como bem de uso comum do povo, e em especial
sobre os bens sob domínio da União, como previsto no art. 20, inciso I, da
Constituição Federal de 1988.
Acórdão 1.763/2008-TCU-Plenário
Sumário
PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO
ADOTADO EM PEDIDO DE REEXAME EM FACE DO ACÓRDÃO
PROFERIDO EM PROCESSO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO TCU.
OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REJEIÇÃO.
1. Embora o TCU não possua competência para declarar, em abstrato, a
inconstitucionalidade de atos normativos, pode declará-la na apreciação, em
concreto, de atos normativos e demais atos do poder público. [...]
Percebe-se, pois, que o Tribunal de Contas da União, assim como os demais órgãos da
Administração Pública, pode apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo no caso
concreto, em sede de controle difuso incidental.
A competência para apreciar a constitucionalidade em abstrato, que gera, como regra,
efeitos erga omnes e retroativos, é própria da Suprema Corte, nos termos do artigo 102, inciso
I, alínea “a” da Magna Carta.
No caso em comento da inconstitucionalidade da Lei de Diretrizes Orçamentárias
voltada para a orientação e elaboração da Lei Orçamentária Anual 2012 em razão de sua
inconstitucionalidade formal decorrente do quorum de aprovação para matéria cuja
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Constituição Federal exige lei complementar, é mais adequado que o controle seja realizado
pelo Supremo Tribunal Federal, de forma concentrada, para que seus efeitos atinjam a todos,
erga omnes, já que o controle difuso só produz efeito entre as partes do processo.
Ademais, o controle concentrado impera efeitos retroativos, ex tunc, em regra,
conforme se depreende da lição a seguir:
A doutrina tradicional já se manifestava nessa linha, destacando-se os ensinamentos
de Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos.
Cappelletti, ao descrever o sistema ‘norte-americano’, observa que ‘[...] a lei
inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada
absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce
o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade de
lei inconstitucional’. (LENZA, 2011, p. 220)
Diante disso, caso seja declarada a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei
nº 12.465, de 2011, os mesmos serão retirados do ordenamento jurídico, anulando qualquer
efeito. Pedro Lenza (2011, p. 220) leciona a respeito do assunto:
Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência
do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).
Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita,
qual seja, o ‘congênito’, de ‘nascimento’ do ato normativo.
É como se a lei tivesse “nascido morta (natimorta)” segundo o doutrinador. Isso
porque, embora existente, a mesma é nula, inválida e, por consequente, “desprovida de força
vinculativa”.
Segue Lenza em sua lição:
A outra corrente doutrinária, minoritária no Brasil, adotada por Pontes de Miranda e
Regina Nery Ferrari, defende a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, de
Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, a qual inspirou o sistema austríaco.
Ao contrário da teoria da nulidade cuja natureza jurídica era declaratória, aqui
caracteriza-se como “constitutiva a natureza jurídica da decisão que reconhece”.
Pedro Lenza (2011, p. 221), ao expor sobre a matéria cita Cappelletti, que fez notáveis
considerações acerca dos dois modelos. In verbis:
Segundo Cappelletti, no sistema austríaco, diferentemente do sistema norteamericano da nulidade, ‘[...] a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas
anula, cassa (‘aufhebt’) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da
Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional (sic). Não é
só: mas – coisa ainda mais notável – a Corte Constitucional austríaca tem, de resto,
o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma
determinada data posterior (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que
este diferimento de eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um
ano [...]’. (CAPPELLETTI, 1978, p. 116 apud LENZA, 2011, p. 221)
Gilmar Mendes, utilizando-se do direito comparado, afirma em sua obra doutrinária
que tal prazo retrocitado é de 18 meses, nos termos do art. 140, §5º, 3º período, da
Constituição austríaca.
Enfim, percebe-se claramente as diferenças entre os modelos austríaco e norteamericano no que tange à teoria da anulabilidade e nulidade, respectivamente: no primeiro, a
decisão tem eficácia constitutiva e, por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no
plano da eficácia e a decisão que a reconhece produz efeitos erga omnes e ex nunc
19
(prospectivos). Com isso, a lei é provisoriamente válida, produzindo efeitos até a sua
anulação.
Já no segundo modelo, a decisão tem eficácia declaratória de situação preexistente e,
por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano de validade e a decisão que a
declara produz efeitos ex tunc (retroativos). Com isso, fala-se em invalidação ab initio dos
atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço. Ademais, a lei, por ter
nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, não
entrou no plano da eficácia. Conclui-se, pois, que a lei inconstitucional é ato nulo (null and
void), ineficaz (nulidade ab origine), írrito e, portanto, desprovido de força vinculativa.
Segundo Aline Lima de Oliveira:
No Brasil, como visto, o princípio da nulidade da lei inconstitucional foi trazido por
Rui Barbosa, na mesma época da promulgação da Constituição Republicana de
1891, a qual foi marcada pela influência dos sistemas federalista e republicano dos
Estados Unidos da América. Para ele, considerar nula uma lei que contrariasse a Lei
Maior resultava da própria essência do sistema, pois “onde se estabelece uma
Constituição, com delimitação da autoridade para cada um dos grandes poderes do
Estado, claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade, sem incorrer em
incompetência, o que em direito equivale a cair em nulidade” [BARBOSA, Rui.
Atos inconstitucionais. Op. cit. p. 40.]
Atualmente, sob a égide da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal
continua a consagrar a teoria da nulidade advinda de Marshall, conforme observa-se dos
julgados a seguir:
E M E N T A: [...] A declaração de inconstitucionalidade, no entanto, que se reveste
de caráter definitivo, sempre retroage ao momento em que surgiu, no sistema de
direito positivo, o ato estatal atingido pelo pronunciamento judicial (nulidade ab
initio). É que atos inconstitucionais são nulos e desprovidos de qualquer carga de
eficácia jurídica (RTJ 146/461). (ADI 1434 MC, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-45684
EMENT VOL-01851-01 PP-00141)
EMENTA: Recurso Extraordinário. 2. Nulidade de concurso declarada pela
Administração Pública. Atos normativos julgados inconstitucionais pela Corte
Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 3. Invalidade e
Ineficácia dos atos baseados nos dispositivos legais declarados nulos. 4. Recurso
extraordinário
conhecido
e
provido.
(RE 348468, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL02390-02 PP-00387 RTJ VOL-00216- PP-00518)
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade - controle normativo abstrato natureza do ato inconstitucional - declaração de inconstitucionalidade - eficácia
retroativa [...] o repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio
que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional,
consagra a supremacia da constituição. Esse postulado fundamental de nosso
ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de "menor" grau de
positividade jurídica guardem, "necessariamente", relação de conformidade vertical
com as regras inscritas na carta politica, sob pena de ineficácia e de consequente
inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em
consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. - a declaração de
inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela
praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de
total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações
constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos
jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito. - a declaração de
inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa
20
competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover
do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo
plasmado na Carta Politica, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a
plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado
inconstitucional.
[...]
(ADI 652, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
02/04/1992, DJ 02-04-1993 PP-05615 EMENT VOL-01698-03 PP-00610 RTJ
VOL-00146-02 PP-00461)
Compreendida a teoria da nulidade da inconstitucionalidade das leis e o efeito
retroativo dela decorrente em razão da natureza de sua decisão ser declaratória e, por
conseguinte, desde a origem, há situações em que os efeitos pretéritos, em que pese sejam
consonantes com o princípio da supremacia da Constituição, violam outros princípios
jurídicos, tais como o da segurança jurídica e da boa-fé.
Acerca do confronto entre princípios, deve-se lembrar dos ensinamentos de Robert
Alexy [2001, p. 112], filósofo do direito alemão contemporâneo, em sua Teoria dos Direitos
Fundamentais na qual afirma que, considerando que não há supremacia entre princípios,
havendo colisão entre os mesmos, deve-se proceder à sua ponderação ao caso concreto.
Com isso, sopesando a ponderação principiológica de Alexy no confronto entre o
princípio da supremacia da Constituição versus os princípios da segurança jurídica e da boa-fé
no caso concreto ante a teoria da nulidade adotada pelo Brasil, afirma Lúcio Bittencourt
[1949, p. 148] que a “doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser
entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem
ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário”.
O que ocorre é uma mitigação em determinados casos dos efeitos da teoria da nulidade
diante da segurança jurídica.
Assim, para zelar de atos jurídicos pretéritos e a declaração de inconstitucionalidade
não retroagir ao momento de criação da lei viciada, é concebível a modulação ou limitação
temporal dos efeitos da declaração emanada da Suprema Corte.
Essa inovação adveio da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que “dispõe sobre
o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”, e da Lei nº 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, a qual, por sua vez, trata “sobre o processo e julgamento da arguição de
descumprimento de preceito fundamental”.
Nos artigos 27 e 11 das respectivas leis, fica assegurado que “poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado”.
Nota-se que a modulação de efeitos da decisão do STF exige quorum de dois terços de
seus membros, o que imprime ainda mais segurança jurídica, pois não é um efeito que pode
ser dado com liberalidade, mas sim uma decisão de mais da maioria dos ministros em sessão
do Pleno.
No caso em tela, diante de a lei de diretrizes orçamentárias ser temporária, com
vigência a partir de 12 de agosto de 2011 até 31 de dezembro de 2012, e que não cumpriu
ainda todos os seus efeitos, caberia, em sede de liminar no Supremo Tribunal Federal,
suspender seus efeitos até 31 de dezembro de 2012 e, em relação aos atos já consumados,
averiguar se já se exauriram ou tornaram-se perfeitos e, quanto aos demais, declarar nulos os
artigos que vão de encontro à Constituição Federal, mas com a modulação dos efeitos pela
Suprema Corte, afim de zelar pela segurança jurídica e esstabilidade institucional do Estado.
Quanto às LDOs pretéritas também eivadas de vício de inconstitucionalidade formal,
cabe o mesmo procedimento, com exceção da medida liminar, já que todos os atos pautados
na norma maculada já foram praticados.
21
Considerando que do momento que for declarada pelo Supremo Tribunal Federal a
inconstitucionalidade das normas sobre a fiscalização pelo Poder Legislativo e sobre as obras
e serviços com indícios de irregularidades graves, tais regras tornam-se inválidas e ineficazes,
e daí os atos do Congresso Nacional e do Tribunal de Contas da União para o desempenho de
tal função não estarão pautados em nenhuma lei, em confronto com o princípio da legalidade,
necessária seria a interposição perante à Suprema Corte de Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), cujos legitimados são os mesmos já citados para
propor Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Considerando, ainda, que trata-se de matéria de relevante interesse social e que não
cabe ao cidadão propor a ADO, outro mecanismo possível e que alcança os brasileiros em
gozo dos direitos políticos seria projeto de lei de iniciativa popular proposto perante à Câmara
dos Deputados, conforme dispõe o artigo 61, §2º, da Constituição Federal.
Por meios desses institutos, provocar-se-ia o Poder Legislativo para tornar efetivo o
exercício de direito que não pode ser usufruído em virtude de ausência de regulamentação por
parte do legislador, haja vista o princípio da legalidade.
11 CONCLUSÃO
Diante do que restou exposto, percebe-se que as finanças públicas são um dos aspectos
do direito financeiro, o qual é de competência concorrente entre União, Estados e Distrito
Federal, cabendo àquela a edição de normas gerais.
Todavia, o artigo 163 do Texto Constitucional, não se trata exclusivamente de normas
gerais. Caso estas sejam editadas, são de competência da União; em relação às normas
específicas, cada ente político poderá editá-las, inclusive Município, não obstante a
competência concorrente do art. 24 do Texto Constitucional só abranja a União, Estados e
Distrito Federal.
Ademais, a Constituição Federal exige que as matérias constantes do artigo 163, seja
mediante norma geral ou norma específica, devam ser regulamentadas mediante lei
complementar, a qual possui em seu aspecto formal, um quorum qualificado de maioria
absoluta para sua aprovação.
Todavia, a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta (artigo
163, inciso V, da Carta Magna) está disciplinada na Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei
nº 12.465, de 2011, além de todas as LDOs desde 1995, conforme diagnosticado, bem como
no projeto da lei de diretrizes orçamentárias a ser aprovado nesta sessão legislativa pelo
Congresso Nacional, com o fito de orientar a elaboração e execução da Lei Orçamentária
Anual de 2013.
A problemática que envolve o trabalho está no fato das diretrizes orçamentárias
extrapolarem suas funções constitucionais e legais constantes da Lei de Responsabilidade
Fiscal e regulamentar matéria que exige lei complementar, ao passo que sua aprovação foi de
maioria simples, tendo em vista que o Texto Constitucional não exige maioria absoluta para
tratar dos instrumentos básicos de planejamento, que são as leis orçamentárias.
A regulamentação de matéria para a qual é exigida lei complementar em lei ordinária
enseja vício de constitucionalidade formal, decorrente do quorum de aprovação na fase de
deliberação parlamentar.
Considerando que o Brasil adota a teoria da nulidade, a qual considera que a norma é
inválida desde o início e a declaração de sua inconstitucionalidade gera efeitos retroativos,
percebe-se que toda aquela parte que deveria ser regulamentada por lei complementar e o foi
por lei ordinária está maculada desde a origem e, ao ser declarada nula, anula, por
conseguinte, todas as leis e atos do Poder Público decorrentes daquela declaração de
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inconstitucionalidade mediante controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de
conferir efeitos ex tunc e também erga omnes.
Em razão do princípio da parcelaridade, apenas a parte viciada está sujeita a controle
da Suprema Corte. Caso contrário, toda a lei de diretrizes orçamentárias seria nula e,
decorrente dela, a lei orçamentária anual.
Tal situação configura-se extremamente gravosa, pois, anuladas estas leis
orçamentárias, o orçamento público não estaria pautado em nenhuma lei, afrontando
diretamente o princípio da legalidade, o qual é de extrema relevância sobretudo para o regime
jurídico de direito público que rege a Administração, a qual não pode dispor do interesse
público. Inclusive, o princípio da indisponibilidade do interesse público pela Administração
juntamente com o princípio da supremacia do interesse público, são considerados as “pedras
de toque do direito administrativo”, conforme doutrina Celso Antônio Bandeira de Mello.
Diante da instabilidade jurídica e da relevância do fato e do direito, necessária seria a
modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal dos atos praticados, mas que não se
tornaram perfeitos, a fim de conferir efeitos ex nunc ou pro-futuro da declaração de
inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei de diretrizes orçamentárias.
A fiscalização financeira da administração pública direta e indireta corresponde ao
capítulo VIII da atual lei de diretrizes orçamentários, cujo título é “as disposições sobre a
fiscalização pelo Poder Legislativo e sobre as obras e serviços com indícios de irregularidades
graves”.
O referido capítulo da LDO em muito trata da atuação do Tribunal de Contas da
União, por ser este o órgão federal que auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle
externo, mediante a “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial
da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas”, nos termos do caput do
art. 70, da Constituição Federal.
A atuação da Corte de Contas pautada neste capítulo eivado de inconstitucionalidade
formal também enseja instabilidade ao TCU, no desempenho de suas competências
constitucionais, as quais estão intimamente relacionadas com a atividade financeira do Estado,
que tem por finalidade o bem comum.
Com isso, para que o TCU continue desempenhando suas atribuições pautado na
legalidade, indispensável lei complementar editada pelo Poder Legislativo que regulamente o
artigo 163, inciso V, da Constituição Federal.
Ante tanta insegurança jurídica em razão de “mero” vício de natureza formal, poderse-ia questionar a necessidade de indispensável observância de aspectos formais que exigem
lei complementar numa matéria sedimentada em lei ordinária.
Após toda a análise, conclui-se à luz da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen que
direito é forma. E se fosse irrelevante o quorum de aprovação para determinadas matérias, o
poder constituinte originário se absteria de discorrer sobre o que deve ser objeto de lei
complementar e, residualmente, o que é disposto em lei ordinária.
Ignorar os preceitos do constituinte originário e afrontar a Constituição Federal é tratala como “mera folha de papel”, como dizia outrora Ferdinand Lassalle na concepção
sociológica de Constituição.
Para sanar o vício de constitucionalidade de leis vindouras, como o projeto de lei de
diretrizes orçamentárias que tramita no Congresso Nacional, haveria duas soluções: a primeira
é continuar regulamentando a fiscalização financeira da administração pública direta e
indireta no âmbito da lei de diretrizes orçamentárias e aprovar anualmente a LDO por maioria
absoluta, como lei complementar; a segunda seria retirar esse costumeiro capítulo das
diretrizes orçamentárias e editar lei complementar, de caráter permanente no tempo até que
outra lei complementar a modifiquei ou a revogue, para disciplinar, seja por norma geral ou
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norma específica, a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta constante
do artigo 163, inciso V, da Constituição Federal.
A segunda opção parece ser, sem dúvida, a mais plausível in casu. Já está claro que a
matéria tem caráter permanente, tanto que consta de maneira bastante semelhante anualmente
numa lei temporária. Portanto, prescinde-se aprovar ano após ano a lei de diretrizes
orçamentárias com quorum de maioria absoluta – que para tratar de suas funções
constitucionais e constantes da LRF não é exigido pela Carta Política, além de ser mais
rigoroso que àquele utilizado para a aprovação de leis ordinárias, sobretudo ao considerar que
a aprovação dos instrumentos de planejamentos dá-se por sessão conjunta, que por si só, é
mais árduo que as outras formas de sessão realizadas pelo Congresso Nacional, quais sejam,
sessão unicameral e bicameral.
Satisfeita a forma e o conteúdo, não haverá ausência de legislação para pautar o
princípio da legalidade a que se submete o Congresso Nacional e o Tribunal de Contas da
União no exercício da função fiscalizatória, de grande relevância para satisfazer a finalidade
do Estado que é alcançar o bem comum.
Federal appropriation bill 2012, formal unconstitutionality about financial supervision
Abstract:
It was observed that, through the Budget Guidelines Law, ordinary law has been regulating
issues constitutionally reserved to complementary laws. The need for a declaration of
unconstitutionality by the Supreme Court will be appreciated in concentrated control of
constitutionality, to remove from the Budget Guidelines Law the part tainted with flaw of
form. Faced with the resulting legal gap that will occur, it will be salutary to provoque the
Legislative Power, either through popular initiative or through declaratory action of
unconstitutionality by omission before the Supreme Court. A distinct and more lenghty
solution would be the National Congress to approve, by an absolute majority, future Budget
Guidelines Laws which contain issues reserved for complementary laws.
Keywords: Unconstitutionality. Appropriation bill. Ordinary law. Public financial oversight.
Supplementary law.
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