Enquadramento geral das regras de concorrência
Faculdade de Direito
Universidade Nova
2008/20091
Concorrência e economia de mercado:
os fundamentos epistemológicos e de filosofia moral
• Thomas Hobbes, “Leviathan”, 1651 – “By Liberty, is understood,
according to the proper signification of the word, the absence of
external impediments: which impediments, may oft take away part of
a man’s power to do what he would; but cannot hinder him from
using the power left him, according as his judgment, and reason shall
dictate to him” (Ch. XIV, 2).
• John Locke, “On Government”, 1690 – “Everibody has the
unalienable right to pursue hapiness and to define his or her
interest”.
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Concorrência e economia de mercado:
os fundamentos epistemológicos e de filosofia moral
•
Adam Smith, “An Inquiry into the Nature and Causes of The Wealth of Nations”,
1776 – “[Every individual] generally […] neither intends to promote the public
interest, nor knows how much he is promoting it. […] and by directing that industry
in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his
own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to
promote an end which was no part of its intention. […] By pursuing his own interest
he frequently promotes that of the society more effectually than when he really
intends to promote it” (Vol. IV, Ch. II).
•
John Stuart Mill, “On Liberty”, 1859 – “The only freedom which deserves the name
is that of pursuing our own good in our own way, so long as we do not attempt to
deprive others of theirs or impede their efforts to obtain it” (p. 19).
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Concorrência e economia de mercado:
os fundamentos epistemológicos e de filosofia moral
• Kaysen & Turner, “Antitrust Policy: An Economic and Legal
Analysis”, 1959 – “Competition […] is desirable because it substitutes
an impersonal market for the personal control of powerful business
executives, or for the personal control of government bureaucrats” (p.
14).
• F. A. Hayek, “Law, Legislation and Liberty”, 1973 - “Since a
spontaneous order results from the individual elements adapting
themselves to circumstances which directly affect only some of them,
and which in their totality need not be known to anyone, it may
extend to circumstances so complex that no mind can comprehend
them all” (Vol. 1, Ch. 2, p. 41).
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Concorrência e economia de mercado:
a razão de ser e os objectivos da política de concorrência
•
John Locke - “Two Treatises of Government”, 1690 - ”…where there is no Law, there is no
Freedom. For Liberty is to be free from restraint and violence from others which cannot be,
where there is no Law: But Freedom is not, as we were told, A Liberty for every man to do
what he lists: (For who could be free, when every other Man’s Humour might domineer over
him?), § 57.
•
Jean-Jacques Rousseau, “Du contrat social”, 1762 – “’Encontrar uma forma de associação
que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado e em
que cada um, ao unir-se a todos, só a si mesmo obedeça e continue tão livre como antes.
Tal é o problema fundamental que encontra solução no contrato social” (Livre I, Chapitre VI).
•
Adam Smith, “An Inquiry into the Nature and Causes of The Wealth of Nations”, 1776 –
“People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the
conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices”
(Vol. 1, Ch. X, Part II).
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Concorrência e economia de mercado:
a razão de ser e os objectivos da política de concorrência
•
Ludwig von Mises, “Human Action: A Treatise on Economics”, 1949 - “The pure market
economy assumes that government, the social apparatus of compulsion and coercion, is
intent upon preserving the operation of the market system, abstains from hindering its
functioning, and protects it against encroachment on the part of other people (p. 239).
•
Walter Eucken – “Grundsätze der Wirtschaftspolitik”, 1959 – “Tal como no Estado
constitucional, a ordem concorrencial tem necessidade de um quadro no qual a liberdade de
acção individual seja limitada pela preservação da esfera de liberdade dos outros de tal
maneira que as esferas de liberdade individual alcancem um equilíbrio” (p. 156).
•
F. A. Hayek, “Law, Legislation and Liberty”, 1973 - “Every organization in which the
members are not mere tools of the organizer will determine by commands only the function
to be performed by each member, the purposes to be achieved, and certain general aspects
of the method to be employed, and will leave the detail to be decided by the individuals on
the basis of their respective knowlege and skills” (Vol. 1, Ch. 2, p. 49).
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As Origens do Direito Comunitário da Concorrência
A matriz norte-americana
• O Registo de Nascimento do Direito Europeu da
Concorrência.
• Os textos legislativos no direito norte - americano:
– Sherman Act (1890): proibição dos monopólios, acordos,
concertações (“combinations”) e cartéis (“conspiracy”) restritivos
do comércio – sanções: coimas e prisão;
– Clayton Act (1914): à discussão à volta da “rule of reason” no
Sherman Act – o caso Standard Oil de 1911 (apenas as
restrições de concorrência “irrazoáveis” são proibidas); tentativa
de reforço e clarificação; responsabilidade pelos prejuízos. § 7:
controlo das concentrações – critério “substantially to lessen
competition or to tend to create a monopoly”.
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As Origens do Direito Comunitário da Concorrência
A matriz norte-americana
•
Os textos legislativos no direito norte americano:
–
i.
ii.
–
Alterações ao Clayton Act:
Robinson-Patman Act, 1936 (“price discrimination”);
Celler – Kefauver Amendment, 1950 – reforço das
disposições sobre controlo das concentrações.
Federal Trade Commission Act, 1914.
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As Origens do Direito Comunitário da Concorrência
A matriz norte-americana e os fundamentos epistemológicos
• As diferentes Escolas:
– A Escola de Chicago e a preferência pela análise comportamental - Friedman,
Stigler, Demsetz ; Aaron Director, Posner, Easterbrook, Bork. O “new learning”:
“alocative efficiency” e “consumer welfare”; as economias de escala e de
gama e a concentração eficaz; o “reaganismo” (1980) e as orientações do
DoJ; Sylvania e a rule of reason (cfr. Leegin); protecção da concorrência e não
dos concorrentes.
– Os “estruturalistas” da Escola de Harvard (Mason e Bain) e o “paradigma S-CP” (structure-conduct-performance); a “Earl Warren Supreme Court”, a aversão
à concentração e o enforcement agressivo da política de concorrência;
– A “corrente realista”; a “nouvelle vague” ou “new industrial economics”: os
esquemas S-C-P abertos e os mecanismos de feed-back; a crítica do underenforcement; a concorrência como processo; a “new industrial economics”
(Sherer, Fox, Pitofsky, Sullivan).
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As Origens do Direito Comunitário da Concorrência
A matriz norte-americana e os fundamentos epistemológicos
• Política norte-americana e política europeia de
concorrência em perspectiva – semelhanças e
diferenças:
 Os objectivos: integração económica v. allocative efficiency;
 A incorporação de valores políticos e sociais; a moderna
aproximação europeia às preocupações concorrenciais e de
eficiência; a convergência de princípios; concorrência e
intervenção: market failures v. government failures;
 Os textos legislativos e os mecanismos de enforcement:
imposição administrativa v. private enforcement – a
convergência. Sanções penais v. sanções administrativas.
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O Paradigma da Concorrência Perfeita
• Os pressupostos e os Resultados do Modelo de Concorrência
Perfeita
Os pressupostos: (i) atomicidade do mercado; (ii) transparência perfeita; (iii)
homogeneidade dos produtos; (iv) mobilidade da procura e da oferta; (v) objectivo da
maximização dos lucros.
 Resultados: maximização da eficiência estática – (i) os recursos da economia são
distribuídos entre os diferentes usos (produção de diferentes bens e serviços) de tal
maneira que não é possível que alguém fique melhor sem piorar a posição de outrem;
maximização do bem-estar dos consumidores (“allocative efficiency” ou “óptimo de
Pareto”); (ii) máxima produção de bens e serviços ao menor custo possível – preço
igual ao custo marginal (“productive efficiency”);
 Concorrência e monopólio: a questão da eficiência dinâmica: o incentivo à inovação e
o desenvolvimento de novos produtos; Joseph Schumpeter, e o “processo de
destruição criadora” – “Capitalism, Socialism and Democracy”, 1942; os monopolistas
ameaçados – Xerox, IBM, Microsoft.

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A Questão do Monopólio
• Os inconvenientes:
 O monopolista é um “price maker”;
 Ausência de incentivo a maximizar a produção (“allocative
inefficiency”);
 Redução da pressão concorrencial para a baixa de custos (“Xinefficiency” ou “the golf effect”);
Transferência de riqueza do consumidor para o monopolista.
• As vantagens e limitações do monopólio:
 Maior capacidade financeira para inovar;
 O monopolista não controla ao mesmo tempo preços e
quantidades;
 O monopolista e a concorrência potencial.
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Concorrência, monopólio e realidade I
•
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Os pressupostos da concorrência perfeita não se verificam na realidade.
Os mercados reais entre a concorrência e o monopólio: a concorrência imperfeita e
o oligopólio.
Diferenciação dos produtos: lealdade à marca.
Informação insuficiente e assimétrica.
Barreiras à entrada e à saída.
As externalidades: custos para a sociedade – poluição, riscos para saúde e
segurança.
Economias de escala e de gama.
Efeitos de rede - o valor de um bem aumenta com o número de consumidores
(telecoms, software – benefícios v “tipping effects”; obrigações de acesso v
obstáculo à inovação) – e “two-sided markets” – jornais, TV e publicidade; cartões
de crédito.
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Concorrência, monopólio e realidade II
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•
•
Monopólios naturais v monopólios legais: a questão da mínima dimensão eficiente
– concorrência pelo mercado v concorrência no mercado.
Sectores específicos: agricultura (PAC); mercado de trabalho (convenções
colectivas fora do artigo 81.º); o caso das profissões liberais; concorrência e
desporto.
Restrições benéficas para a concorrência? – segurança (transporte aéreo); artigo
81.º, n.º 3.
Os argumentos errados contra a concorrência: a “paz podre” do status quo; o
declínio cíclico ou estrutural; os custos da concorrência (publicidade, entradas e
saídas).
Concorrência v política industrial (o caso dos campeões nacionais) v PI.
Concorrência e racionalidade.
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Os Objectivos da Política de Concorrência
• A protecção da Concorrência como um processo.
• Protecção da concorrência v. Protecção dos
concorrentes – as falsas regras de concorrência.
• Eficiência económica v outros objectivos.
• A noção de poder de mercado como noção central
na política de concorrência – capacidade para
aumentar os preços de maneira proveitosa e
consistente acima dos níveis de concorrência (ou
vice-versa).
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Enquadramento geral das regras de concorrência
•
Direito Comunitário e Nacional da Concorrência proíbem certas condutas dos
agentes económicos no mercado:
Entre outras...
• Abusos de posição dominante;
• Acordos restritivos da concorrência.
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Enquadramento geral das regras de concorrência
•
Abusos de posição dominante:
• Empresa em posição dominante – na sua actuação no mercado não sofre concorrência
significativa ou assume uma preponderância relativamente aos concorrentes (poderio
económico que permite uma actuação independente face aos concorrentes, cliente e
consumidores). ESPECIAL DEVER DE CUIDADO NA RESPECTIVA ACTUAÇÃO
» Identificação do mercado relevante – mercado dos carros de passageiros vs.
mercado dos carros de passageiros de luxo; no EEE vs. Nacional?
» Quotas de mercado – ≤40% risco de posição dominante no mercado diminuto;
>50% risco de existência de posição dominante; >75% provável existência de
posição dominante. Nec. ver outros factores ex. barreiras à entrada e poder de
mercado do comprador.
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Enquadramento geral das regras de concorrência
•
Acordos restritivos da concorrência:
• Noção ampla de acordo – cobre praticamente todos os tipos de entendimento entre duas ou
mais entidades;
• Não abrange os acordos celebrados no âmbito do mesmo Grupo;
Acordos Horizontais e Verticais:
• Horizontais – entre concorrentes (ex. fixação de preços, restrição de capacidades, partilha de
mercados e de informações);
• Verticais – entre fornecedores e clientes (ex. preços fixos ou mínimos de revenda,
fornecimento/ compra exclusivos – em alguns casos -, proibições de exportação / outras
restrições territoriais, acordos de fornecimento de longa duração).
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Enquadramento geral das regras de concorrência
Nulidade dos Acordos
•
Acordos são nulos por conterem cláusulas restritivas da concorrência EXCEPTO se as partes
contratantes conseguirem provar que cumulativamente se preenchem as seguintes condições:
» Contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços ou são aptos
a promover o desenvolvimento técnico ou económico;
» Reservem aos utilizadores uma parte equitativa do benefício;
» Não imponham restrições indispensáveis;
» Não dêem às empresas a possibilidade de eliminar a concorrência no mercado.
OU
Regulamentos de isenção por categoria (aplicam-se aos acordos com efeitos comunitários
e nacionais por via do n.º 3 do artigo 5.º da Lei da Concorrência)
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Consequências das violações ao Direito da
Concorrência
Consequências negativas para empresas
•
Coimas severas;
•
Nulidade de acordos;
•
Publicidade negativa.
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Consequências das violações ao Direito da
Concorrência
Consequências negativas para empresas
•
Responsabilidade pessoal dos administradores sanção aplicável à empresa,
especialmente atenuada;
•
Responsabilidade disciplinar dos colaboradores.
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Muito obrigado
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