1
PROVA PERICIAL E CONTRADITÓRIO
Norma Bonaccorso♠
1 INTRODUÇÃO
1.1 A importância do tema
A prova pericial é importante arma para a reconstrução dos fatos no
processo. Ela ganha ainda contornos de maior importância no processo penal, sendo, na
modalidade de exame de corpo de delito, considerada como indispensável nas infrações
que deixam vestígios.
Pelo princípio da imediação, cada ato para a formação probatória deve se
dar perante o juiz natural da controvérsia. Este importante princípio possui estreita conexão
com o princípio do contraditório, fazendo pressupor-se, então, como necessária a
participação das partes para a formação das provas perante o juízo.
Além das características próprias que definem a perícia como meio de
prova, algumas modalidades da prova pericial possuem natureza cautelar, com formação
anterior ao processo, exigindo, assim, forma peculiar de contraditório que nem sempre
permite efetiva e suficiente participação dos interessados, seja pelo seu conteúdo técnicocientífico das provas ou pela forma de seu exercício, despertando o interesse de muitos
estudiosos do processo.
1.2 Limites do tema
Na abordagem do tema, pretende-se examinar as características genéricas do
princípio do contraditório e suas peculiaridades nos sistemas processuais existentes, para,
então, especificamente, analisar como se sucede o exercício deste princípio na prova
pericial nos processos civil e penal brasileiros.
1.3 Plano de trabalho
A partir dessas ponderações, a exposição será iniciada pela conceituação e
caracterização do princípio do contraditório e suas peculiaridades nos sistemas adversarial,
misto-continental e acusatório.
Em seguida, propõe-se para o estudo da prova pericial e suas características
nos processos civil e penal brasileiros, dando maior ênfase a este último.
♠
Perita Criminal, Bacharel, Mestre e Doutoranda em Direito Penal pela USP, Professora da ACADEPOL e
de Medicina Legal em Universidades.
2
Na seqüência, já no estudo do exercício do contraditório na prova pericial,
será enfocada a participação das partes na realização desta prova, dando-se também
destaque à prova pericial antecipada e seu contraditório diferido.
Como encerramento, será apresentado um posicionamento crítico acerca do
tema e serão tecidas conclusões.
2 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO PROCESSUAL
O princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV de nossa Constituição,
leva em conta a igualdade de oportunidade entre as partes de apresentar argumentações e
provas e de contradizê-las perante um juízo. É este procedimento dialético entre as partes
interessadas que dá fundamento ao processo.
O contraditório garante a imparcialidade do juiz perante a causa que também
deve exercê-la na preparação do julgamento1. Por refletir garantia de imparcialidade do
juiz na valoração daquilo que foi dialeticamente trazido ao processo, o contraditório é tido
entre as garantias fundamentais do processo justo2.
Gomes Filho3 ensina que o processo feito sob contraditório possui
característica político-ideológica ao propiciar que acusado e acusador participem das
atividades para preparação da sentença que reflete a adesão do grupo social4. Tal princípio
cumpre função social, pois legitima a decisão a ser tomada porque os litigantes, na
esperança de influenciar o resultado do processo, aceitam o compromisso de participar e
acatar a decisão dada pelo Estado. Ao comentar a tese da legitimação pelo procedimento,
proposta por Niklas Luhmann, Dinamarco5 assinala que não é a mera observância do
procedimento que legitima as decisões, mas também a efetiva participação das partes no
processo, concluindo ser melhor a assertiva legitimação pelo contraditório e pelo devido
processo legal.
Deve ser ainda relevado o aspecto técnico do contraditório que serve como
método para descoberta da verdade dos fatos através da contribuição trazida pelas partes.
Posta sua característica político-ideológica, observado o cumprimento de
sua função social e ressaltado seu aspecto técnico, é de se asseverar que o contraditório
garante imparcialidade, legitimidade e correção à prestação jurisdicional.
1
Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, t. I, 5a. ed, São Paulo, Malheiros,
2002, p. 124.
2
Antonio Magalhães Gomes Filho, Prova e contraditório. In Direito à prova no processo penal, São
Paulo, RT, 1997, p. 135.
3
Idem, p. 136.
4
Cf., nesse sentido, a afirmação de Henri Lévy-Bruhl, “En réalité, ce qui est recherché, sans bien souvent
que l´on s´en doute, c´est, par dela lê juge, l´adhesion du groupe social qu´il represente, au nom de qui il
prononce as sentence”.La preuve judiciaire, Paris, Marcel Rivière, 1964, p. 29.
5
Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos..., cit., p. 125.
3
O primeiro momento de atuação do princípio do contraditório se dá na
citação ou em atos homólogos a ela, pela informação à parte dos atos praticados pelo seu
contendor.
Será conhecendo os atos e manifestações da parte contrária que o
interessado poderá contrariá-los. Trata-se, portanto, de exigência prévia para o exercício de
atividades processuais. Será pelo exercício da reação, entendida como a manifestação da
contrariedade dos atos praticados pelo seu adversário, que se terá o segundo momento da
atuação do princípio do contraditório.
Apesar da possibilidade de fracionamento, o contraditório possui uma
unidade teleológica, estando seus atos voltados à sentença e, no tocante à sua aplicação e
atuação, a fase mais decisiva para sua aferição é a da instrução probatória.
A instrução probatória adquire algumas características particulares nos
diferentes sistemas processuais, as quais, sem pretender esgotar o tema, passamos a
analisar.
No sistema adversarial, adotado pela tradição anglo-americana, a iniciativa
probatória incumbe preponderantemente às partes, sendo certo que o juiz exerce apenas a
função de mero expectador. Aqui, se entende que o melhor caminho para se alcançar a
verdade é a contraposição das versões das partes, através da técnica do cross-examination,
em que as partes formulam suas questões diretamente às testemunhas. Neste sistema,
inclusive, o perito é ouvido como testemunha6 da parte, sujeitando-se a todas as regras
aplicáveis a elas. Segundo Gomes Filho7, a técnica do exame cruzado, apesar das críticas
recebidas por solapar as testemunhas, representa a mais nítida afirmação da garantia do
contraditório em matéria probatória. É importante ressaltar que das provas obtidas nas
fases preliminares, somente as que efetivamente passaram por um controle do contraditório
podem ser levadas ao conhecimento do júri.
No sistema misto continental, adotado pelo Código de Instrução Criminal
Francês, existe uma primeira fase secreta e escrita realizada por um juiz instrutor sem a
presença da defesa e, conseqüentemente, sem o contraditório. Na segunda fase, ocorre um
julgamento público e oral, no qual a defesa participa contestando, em nítida desvantagem,
o que foi apurado na fase antecedente. Neste sistema, que permite a inclusão de provas na
fase de julgamento, a acusação pode inclusive reservar provas obtidas na primeira fase e
6
O art. 498 do Código de Processo Penal Italiano prevê o exame cruzado para inquirição de testemunhas,
subdividindo-se em três momentos fundamentais, exame direto, contra-exame e reexame. Podem ser
submetidos ao exame (ou oitiva) as testemunhas, os peritos, os assistentes técnicos, os acusados em
procedimentos conexos e também as partes privadas. Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano, trad.
Alexandra Mróz, São Paulo, RT, 2002, p. 137.
7
Antonio Magalhães Gomes Filho, Prova e processo..., cit., p.. 140 e 141.
4
somente revelá-las no momento decisivo, evidenciando-se, desta forma, nítidas restrições
ao pleno exercício do contraditório.
Já no sistema acusatório, que é o adotado pelo nosso ordenamento, observase constante preocupação com o contraditório, devendo todos os atos probatórios respeitar
este princípio. Neste modelo, fica assegurado às partes o direito às provas e às atividades
instrutórias em geral. Conseqüentemente, nele, toda atividade instrutória deve ser
desenvolvida em contraditório e o livre convencimento do juiz deve se basear
exclusivamente sobre as provas produzidas sob o pálio do contraditório. Aqui,
diferentemente do sistema adversarial, o juiz deve presidir a colheita de todas as provas
não como mero expectador, mas como agente estimulador e promotor de um contraditório
efetivo e equilibrado, permeado pelas proposições de igualdade e paridade de armas8. Nos
dizeres de Canuto Mendes de Almeida, “o essencial ao processo é que as partes sejam
postas em condições de se contrariarem”9.
Mesmo levando-se em conta a existência em nosso sistema de uma fase préprocessual de caráter inquisitório, executada por repartição não judicial e consubstanciada
no Inquérito Policial, não temos, ao menos doutrinariamente, restrições ao exercício do
contraditório processual exigido constitucionalmente.
No Brasil as funções de instrução preparatória são desempenhadas pela
Polícia Judiciária com a realização do inquérito que possui características semelhantes às
do sistema penal misto sem, porém, ser secreto como é o procedimento francês, em que a
investigação preliminar é instrução probatória são secretas e não contraditórias10.
Fica incumbida a Polícia Judiciária da apuração das infrações penais e da
sua autoria, de forma a propiciar ao Ministério Público ou ao ofendido, quando for o caso,
a propositura da ação penal.
Porém, na prática, as informações colhidas no inquérito policial acabam por
ser determinantes também para o juízo de admissibilidade da acusação, para adoção de
medidas cautelares e, às vezes, como subsídio para condenação ou absolvição do acusado11
quando, de qualquer modo, confirmadas na instrução contraditória.
8
Ada Pellegrini Grinover, O processo constitucional em marcha. 1a. ed., São Paulo, Max Limonad,
1985, p. 13.
9
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, São Paulo, RT, 1973,
p. 82.
10
Antonio Carlos de Araújo Cintra et al., Teoria geral do processo, 8a. ed., São Paulo, RT, 1991, p. 58.
11
A orientação jurisprudencial majoritária é no sentido de não ser possível a condenação com base
exclusiva em elementos obtidos no inquérito policial, pela ausência de contraditório (v. RT 492: 328, 305:
464, 512: 355, RTJ 59/789, 67/74); em sentido contrário, RTJ 88/388, apud Antonio Magalhães Gomes
Filho, Prova e processo..., cit., p.. 145.
5
A problemática se instaura pelo fato que determinadas provas, como as
perícias de natureza emergencial devido ao perigo da dispersão dos vestígios, já são
realizadas definitivamente no inquérito policial, sujeitando-se apenas a um controle
contraditório a posteriori que nem sempre ocorre de forma efetiva e suficiente para a
garantia da defesa.
3 PROVA PERICIAL
3.1 Características
A perícia é uma modalidade de prova destinada a levar ao juiz elementos
instrutórios de ordem técnica, podendo consistir em uma declaração de ciência, na
afirmação de um juízo ou em ambas as operações simultaneamente. Apresenta a perícia e,
conseqüentemente, sua materialização instrumental, isto é, o laudo pericial, a peculiaridade
de ser uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios12.
Em nossa concepção, a perícia é o meio probatório pelo qual se procura
obter para o processo uma opinião (informação), fundamentada em conhecimentos técnicocientíficos, artísticos ou literários sobre uma questão de fato que é útil no descobrimento
ou na valoração de um elemento de prova. Por meio da perícia, o perito sempre emite sua
opinião no processo. Porém, suas conclusões não vinculam o Juiz, dando este, sempre, suas
conclusões sobre o processo.
Quanto à natureza jurídica, parte da doutrina nega às perícias judiciais o
caráter de meio de prova, preferindo qualificá-las como meio de que se serve o juiz para
avaliar a prova. Porém, a tradição jurídica continua a conceituá-la como meio de prova13.
Independentemente da natureza jurídica das perícias, é unânime na doutrina
consultada que a perícia deve ser produzida sob contraditório como qualquer outra
atividade que sirva para instruir o juiz. Se assim não for, poderá dar azo a decisões de
anulação de processo por falta de contraditório.
Gomes Filho destaca que o extraordinário desenvolvimento científico e
tecnológico, propiciando o acesso a conhecimentos cada vez mais especializados e
seguros, tem apresentado significativas repercussões no campo da prova na tarefa de
reconstrução dos fatos no processo, a ponto de se afirmar que, como já o fez, em 1973,
12
José Lopes Zarzuela et al., Laudo pericial: aspectos técnicos e jurídicos, São Paulo, RT, 2000, p. 36.
Ada Pellegrini Grinover, O conteúdo da garantia do contraditório, in Novas tendências do direito
processual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 27; Nesse sentido, Franco Cordero, apesar de
asseverar que “La convenzione terminologica accolta induce ad un dubbio intorno alla classificazione della
perizia nel novero delle prove”. Tre studi sulle prove penali, Milano, Giuffrè, 1963, p. 56; Vittorio Denti,
Perizie, nullità processuali e contraddittorio, Rivista di diritto processuale, 22: 395, 1967.
13
6
14
Paolo de Lalla, a perícia teria conquistado o reinado antes atribuído às confissões . Alerta
ainda o mestre que esse arsenal informativo de alta especialização pode servir para uma
apuração mais exata da verdade, porém torna maior o risco de que eventuais distorções da
realidade, neste tipo de prova, não sejam percebidas pelo juiz e pela sociedade, dada a
complexidade das provas.
Vittorio Denti assinala que o progresso da ciência não garante uma pesquisa
imune a erros e seus métodos, aceitos pela generalidade dos estudiosos, em um
determinado momento, podem parecer errôneos15 no momento seguinte, gerando o perigo
de se duvidar da própria inclusão da perícia entre os meios de prova. Observa Gomes Filho
que tal perigo seria mais grave do que retirar o controle do contraditório exercido sobre a
perícia, uma vez que nos ordenamentos de tipo continental o perito é geralmente visto
como auxiliar do juiz, exercendo sua atividade com imparcialidade.
Como já vimos, no sistema anglo-americano, ao contrário do sistema
continental, o perito é introduzido no processo como testemunha da parte e presta
depoimento oral, sujeito às mesmas regras de inquirição da prova testemunhal comum
(inquirição direta e cruzada). Evita-se que ele possa trazer informações que não sejam do
seu conhecimento pessoal. A parte contrária pode também trazer um especialista que será
inquirido igualmente como testemunha e pode contrariar as opiniões do perito da outra
parte.
Ressaltamos como prudente o impedimento de utilização de informações
que não sejam da seara de conhecimento pessoal do perito, pois, uma vez evidenciado seu
despreparo pela falta de domínio técnico, ficará patente a ausência de credibilidade da
perícia por ele realizada. Infelizmente, a forma de contraditório exercida em nosso sistema
14
Cf., nesse mesmo sentido, em relação à prova pericial pautada na tecnologia do DNA, “a rainha das
provas” suplantou todas as perícias hematológicas empregadas até então no debate judiciário civil e penal; o
desenvolvimento da genética na última década abriu novos horizontes para a pesquisa científica, para as
intervenções no campo biomédico e no campo das práticas jurídicas, que nos interessa mais particularmente...
muitos operadores e usuários do direito assumem uma posição de adoração, quase chegando às raias do
fanatismo e religiosa submissão aos laudos periciais e o emprego ilimitado desta prova espetacular começa a
dar sinais de esgotamento e provoca questionamentos de ordem ética, social e jurídica”. Eduardo Oliveira
Leite, Reflexões sobre a prova científica da filiação”. In Repertório de doutrina sobre o direito de família.
Editora dos Tribunais, 1999, vol. 4, p. 192.
15
Vittorio Denti observa que “Il progresso della scienza non garantisce certo uma recerca della verità
immune da errori e, d´altronde, i metodi di ricerca sono considerati corretti soltanto perche accetati dalla
generalità degli studiosi in un dato momento storico, senza escludere Che i metodi stessi possano apparire
erronei in un momento sucessivo”, Scientificità della prova e libera valutazione del giudice, Rivista di diritto
processuale, 27(3): 417, 1972; nesse mesmo sentido, assevera Zeno Veloso: “Mas temos que alertar para os
grandes riscos e perigos que se corre com esta confiança cega, irrestrita, absoluta, nos testes genéticos. A
veneração, a sacralização, a divinização do DNA (e sem, mesmo, ter-se conhecimento de quem faz ou de
como foi feito o exame) é atitude desarrazoada, que tem causado transtornos e desvios. A questão ainda está
envolvida de muita incerteza e insegurança. Em países muito mais desenvolvidos do que o nosso, os próprios
cientistas têm sugerido que se tenha cuidado com a supervalorização dos testes de DNA”. A sacralização do
DNA na investigação de paternidade. In Grandes temas da atualidade – DNA como meio de prova de
filiação/Coordenador Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, p. 390.
7
não emprega, como veremos, este tipo de dispositivo, dando azo a um pernicioso
comodismo, redundante em estagnação técnico-científica. E, pelos mesmos motivos,
entendemos como salutar a previsão de inquirição do perito por seus pares, em
contraditório.
Uma outra preocupação no sistema adversarial é a idoneidade das
informações científicas trazidas pelo perito ao júri, de forma que somente as teorias
genericamente aceitas pela comunidade científica podem embasar as opiniões periciais
apresentadas, bastando que o juiz determine em cada caso se a técnica permitida é válida e
se pode auxiliar os jurados no julgamento.
3.2 No processo civil
Segundo o art. 420, III do Código de Processo Civil, a prova pericial
consiste em exame, vistoria ou avaliação, podendo o juiz indeferir16 a perícia quando a
prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; quando for desnecessária
em vista de outras provas produzidas ou quando a verificação for impraticável.
Aqui o objeto da prova pericial é o fato ou fatos que foram alegados na
inicial ou na contestação que careçam de perícia para sua cabal demonstração. Se a
alegação do fato surgiu durante o processo, de forma fugaz e pouco consistente, apenas
como recurso de retórica, não impõe a necessidade de produção de prova.
Pelo art. 421, o juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a
entrega do laudo e dá prazo às partes para indicar o assistente técnico e para apresentar
quesitos. Se o laudo apresentado padecer de falhas graves, pode a parte apresentar novos
quesitos, na forma do art. 435 do CPC.
3.3 No processo penal
Já no processo penal, a perícia é muito mais importante. Ela é meio utilizado
para o esclarecimento dos fatos, tanto na demonstração da própria materialidade da
infração penal através do exame de corpo de delito, como também na comprovação de
outros dados importantes na apuração da verdade.
O art. 158 do Código de Processo Penal diz respeito à indispensabilidade do
exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, não podendo sua falta ser
suprida nem mesmo pela confissão do acusado.
16
Nesse sentido, o Acórdão do STJ, 3a. T., Ag 45588, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.1.1994, DJU
4.2.1994, p.983, ”Se o juiz se conduz segundo o princípio da persuasão racional, informador do CPC 131,
concluindo à luz dos fatos e circunstâncias refletidos nas provas dos autos que a perícia é desnecessária, não
há contrariedade ao CPC 420 III”.
8
É importante destacar que temos as perícias referentes a outros elementos de
prova e ao exame de corpo de delito. O legislador erigiu o exame de corpo de delito –
direto ou indireto – como condição de validade do processo e da sentença (art. 564, III do
CPP), fazendo-nos notar um legislador preso ainda ao antigo sistema de prova legal17.
O art. 176 do mesmo código diz que a autoridade e as partes poderão
formular quesitos18 até o ato da diligência. Então, genericamente, comparando-se as
previsões contidas nos códigos de processo civil e penal, no tocante à formação da prova
pericial e seu contraditório, notamos que paradoxalmente à disponibilidade dos direitos em
jogo, temos que o Código de Processo Civil expressa textualmente a possibilidade de um
contraditório mais efetivo pela previsão de assistentes técnicos que podem produzir a
prova.
No processo penal, os peritos que funcionam na realização de uma perícia
são dois, em regra oficiais (peritos criminais ou médicos legistas), mas se admite, na falta
de peritos oficiais, que a perícia seja realizada por duas pessoas idôneas, com curso
superior e, de preferência, com habilitação técnica na área em que realizarão a perícia.
O exame de corpo de delito pode ser direto, quando incide sobre os vestígios
deixados pela infração. Será indireto quando feito por de prova testemunhal por terem
desaparecido os vestígios. Tanto um como o outro não pode ser suprido pela confissão do
acusado.
A falta de exame de corpo de delito, nos crimes que deixam vestígios,
acarretará nulidade insanável, ressalvado o suprimento pela prova testemunhal. É
importante destacar que, nos termos do Código de Processo Penal, a falta de exame de
corpo de delito representa nulidade. Já a insuficiência deste exame, por não contribuir para
o convencimento do juiz a respeito da materialidade do ilícito, é caso em que o réu deve
ser absolvido19. Outras perícias, apesar de importantes ou imprescindíveis, às vezes, para a
prova de certos fatos, não constituem requisito de validade do processo.
17
Nesse sentido, interessante notar as observações de Mauro Cappelletti: “Le vecchie regole di prova
legale si presentavano però come regole per uma migliore ricerca della verità: il valore, Che esse
pretendevano di salvaguardare imponendosi al giudice in maniera vincolante, era dunque um valore di verità.
Esse rrflettevano il método deduttivo-dogmatico, la <<verità>> che, anzichè essere sperimentalmente
accertata nel caso concreto, si impone astrattamente ed a priori in forma di norma generale ed autoritaria”.
Ritorno al sistema della prova legale?, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 17(1): 139.
18
Além da previsão da formulação de quesitos na fase de instrução, pelo art. 316, é expresso pelo
parágrafo único do art. 325 do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002 de 21 de outubro de
1969) que as partes podem oferecer quesitos suplementares ou pedidos de esclarecimento aos peritos, depois
de apresentado o laudo. Notamos que apesar de autoritário, este código desperta expressamente para as
garantias constitucionais da defesa e do contraditório, obviamente por ser mais recente que o Código de
Processo Penal, que data de 1941.
19
Ada Pellegrini Grinover et al., As nulidades no processo penal, 7a. Ed., São Paulo, RT, p. 151.
9
4 PROVA PERICIAL E CONTRADITÓRIO
4.1 A participação das partes na realização das perícias
No que se refere à participação das partes na realização das perícias, isto é,
no exercício do contraditório nas provas periciais, devemos primeiramente entender o
termo participação em um sentido amplo, caracterizado não apenas pela simples presença
das partes, como também e, principalmente, pela manifestação de atividades decorrentes
do direito à prova que se expressam pelo requerimento de perícias, pela manifestação
prévia na forma de quesitos, ou posterior, na forma de pedido de esclarecimentos sobre a
perícia, bem como, quando possível, dependendo da natureza pericial, acompanhar a
colheita de elementos pelos peritos para elaboração do laudo. Fernandes20 destaca ainda
como manifestação do direito à prova o direito a que o juiz examine a prova pericial
produzida e leve em conta o pronunciamento da parte a seu respeito.
Como dissemos, o nosso Código de Processo Penal, no artigo 176, prevê a
possibilidade de formulação de quesitos até o ato da realização das perícias. Assim, quando
na fase processual houver um requerimento de realização de perícia ou a determinação exofficio da realização desta, a parte poderá formular quesitos, exercendo, neste momento, a
garantia do contraditório.
Quanto ao pedido de realização das perícias, notadamente no procedimento
ordinário, em relação à defesa, observam-se dois momentos em que tais solicitações podem
ser feitas. O primeiro deles se dá na instrução criminal, especificamente na defesa prévia, e
o outro ocorre na fase processual das diligências, respectivamente previstos nos artigos 395
e 499 do Código de Processo Penal. Já a acusação pode, em um primeiro momento,
requerer a realização de perícias quando do oferecimento da denúncia ou queixa e,
posteriormente, também na fase do artigo 499.
Quando se trata de crimes de competência do Tribunal do Júri, há a
possibilidade de requerimento para realização de perícias pela acusação no momento da
apresentação do libelo e no momento de contrariedade ao libelo, pela defesa. Tais
momentos estão previstos respectivamente nos artigos 417 e 421 do Código de Processo
Penal.
Excetuando-se os casos de exame de corpo de delito, pode o juiz indeferir
requerimento de realização de exame pericial se entendê-lo como desnecessário ao
esclarecimento da verdade, nos termos do art. 184 do Código de Processo Penal. Em sede
de apelação, pode a parte argüir o cerceamento de seu direito à prova por entender
relevante a perícia outrora requerida ao juiz sentenciante. Caso o Tribunal entenda
20
Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 3a. ed., São Paulo, RT, 2002, p. 82.
10
necessária a realização desta perícia, deverá declarar nula a sentença, determinando que tal
prova seja realizada21.
Caso não tenha havido requerimento prévio de realização de perícia, sendo
este pedido somente efetivado em sede de apelação, se entendida pelo Tribunal como
sendo necessária, ao invés da decretação de nulidade da sentença, poderá o julgamento ser
convertido em diligência para a realização da perícia pretendida.
Poderá também ser feito pelas partes, nos mesmos momentos processuais
anteriormente mencionados, requerimento para a repetição da perícia já realizada na fase
de inquérito policial sem o crivo do contraditório. Por certo este entendimento cabe apenas
para a realização de perícias que ofereçam condições materiais de reexame. Neste sentido,
é louvável e prudente a previsão contida no artigo 170 do Código de Processo Penal
determinando que nas perícias laboratoriais os peritos deverão guardar material suficiente
para a eventualidade de nova perícia.
4.2 Perícias antecipadas e contraditório diferido
No campo das perícias, distinguem-se o exame de corpo de delito, a perícia
complementar e o exame de local de crime, como perícias que têm natureza cautelar e
visam assegurar o resultado da prova ainda no inquérito policial22.
São cautelas que antecipam a produção da prova visando sua garantia diante
do perigo de dispersão dos elementos probatórios, vigorando neste campo a máxima
“tempo que passa é verdade que se perde”.
O periculum in mora e o fumus boni iuris autorizam e exigem a antecipação
destas provas. Porém, não se pode olvidar o princípio do contraditório que simplesmente
fica deslocado (diferido) para momentos sucessivos.
Caso não exista o periculum in mora, a perícia deve ser produzida
judicialmente perante o juiz da causa e sob a égide do contraditório prévio. Se for
produzida no inquérito policial e não existir perigo aos vestígios, as partes têm o direito de
requerer, em juízo, nova perícia, como vimos acima.
Na prática, geralmente, na linha dos ordenamentos continentais, existem
grandes dificuldades para o exercício pleno do contraditório em relação à prova pericial.
Os peritos são, em regra, oficiais e normalmente as perícias são realizadas na fase de
inquérito policial, em que ainda não existe a participação da defesa.
Embora se admita o contraditório posterior, nem sempre as informações
técnico-científicas são elaboradas para uma discussão paritária entre os interessados,
21
22
Ada Pellegrini Grinover et al., As nulidades..., cit., p. 247.
Ada Pellegrini Grinover, O conteúdo..., cit., p. 29.
11
fazendo prevalecer uma versão única sobre os fatos examinados, normalmente aceita de
forma acrítica não só pelo juiz como também pelas próprias partes.
Como auxílio para a superação destas dificuldades, acreditamos que seria
louvável uma maior integração de conhecimentos entre o Poder Judiciário, o Ministério
Público, a Ordem dos Advogados e os Institutos Oficiais de Perícias que, infelizmente,
seguem alheios às dificuldades das exigências processuais. Complementando esta parceria,
melhor seria a obrigatoriedade de disciplinas como Criminalística e Medicina Forense nos
cursos jurídicos, prelecionadas de modo a propiciar o desenvolvimento de um senso
crítico, suficiente ao menos para a aferição da existência ou não no laudo pericial dos
requisitos mínimos para que ele possa ser considerado como um trabalho científico de
qualidade, independentemente de uma compreensão profunda sobre a matéria nele
abordada. Por outro lado, faz-se também mister que nos cursos de formação de peritos
oficiais sejam ministradas, de forma mais profunda e integrada, as disciplinas de Direito
Penal e Processual Penal, com grande ênfase nos ensinamentos sobre formação da prova e
seu contraditório.
Não existe no processo penal brasileiro o direito a que as partes possam
produzir, tal qual no processo civil, prova pericial por meio de assistentes técnicos23.
Isto não impede que a parte, geralmente a defesa, recorra a peritos
particulares para análise da perícia oficial e emissão de parecer técnico para instruir suas
alegações finais.
Nos termos do artigo 182 do Código de Processo Penal, o juiz não ficará
adstrito às conclusões dos laudos periciais e, por conseguinte, nem às dos peritos
extrajudiciais. Ele poderá confrontar as conclusões dos peritos oficiais com as do parecer
técnico e até mesmo optar pela orientação deste parecer. Isto devido ao fato que no
processo penal qualquer elemento levado aos autos pode ser utilizado para fortalecer a
presunção de inocência ou de não culpabilidade em razão, principalmente, do princípio in
dúbio pro reo.
Os pareceres técnicos trazidos aos autos pela defesa têm, em termos de
elementos probatórios intrínsecos, valor oriundo da seriedade e credibilidade de seus
argumentos. O juiz não pode deixar de avaliá-los desde que não fique adstrito às suas
conclusões, como, aliás, não fica em relação às perícias24.
23
É de se questionar se o art. 3º do Código de Processo Penal, ao preceituar que “a lei processual penal
admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do
direto”, não autorizaria, por analogia ao Código de Processo Civil, a nomeação de assistentes técnicos.
24
Ada Pellegrini Grinover, O conteúdo..., cit., p. 33.
12
Conforme acima notamos, isto significa que o processo em contraditório não
se esgota no direito à prova e à sustentação dos argumentos das partes, mas indica ainda a
exigência de que o juiz valore atentamente as atividades instrutórias e seus resultados.
Os pareceres técnicos juntados pela defesa podem ter suas conclusões
rejeitadas pelo juiz, devido à regra da livre formação de seu convencimento, mas devem
ser consideradas analisadas, sopesadas e, enfim, motivadamente acolhidas ou rejeitadas25.
Em resumo, apesar do silêncio da lei processual, a melhor doutrina, diante
dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, entende que a
participação dos interessados é essencial também nesse tipo de prova, por meio da
possibilidade de crítica (pareceres) e pedidos de esclarecimento em relação aos laudos já
apresentados ou pela formulação de quesitos antes da realização da perícia.
4.4 Tentativas de reforma do CPP
A ausência de dispositivos claros e precisos, no sentido da ampla
participação das partes na realização das perícias, já suscitou projetos para reforma do
Código de Processo Penal.
No anteprojeto José Frederico Marques, de 1983, previa-se a indicação de
assistentes pelas partes, mas sucumbiu.
O Projeto de Lei n. 4205/2001 para reforma do Código de Processo Penal26,
elaborado por uma comissão de juristas, dentre eles os professores Antonio Scarance
Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, no tocante à prova
pericial, propõe simplificar a realização das perícias, notadamente nas regiões mais
distantes e desprovidas de recursos, de modo que se elabore um regramento simples para o
caso da inexistência de perito oficial na região.
Propõe também a possibilidade de indicação de assistente técnico pelas
partes para melhor assegurar o contraditório, aproximando a disciplina da perícia no
processo penal com a já adotada no processo civil.
Assim, pelas proposições da reforma, o artigo do Novo Código de Processo
Penal terá a seguinte redação:
25
Nesse sentido, Apelação n. 303.776/7 do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, “O parecer técnico
ofertado pelo réu deveria ter sido, quando pouco, considerado pelo D. Juiz de Direito. Como peritus
peritorum, o Magistrado, é bem verdade, poderia refutar as conclusões desse laudo extrajudicial, até quem
sabe, a manifestação a respeito dos peritos oficiais. Entretanto, não poderia ignorar, como o fez, a existência
desse trabalho, que, em última análise, dá embasamento e é fulcro principal da defesa do réu”. (Rel. Ercílio
Sampaio, v.ú., 27 de dezembro de 1983), apud Ada Pellegrini Grinover, O conteúdo..., cit., p. 33.
26
Petrônio Calmon Filho, Reforma Constitucional do Poder Judiciário (Reforma do Código de Processo
Penal – Projeto de Lei 4.205/2001), São Paulo, IBDP, 2001, p. 97-100.
13
“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão, em regra,
realizados por perito oficial.
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas
idôneas, escolhidas, de preferência, dentre as que tiverem habilitação técnica.
§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público e seu assistente, ao querelante,
ao ofendido, ao investigado e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de
assistente técnico, que atuará a partir de sua admissão pelo juiz“.
Consideramos tais previsões como desejáveis, pois acreditamos que, além
de agilização processual, irão propiciar obrigatoriamente, tal qual se existisse um exame
cruzado, a elevação do nível técnico e científico dos peritos e um reaparelhamento das
instituições periciais, no sentido de adequação às novas exigências.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio do contraditório é essencial para a existência do processo,
entretanto não pode ser considerado como indispensável na formação de todas as
modalidades de prova, uma vez que algumas delas têm gênese pré-processual. Preferimos,
então, o entendimento de que imprescindível é a existência de um controle contraditório
necessário sobre todas as provas formadas ou não no processo e utilizáveis para a decisão.
Deslocamos, desta forma, a problemática para a qualidade e eficiência deste
controle contraditório. Obviamente, para as provas que se formam no processo, ocorre um
contraditório ideal e, para aquelas de origem extraprocessual, o possível27.
No intuito de maximizar a eficiência deste controle sobre as provas com
formação extrajudicial, como é o caso das perícias judiciais cautelares, faremos algumas
considerações.
Ao tratar do tema, em suas observações sobre nosso inquérito policial28,
Gomes Filho, ante a impossibilidade de atuação da acusação e da defesa em fase de
inquérito devido à rotina da atividade policial, sugere a “previsão de incidentes
jurisdicionalizados para a colheita de elementos utilizáveis para as decisões finais”.
No mister da busca de eficiência do controle do contraditório sobre as
provas com formação extraprocessual, entendemos a previsão pretendida por Gomes Filho
como absolutamente pertinente e indispensável. E, entendemos ainda, que este controle
27
28
Cf. Michele Taruffo, La prova dei fatti giuridici, Milano, Guiffrè Ed., 1992, p. 359.
Antonio Magalhães Gomes Filho, Prova e processo..., cit., p.. 143-6.
14
deva subsistir mesmo se concretizando a possibilidade de nomeação de assistentes técnicos
pelas partes, prevista pela reforma do Código de Processo Penal, haja vista que a atuação
destes será facultativa e impraticável em algumas perícias que versem sobre vestígios com
possibilidade de dispersão, como é o exame de local de crime.
No
sentido
de
implementar
esses
incidentes
jurisdicionalizados,
despretensiosamente, sugerimos que devam ser normalizadas técnicas rígidas para a
preservação e análise de locais de crime, colheita, preservação e custódia de vestígios, de
forma a garantir às partes, em momentos posteriores, a possibilidade de aferição da
existência ou não de uma cadeia de custódia no levantamento do local de crime e no
tratamento dos vestígios, o que, em última instância, irá garantir a credibilidade das provas
e a imparcialidade em sua formação.
Tais momentos de aferição poderão se dar antes, durante ou após a
elaboração do laudo pericial. Dar-se-á antes, quando se tratar de vestígios a serem
analisados, devendo estes permanecer devidamente depositados em centro de custódia29 da
Polícia Técnico-Científica e disponíveis para exibição. O segundo momento se dará
durante o exame dos vestígios, na presença das partes, ainda que leigas. Por último, restará
a possibilidade de aferição no laudo pericial.
Reputamos este último momento como o mais importante, pois o laudo
pericial deverá consubstanciar não apenas os usuais aspectos técnicos e científicos ou
cuidados empreendidos e exigidos para garantia de sua credibilidade, mas também, e,
principalmente, a demonstração da efetiva aferição pelos interessados em sua elaboração.
Desse modo, o laudo pericial serviria também como forma de certificação
do cumprimento dos requisitos mínimos exigidos para sua participação na formação do
conhecimento judicial, não se olvidando a possibilidade e, para alguns casos, a necessidade
de exercício do tradicional controle contraditório diferido.
Acreditamos que o exercício da aferição preliminar efetuada pelas partes
contribuirá para elevar a eficiência do contraditório possível das provas periciais.
Entretanto, sua existência não eximirá o magistrado da observância de cautelas até mais
rigorosas que as empregadas quando da valoração das provas formadas no processo e sob a
égide do contraditório ideal, uma vez que é sempre dificultoso um controle efetivo dos atos
praticados sem a imediação do juízo e, principalmente, acerca daqueles que versem sobre
matéria técnica diferente do Direito.
29
Norma Bonaccorso, Centro de Custódia, Anais do XVI Congresso Nacional de Criminalística,
realizado de 21 a 26 de outubro de 2001, Florianópolis/SC.
15
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de, Princípios fundamentais do processo penal. São
Paulo, RT, 1973
BONACCORSO, Norma. Centro de Custódia. Anais do XVI Congresso Nacional de
Criminalística, realizado de 21 a 26 de outubro de 2001, Florianópolis/SC.
CALMON FILHO, Petrônio, Reforma Constitucional do Poder Judiciário. São Paulo,
IBDP, 2001 (Reforma do Código de Processo Penal – Projeto de Lei 4.205/2001)
CAPPELLETTI, Mauro. Ritorno al sistema della prova legale? Rivista italiana di diritto e
procedura penale, 17(1)
CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO, Teoria geral do processo. 8a. ed., São Paulo,
RT, 1991
CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penali. Milano, Giuffrè Ed., 1963
DENTI, Vittorio, Scientificità della prova e libera valutazione del guidice. Rivista di
diritto processuale. 27(3):414-37, 1972
______, Perizie, nullità processuali e contraddittorio. Rivista di diritto processuale.
22:395, 1967
DINAMARCO, Cândido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno. Tomo I, 5a.
ed,, São Paulo, Malheiros, 2002
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional. 3a. ed., São Paulo, RT,
2002
GRINOVER, Ada Pellegrini, O conteúdo da garantia do contraditório. In Novas
tendências do direito processual. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990
______, O processo constitucional em marcha. 1a. ed., São Paulo, Max Limonad, 1985
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance & MAGALHÃES
GOMES FILHO, Antonio, As nulidades no processo penal. 7a. ed., São Paulo, RT, 2001
LÉVY-BRUHL, Henri.La preuve judiciaire, Paris, Marcel Rivière, 1964
MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio, Prova e contraditório. In Direito à prova no
processo penal. São Paulo, RT, 1997
16
OLIVEIRA LEITE, Eduardo. Reflexões sobre a prova científica da filiação. In Repertório
de doutrina sobre o direito de família. Editora dos Tribunais, 1999, vol. 4
TARUFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano, Guiffrè Ed., 1992
VELOSO, Zeno. A Sacralização do DNA na Investigação de Paternidade. In: Grandes
temas da atualidade – DNA como meio de prova da filiação, Coordenador: Eduardo de
Oliveira Leite. Rio de Janeiro, Forense, 2000
ZARZUELA, José Lopes; THOMAZ, Pedro Lourenço e MATUNAGA, Minoru. Laudo
pericial: aspectos técnicos e jurídicos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000