RESPONSABILIDADE CIVIL
NO DIREITO DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO
AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
07 de outubro de 2003
Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de
Oliveira & Costa Advogados Associados
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Regime Constitucional das Telecomunicações
1. Fundamentação Constitucional
Art. 21. Compete à União: (...)
"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais;" (...)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão:
"a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;"
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Regime Constitucional das Telecomunicações
1. Fundamentação Constitucional
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,
que podem ser prestados por delegação a agentes
privados;
• São sujeitos à regulação por órgão regulador
autônomo;
• Exercício da regulação deve conviver com as regras de
proteção do consumidor.
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,
que podem ser prestados por delegação a agentes
privados;
“Art. 1o Compete à União, por intermédio do órgão
regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos
Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração
dos serviços de telecomunicações.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo;
“Art.
8o Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade
integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a
regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das
Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações,
com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
(...)
§ 2o A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada
por independência administrativa, ausência de subordinação
hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira.”
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Regime Constitucional das Telecomunicações
2. Fundamentação na LGT
• Exercício da regulação deve conviver com as regras de
proteção do consumidor.
“Art. 5o Na disciplina das relações econômicas no setor de
telecomunicações observar-se-ão, em especial, os
princípios constitucionais da soberania nacional, função
social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrência, defesa do consumidor, redução das
desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do
poder econômico e continuidade do serviço prestado no
regime público.”
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Aspectos Gerais do CDC
2. Fundamentação Constitucional
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor; (...)”
– O Art. 5o., XXXII, da CF determina ao Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor, ao passo que o Art. 170, V, estabelece
o princípio da defesa do consumidor, entre outros, para a ordem
econômica.
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Aspectos Gerais do CDC
• Fundamentação Constitucional (continuação)
– O CDC foi instituído por força do Art. 48 do Ato das
Disposições Transitórias, que concedia o prazo de 120
dias para que o Congresso Nacional o elaborasse.
• CDC como microssistema :
– CDC tem natureza de um microssistema jurídico, com
lógica própria e princípios específicos, contendo
elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio
(contém normas de direito civil, direito comercial, direito
administrativo, etc).
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica:
– o CDC é lei principiológica, segundo Nelson Nery Jr., de
maneira tal que todas as leis especialmente destinadas a
regular determinado setor das relações de consumo
devem submeter-se aos seus preceitos gerais, não se
aplicando o princípio de que a lei especial derroga a
geral.(Nelson Nery Júnior et. Al., Da proteção contratual - arts. 46 a
54, in Código de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do
anteprojeto, 5.ed., Forense Universitária, p.432.)
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Não há Lei isolada no sistema jurídico nacional;
– A prestação dos serviços públicos é tratada no CDC de
maneira específica;
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art.
37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de
consumo.
CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A observância dos dispositivos
do CDC, nas relações de prestação de serviços públicos se
dará de modo específico, tendo em conta os limites (i) de fato
envolvidos nessa prestação e (ii) do regime jurídico de tais
serviços.
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:"
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. (...)
"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração
pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a
avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (...)"
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
"Art. 37. (...)
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)”
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Aspectos Gerais do CDC
• CDC como lei principiológica: Contraponto
– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e
175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.
• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
• Parágrafo único. A lei disporá sobre:
• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
• II - os direitos dos usuários;
• III - política tarifária;
• IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
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Aspectos Gerais do CDC
1.2. Estrutura do CDC:
• Parte Geral: Art. 1o ao Art. 7o. (Disposições Gerais,
Política Nacional das Relações de Consumo e Direitos
Básicos do Consumidor);
• Parte Especial: Art. 8o. ao Art. 119 (Qualidade dos
Produtos
e
Serviços,
Desconsideração
da
Personalidade Jurídica, Práticas Comerciais, Proteção
contratual, Sanções Administrativas, Infrações Penais
e Defesa do Consumidor em Juízo).
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Aspectos Gerais do CDC
1.3. Definição de Relação de Consumo
– A relação de consumo não é definida pelo CDC, mas se a
constrói pela interpretação dos arts. 2o. e 3o. do referido
Código.
– Relação Jurídica de Consumo: aquela que envolve, como sujeito
ativo, o fornecedor, como sujeito passivo, o consumidor; como
objeto, os produtos ou serviços; e como finalidade, a aquisição
destes pelo consumidor, último destinatário.
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Aspectos Gerais do CDC
1.3. Definição Relação de consumo (continuação)
– A relação jurídica de consumo, compreende o ciclo de
produção e distribuição de produtos ou serviços, NÃO se
limitando à existência de vínculo obrigacional entre as
partes, de sorte que o último integrante da cadeia de
fornecimento - o destinatário final do produto ou serviço
- pode responsabilizar o primeiro elemento, sem que haja
entre eles uma relação contratual própria.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR
– O CDC apresenta quatro definições distintas para o
conceito de consumidor:
– a) Conceito padrão (Art. 2o., caput, CDC) - “Consumidor
é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.”
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
– b) Conceito por equiparação - (Art. 2o. § único; Art. 17 e
Art. 29):
(i) Art. 2o., parágrafo único, CDC (coletividade)
Neste caso, consumidor é a coletividade de pessoas
jurídicas do consumo não é somente o adquirente, mas
também o usuário do produto ou serviço, não sendo
pressuposto, para sua caracterização, a existência de um
vínculo contratual com o fornecedor.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
(ii) Art. 17, CDC (vítimas do evento) - são todos aqueles
que
embora não tivessem adquirido e utilizado
produto ou serviço como destinatários finais (Art. 2o.
caput) experimentaram danos, patrimoniais ou
extrapatrimoniais, direta ou indiretamente ligados a um
acidente de consumo, causados por defeito de fabricação
ou de prestação de serviço ou por informações
insuficientes ou inadequados sobre utilização, fruição e os
riscos de um produto ou serviço.
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Aspectos Gerais do CDC
1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)
(iii) Art. 29, CDC : “ equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não expostas às práticas ne1e
previstas”.
– A exposição das pessoas, determináveis ou não, à oferta, à
publicidade, às práticas abusivas, à cobrança de dívidas e
aos cadastros de consumidores (práticas comerciais), faz
com que sejam consideradas consumidoras para efeito da
proteção
conferidas
pela
Lei
n.
8.078/90,
independentemente do fato de integrarem a relação jurídica
de consumo como destinatárias finais de produtos ou
serviços (Art. 2o. , caput, do CDC).
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Aspectos Gerais do CDC
1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR
O Art. 3o. define fornecedor como toda a pessoa física ou
jurídica , pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação,
transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de bens ou produtos.
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Aspectos Gerais do CDC
1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR
(continuação)
– Há uma divergência na doutrina para aceitar a
pessoa jurídica como consumidora:
– Há uma tese na doutrina, segundo a qual a
pessoa jurídica só seria consumidora quando não
adquirisse o produto ou serviço para insumo ou
para revender.
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Aspectos Gerais do CDC
1.6. DEFINIÇÃO DE PRODUTO E SERVIÇO (Art.
3o.CDC)
Produto - é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial.
Serviço - é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
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Aspectos Gerais do CDC
1.7. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
– serviço de telecomunicação: é o conjunto de atividades
que possibilita a oferta, a transmissão, emissão ou
recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético de símbolos,
caracteres, sinais escritos, sons ou informações de
qualquer natureza (Regulamento dos Serviços de
Telecomunicações Art. 2o.).
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio da Boa-fé Objetiva - cláusula geral da boa-fé decorre
da lei estando ela escrita ou não deve rezar em qualquer contrato
de consumo (Art. 4o. III, CDC).
• O CDC exige a boa-fé dos contratantes, porque vê o contrato não
como síntese de interesses contrapostos, mas como instrumento de
cooperação entre as partes, que se devem comportar com lealdade.
O CDC exige a boa-fé como cláusula geral -- assim reputada
existente em todo contrato de consumo -- que o Art. 51, IV,
estabelece serem nulas as cláusula incompatíveis com ela.
• Aliás, a CF é a grande fonte inspiradora, porque em seu Art. 3o., I,
dispõe ser objetivo fundamental da CF da República, entre outros,
a construção de uma sociedade solidária. É preciso evitar a
‘sociedade da suspicácia’ (cf. Diogo de Figueiredo).
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio da Vinculação da Oferta - previsto no Art. 30 do
CDC. Toda informação vincula o contrato.
• Na relação de consumo a oferta inadimplida obriga a cumprir
o contrato. A primeira alternativa no caso de não cumprimento
da oferta é a execução especifica nos termos do que foi
veiculado na oferta.
• Assim, “a oferta vincula o contrato”.
• Art. 30 CDC - “Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio
de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio
da
Vulnerabilidade:
pressupõe-se
a
vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de
que ele por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente
mais fraca, nas relação de consumo, encontra-se,
normalmente,
em
posição
de
inferioridade,
na
administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n.
8.078/90, parte do pressuposto de que, ao estabelecer uma
série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta
igualar a sua posição jurídica na relação contratual.
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio do Equilíbrio Contratual Absoluto: De acordo
com esse princípio, o contrato não pode estabelecer
prerrogativas ao fornecedor, sem fixar iguais vantagens ao
consumidor. Decorre que uma parte, na relação jurídica de
consumo, não pode obter vantagem manifestamente
excessiva em detrimento da outra, sendo sancionada de
nulidade a cláusula que, em desfavor do consumidor,
estabeleça obrigações iníquas, abusivas, que o coloquem em
desvantagem exagerada (Art. 51, IV, CDC).
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Princípios Gerais do CDC
• Princípio da Responsabilidade Objetiva: nas relações de
consumo a regra é a da responsabilidade responsabilidade
objetiva dos fornecedores pelos danos morais e patrimoniais
causados aos consumidores, o que significa que aqueles
respondem pelo risco da colocação do produto ou do serviço
no mercado de consumo (risco da atividade),
independentemente de culpa.
• A exceção existente está expressamente prevista no Art. 14,
parágrafo 4o., relativo à responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais.
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Direitos básicos do consumidor
I. a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e
serviços considerados perigosos ou nocivos;
Este direito básico encontra-se tutelado em vários artigos do
código,não só no que diz respeito à responsabilidade objetiva,
estabelecida para a reparação dos danos (arts. 12 e 14), mas
também no que se refere às responsabilidades administrativas
(Art. 56) e penal (Art. 63 a 65).
• É direito fundamental dos consumidores a proteção contra riscos
criados pela introdução de produtos e serviços, perigosos ou
nocivos, no mercado de consumo.
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Direitos básicos do consumidor
II. a educação e divulgação sobre o consumo
adequado dos produtos e serviços, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
Em telecomunicações, esse princípio propõe um
dilema:
• Tratar o consumidor como silvícola e substituir - se
a ele, nas escolhas?
• Padronizar e harmonizar as ofertas, para torná - las
comparáveis?
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Direitos básicos do consumidor
• A escolha livre e consciente, não baseada no impulso
grosseiramente estimulado pela oferta e pela publicidade,
pressupõe, sobretudo, o conhecimento sobre o produto ou serviço,
que decorre da educação e da divulgação acerca do consumo
adequado (Art. 6º, II, 1ª parte, do CDC).
• É assegurado ao consumidor a igualdade com os demais, em
condições iguais e circunstâncias semelhantes, na aquisição de
produtos ou serviços apresentados e disponíveis no mercado de
consumo. Trata-se de norma decorrente do princípio da isonomia,
positivado no “caput” do Art. 5o. da CF.
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Direitos básicos do consumidor
• O Art. 35 CDC assegura ao consumidor a igualdade nas contratações,
dispondo que se o fornecedor recusar o cumprimento à oferta, à
apresentação ou à publicidade, poderá aquele exigir o cumprimento
forçado da obrigação.
• Na esfera do direito penal, o Art. 7o, I, da Lei n. 8.137/90 define como
crime favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês,
ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de
distribuidores e revendedores.
• Na LGT, o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de
não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do
serviço (Art. 3o , III).
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Direitos básicos do consumidor
• Com a concentração de empresas, a formação de
monopólios, oligopólios, a prática de cartéis e a
dominação dos mercados a intervenção do Estado, na
atividade econômica, passou a ter um papel
fundamental para o consumidor, de modo a assegurarlhe uma liberdade relativa de escolha. É por isso que a
Constituição da República, em seu Art. 173, parágrafo
4º, determina à lei reprimir o abuso do poder econômico
que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
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Direitos básicos do consumidor
Relatora JUIZA MARGA INGE BARTH TESSLER
Ementa ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAÇÕES. TELEFONIA CELULAR.
SERVIÇO PRÉ-PAGO. PRAZO DE VALIDADE DOS CRÉDITOS ADQUIRIDOS
PELOS USUÁRIOS.
1. Ao contrário do serviço pós-pago da telefonia móvel, o serviço pré-pago remunerase apenas pelos créditos adquiridos pelos usuários. A ausência de prazo de validade
para a utilização dos créditos adquiridos poderia significar a utilização do serviço,
ainda que parcial, de forma graciosa.
2. Possibilidade de escolha, pelos usuários dos serviços de telefonia celular, dos
diversos planos de cobrança oferecidos pelas operadoras, havendo ampla liberdade
para o consumidor aderir ao plano mais adequado às suas peculiares necessidades.
3. Agravo de instrumento provido.
AG - Agravo de Instrumento - 139144 RS Proc. 200304010124963 TERCEIRA TURMA DJU DATA:09/07/2003 PÁGINA: 408 DJU DATA:09/07/2003
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Direitos básicos do consumidor
III. A informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem.
• O direito à informação adequada e clara resulta do Princípio da
Transparência (caput do Art. 4º do CDC) correspondendo ao
direito o dever dos fornecedores de informar, de modo inteligível e
apropriado, os consumidores sobre os diferentes produtos e
serviços, com a especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre
os riscos que apresentam.
• - Art. 66 CDC criminaliza a afirmação falsa ou enganosa, a
omissão de informação relevante sobre a natureza,
característica,
qualidade,
quantidade,
segurança,
desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou
serviços.
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Direitos básicos do consumidor
Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO DE TELEFONIA. RELAÇÃO DE
CONSUMO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
- A Lei Estadual nº 11.699/2001-SC, ao determinar a discriminação por impulsos das
ligações locais nas faturas telefônicas, vem no sentido de tutelar a relação de consumo
entre prestadora e beneficiários do serviço de TELEFONIA. A intenção primária não é
estabelecer parâmetros técnicos para o serviço de TELEFONIA, mas dar seguimento ao
preceito imposto pelo art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja: (São
direitos básicos do consumidor:) a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como os riscos que se apresentem.
- Cabe analisar, portanto, a possibilidade de o Estado legislar sobre relação de consumo.
Ora, nesse ponto a Carta Magna é hialina em seu art. 24, VIII, ao estatuir que cabe à
União, aos Estados e aos Municípios legislar de forma concorrente sobre
responsabilidade por dano ao consumidor. (...)
TRF QUARTA REGIÃO, MANDADO DE SEGURANÇA - 4667 SC, Processo 2001.04.01.014006-6, QUARTA
TURMA, pg 534 DJU 04/12/2002, Relator JUIZ EDGARD A LIPPMANN JUNIOR
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Direitos básicos do consumidor
Ementa PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. PUBLICIDADE. INOVAÇÃO. NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
1. Constituindo a publicidade princípio expressamente previsto no Código de Defesa do
Consumidor, e havendo pedido na inicial no sentido de que foi divulgada a liminar
postulada, não há se falar em inovação na decisão que determina a respectiva divulgação
em jornais e rádios.
2. Desnecessário o envio de carta/folder para a publicidade pretendida, uma vez que a
divulgação jornalística é suficiente aos fins almejados.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido.
TRF QUARTA REGIÃO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 115437/ RS, Processo
200204010405601, TERCEIRA TURMA, PG. 417 DJU 28/05/2003, Relatora JUIZA
MARGA INGE BARTH TESSLER
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Direitos básicos do consumidor
IV. a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços;
• O consumidor tem direito de estar protegido da
publicidade enganosa e abusiva (definidas nos pelos
parágrafos 1o e 2o do Art. 37 do CDC. O Estado, por sua vez
e por meio do devido processo legal, pode impor a sanção
de contrapropaganda ao fornecedor que incorrer na prática
de publicidade enganosa ou abusiva, sempre às expensas
do infrator (Art. 60), ou apurar a responsabilidade penal
daquele que faz ou promove publicidade que sabe ou
deveria saber enganosa (Art. 67) .
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41
Direitos básicos do consumidor
V. a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas;
* É direito básico do consumidor a proteção contra cláusulas
impostas pelo fornecedores, com base no poder econômico,
resultantes do exercício irregular do direito de contratar. Não é
à toa que o CDC estabeleceu a nulidade das cláusulas abusivas
no rol exemplificativo do Art. 51 do CDC.
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Direitos básicos do consumidor
ANÁLISE NÚMERO: 179/2003-GCTC, DATA : 11/08/2003, trata de “Recurso Administrativo, com
Pedido de Efeito Suspensivo, interposto pela GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A, contra decisão do Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa (SCM), exarada
no Despacho n.º 04/2003-SCM”
“Entretanto, entendo que a não apreciação do mérito da peça recursal não
impede a abordagem de aspecto importante trazido na decisão proferida no
Despacho n.º 04/2003-SCM, qual seja a preservação dos direitos dos
assinantes que aderiram ao serviço prestado pela Permissionária antes de a
Empresa substituir o código de acesso 08002, gratuito para o assinante, pelo
0300, oneroso.
Não há coerência na imposição da medida ao assinante que dispunha da
gratuidade do 0800. A opção, unilateral, da Permissionária requer, no
mínimo e obrigatoriamente, a anuência do assinante que com ela celebrou
contrato de adesão.” (...)
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43
Direitos básicos do consumidor
“A medida fere frontalmente às determinações da Lei Geral de Telecomunicações, à
qual a Recorrente se subordina como prestadora de serviços de telecomunicações, e
o Código de Defesa do Consumidor, instrumentos exaustivamente analisados no
Informe que fundamentou a decisão do SCM.
Ressalto, ainda, da decisão referida, que, embora diversas opções estivessem à
disposição do assinante que se utilizava do 0800 – (compra de pacotes, troca de
produtos, consulta de saldo, dentre outras) -, o SCM, adotando essencialmente bom
senso, preservou, acertadamente, o acesso para “reclamações referentes à prestação
do Serviço”, por considerar que as falhas, interrupções, problemas na recepção de
sinais ou quaisquer outros defeitos operacionais, que interferem diretamente na
obrigatória qualidade do serviço prestado, são de exclusiva responsabilidade do
prestador.”
•
ANÁLISE NÚMERO: 179/2003-GCTC, DATA : 11/08/2003, trata de “Recurso Administrativo, com Pedido
de Efeito Suspensivo, interposto pela GLOBO COMUNICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, contra decisão
do Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa (SCM), exarada no Despacho n.º 04/2003-SCM”
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44
Direitos básicos do consumidor
• Acontece que os contratos de consumo devem basear-se na boa-fé
e no equilíbrio das relações entre fornecedores e consumidores
(Art. 4º III, do CDC), sendo vedado, expressamente, ao primeiro
exigir do segundo vantagem manifestamente excessiva (Art. 39, V,
do CDC), além de serem cominadas de nulas as cláusulas que
estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis
com a boa-fé e eqüidade (Art. 51, IV, do CDC).
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45
Direitos básicos do consumidor
• Alguns poderiam entender que contrapor-se-iam o direito à
modificação e à revisão de cláusulas contratuais os princípios da
segurança jurídica, constante do Art. 5º, XXXVI, da CF, e da
intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda).
Contudo a própria CF estabelece a proteção do consumidor como
princípio (arts. 5º, XXXII e Art. 170, V).
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46
Direitos básicos do consumidor
• Secretaria
de
Direito
Econômico
tem
aprovado
listas
exemplificativas de cláusulas nulas, por meio de:
– Portaria MJ/SDE n° 3, de 15 de março de 2001
– PORTARIA Nº 5, DE 27 DE AGOSTO DE 2002
– PORTARIA Nº 7, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003
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Direitos básicos do consumidor
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos;
• * Princípio da Responsabilidade Objetiva
• * Princípio da plena reparação dos danos
• É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e
reparação de danos materiais e dos danos morais, nos
temos do Art. 6º, VI, do CDC que se coaduna com a
garantia individual prevista na Constituição da República
(Art. 5º, V e X).
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48
Direitos básicos do consumidor
• A indenização por dano moral pode ser requerida nos
casos de repasse de informação depreciativa, referente a
ato praticado pelo consumidor no exercício de seus
direitos (Art. 39, VII, do CDC), de sua exposição a ridículo
ou de usa submissão a qualquer tipo de constrangimento
ou ameaça, na cobrança de débito (Art. 42, caput, CDC).
• É admitida a cumulação com os danos materiais.
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49
Direitos básicos do consumidor
• Pode ser requerida, outrossim, na hipótese em quem por
força do inadimplemento contratual, absoluto ou relativo,
ou de ato ilícito o fornecedor do produto ou serviço, por
ato seu, comissivo ou omissivo, venha a causar ao
consumidor:
– constrangimentos,
– vexames,
– abalo emocional,
– prejuízo moral,
– danos aos aspectos de sua personalidade.
• Constrangimentos e vexames, se é que são indenizáveis,
devem observar rigor maior na fixação do valor
indenizatório
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50
Direitos básicos do consumidor
– O montante da indenização pleiteada deve ter
sempre dupla função: compensatória para a
vítima e punitiva para o ofensor, para tanto, há
que se obedecer, na fixação do “quantum
debeatur”, a determinados critérios de
razoabilidade elencados pela doutrina (para o
dano moral individual), como por exemplo, a
gravidade da lesão, a situação econômica do
agente e as circunstâncias do fato.
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51
Direitos básicos do consumidor
Ementa RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
DANOS MORAIS. EMPRESA DE TELEFONIA. FALHA NA
ENTREGA DA CONTA NO ENDEREÇO CONTRATADO. SERVIÇO
DEFICIENTE. PROTESTO. INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE
INADIMPLENTES. RESPONSABILIDADE CONCORRENTE DA
CONCESSIONÁRIA. ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
PROVIDO
PARCIALMENTE.
APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. FIXAÇÃO DA
INDENIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA.
I - De um lado, a prestadora do serviço de telefonia tem o dever de zelar, até
porque maior interessada na relação, pela entrega da fatura no endereço
indicado pelo cliente. Sem ela, não pode o consumidor conferir a prestação
do serviço para fins de efetuar o pagamento. De outro, o assinante deve
entrar em contato com a prestadora de serviços, informando-a do não
recebimento da fatura na data aprazada. (...)
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52
Direitos básicos do consumidor
(...)
II - De qualquer forma, o protesto, e a conseqüente inclusão da assinante nos
cadastros de inadimplentes, se originou da negligência da prestadora no
envio correto da fatura, inclusive em não diligenciar na localização da
devedora, cujo endereço poderia ser obtido até mesmo por telefone,
atraindo a incidência do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
III - Considerando as circunstâncias da causa, notadamente o fato de que a
autora também concorreu, em parte, para o ocorrido, e que não se deve
deferir a indenização por dano moral por qualquer contrariedade, restou
fixada a indenização em valor moderado.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP 327420/DF, Proc.
200100650174, QUARTA TURMA, DJ de 04/02/2002 pg. 389 Rel.
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
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53
Direitos básicos do consumidor
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;
O Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as competências entre
o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Anatel:
“Art. 19. A Agência articulará sua atuação com a do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor, organizado pelo Decreto nº. 2.181, de 20 de março de 1997, visando à
eficácia da proteção e defesa do consumidor dos serviços de telecomunicações,
observado o disposto nas Leis nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e nº. 9.472, de
1997.
• Parágrafo único. A competência da Agência prevalecerá sobre a de outras entidades ou
órgãos destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor, que atuarão de
modo supletivo, cabendo-lhe com exclusividade a aplicação das sanções do art. 56,
incisos VI, VII, IX, X e XI da Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990.”
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Direitos básicos do consumidor
O
Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as
competências entre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor
e a Anatel:
Anatel
“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o
caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e
das definidas em normas específicas:
(...)
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa; (...)”
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Direitos básicos do consumidor
O Regulamento da Anatel (Dec. nº 2338/1997) reparte as competências
entre o Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Anatel:
Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor
“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o
caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e
das definidas em normas específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do produto; (...)
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; (...)
XII - imposição de contrapropaganda.”
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56
Direitos básicos do consumidor
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias
de experiência;
• A inversão do ônus da prova pode acontecer em favor do
consumidor, quando for verossímil sua alegação ou quando for
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
• A verossimilhança da alegação é o argumento que têm aparência
de verdadeiro, è a probabilidade das razões do consumidor.
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57
Direitos básicos do consumidor
• A hipossuficiência, por sua vez, está associada à vulnerabilidade
econômica do consumidor, presumivelmente mais fraco, em
desvantagem na discussão de seus interesses e direitos.
• O critério, para a verificação da hipossuficiência e da
verossimilhança, é judicial, isto é, somente o juiz é quem deve
dizer se o consumidor é hipossuficiente ou se suas alegações são
verossímeis, segundo as regras ordinárias da experiência.
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Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova
• O reconhecimento da situação de desigualdade entre
consumidor e fornecedor fez com que o Código atribuísse ao
juiz da causa o poder de transferir para o fornecedor a
obrigação de provar que não lesou o consumidor. Isso
porque se sabe que o fornecedor é quem tem o domínio do
conhecimento tecnológico a respeito do produto ou serviço.
O CDC introduz esta regra para compensar a
vulnerabilidade do consumidor que, quase sempre, inibido
perante as exigências que lhe são colocadas quando
pretende buscar a Justiça.
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Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova
• Quanto ao momento da inversão do ônus da prova, o
fornecedor, desde o início do processo, deve estar preparado
para demonstrar a ausência de culpa, no caso da
responsabilidade subjetiva, ou que ela é exclusiva do
consumidor ou de terceiro, no caso de responsabilidade
objetiva.
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60
Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
Art. 376 - As cartas, bem como os
registros domésticos, provam contra
quem os escreveu quando:
I - enunciam o recebimento de um
crédito;
II - contêm anotação, que visa a suprir a
falta de título em favor de quem é
apontado como credor;
III - expressam conhecimento de fatos
para os quais não se exija
determinada prova.
• registros eletrônicos
facultativos ou obrigatórios
provam contra quem os
produziu
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61
Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
Art. 377 - A nota escrita pelo credor
em qualquer parte de documento
representativo de obrigação, ainda
que não assinada, faz prova em
benefício do devedor.
Parágrafo único - Aplica-se esta regra
tanto para o documento, que o
credor conservar em seu poder,
como para aquele que se achar em
poder do devedor.
• registro eletrônico, pelo credor,
do pagamento faz prova a favor
do devedor
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Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
• Art. 378 - Os livros comerciais
provam contra o seu autor. É lícito
ao comerciante, todavia,
demonstrar, por todos os meios
permitidos em direito, que os
lançamentos não correspondem à
verdade dos fatos.
• registros eletrônicos
facultativos ou obrigatórios
provam contra quem os
produziu
• comerciante pode opor a
“verdade dos fatos”
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63
Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
• Art. 379 - Os livros comerciais,
que preencham os requisitos
exigidos por lei, provam também a
favor do seu autor no litígio entre
comerciantes.
• registros eletrônicos
obrigatórios regulares provam a
favor de seu autor
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Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
• Art. 380 - A escrituração contábil é
indivisível: se dos fatos que
resultam dos lançamentos, uns são
favoráveis ao interesse de seu autor
e outros Ihe são contrários, ambos
serão considerados em conjunto
como unidade.
• registro eletrônico de
pagamento faz prova a favor do
devedor
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65
Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
Art. 381 - O juiz pode ordenar, a
requerimento da parte, a exibição
integral dos livros comerciais e dos
documentos do arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei.
Art. 382 - O juiz pode, de ofício, ordenar à
parte a exibição parcial dos livros e
documentos, extraindo-se deles a suma
que interessar ao litígio, bem como
reproduções autenticadas.
A exibição (ou mesmo apreensão
cautelar) de arquivos e
registros eletrônicos é
plenamente possível
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66
Documento Eletrônico e Prova
SEÇÃO V
DA PROVA DOCUMENTAL
SUBSEÇÃO I
DA FORÇA PROBANTE DOS
DOCUMENTOS
Art. 383 - Qualquer reprodução mecânica,
como a fotográfica, cinematográfica,
fonográfica ou de outra espécie, faz prova
dos fatos ou das coisas representadas, se
aquele contra quem foi produzida Ihe
admitir a conformidade.
Parágrafo único - Impugnada a autenticidade da
reprodução mecânica, o juiz ordenará a
realização de exame pericial.
Art. 384 - As reproduções fotográficas ou
obtidas por outros processos de repetição,
dos documentos particulares, valem como
certidões, sempre que o escrivão portar por
fé a sua conformidade com o original.
• Já em 1973, o CPC concebia
como prova DOCUMENTAL a
apreensão química, elétrica e /
ou eletrônica de fatos
juridicamente relevantes
• A Ata Notarial pode
corresponder à captação
eletrônica de um determinado
evento
• Os Notários (e seus
Corregedores) precisam
caminhar para aparelhar - se
técnica e juridicamente para
produzir documentos
eletrônicos formais (com valor
de documento público)
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67
Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova (continuação)
• Sucede que inexiste no CDC norma dispondo que a inversão
depende de um despacho ou de uma decisão interlocutória,
o que reforça a tese de que a inversão, em vez de ser um ato
constitutivo de um ônus processual, na verdade, resulta do
trabalho intelectual do juiz, ao proferir a sentença, avaliando
os fatos alegados e sopesando as provas produzidas pela
partes. Isso porque o autor sempre tem o dever de provar o
fato constitutivo de seu direito, enquanto o ré, a tarefa de
demonstrar o evento impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor (Art. 333, I, CPC).
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68
Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova (continuação)
• Jurisprudência:
• INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Prestação de Serviços
- Disque “900” - Consumidor que não tem condições de
demonstrar que não utilizou os serviços - Necessidade da
inversão do ônus da prova para que a companhia telefònica
comprove a efetiva realização das ligações - Inteligência do
Art. 6o., VIII, da Lei n. 8.078/90 (RT 758/245, 1io. TACivSP,
11a. Câm., Ap. 772.447-6, Rel. Juiz Maia da Cunha, j. em
25.05.1998, v.u.).
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69
Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova (continuação)
• Jurisprudência:
“Ementa - CIVIL E PROCESSUAL. COBRANÇA DE LIGAÇÕES PARA "TELESEXO". OFERECIMENTO DE SERVIÇO OU PRODUTO ESTRANHO AO
CONTRATO DE TELEFONIA SEM ANUÊNCIA DO USUÁRIO. INVALIDADE.
ÔNUS DA PROVA POSITIVA DO FATO ATRIBUÍVEL À EMPRESA
CONCESSIONÁRIA. INSCRIÇÃO DA TITULAR DA LINHA TELEFÔNICA NO
CADIN. DANOS MORAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS.
6º, VIII E 31, III.
I. O "produto" ou "serviço" não inerente ao contrato de prestação de telefonia ou que não
seja de utilidade pública, quando posto à disposição do usuário pela concessionária –
caso do "tele-sexo" – carece de prévia autorização, inscrição ou credenciamento do
titular da linha, em respeito à restrição prevista no art. 31, III, do CDC.” (...)
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70
Direitos básicos do consumidor
Da inversão do ônus da prova (continuação)
• Jurisprudência:
(...)
“II. Sustentado pela autora não ter dado a aludida anuência, cabe à companhia telefônica
o ônus de provar o fato positivo em contrário, nos termos do art. 6º, VIII, da mesma
Lei n. 8.078/90, o que inocorreu.
III. Destarte, se afigura indevida a cobrança de ligações nacionais ou internacionais a tal
título, e, de igual modo, ilícita a inscrição da titular da linha como devedora em
cadastro negativo de crédito, gerando, em contrapartida, o dever de indenizá-la pelos
danos morais causados, que hão de ser fixados com moderação, sob pena de causar
enriquecimento sem causa.
IV. Recurso especial conhecido e provido em parte.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP 265121/ RJ, Proc. 200000640271,
QUARTA TURMA, DJ de 17/06/2002, pg. 267, Relator ALDIR PASSARINHO
JUNIOR”
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71
PARTES LITIGANTES
• WWT/ONE WORLD (Autoras): Integrantes de um
grupo internacional de prestação de serviços de
informações (horóscopo, estágios, cursos profissionais,
conversas íntimas etc) comunicação e telecomunicações
• EMBRATEL (Ré): Completa as ligações internacionais
(para Guiné-Bissau, São Tomé e Príncipe e Moldávia)
feitas pelos usuários para terem acesso aos serviços
prestados pela autoras
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UM CASO CONCRETO COM
RAMIFICAÇÕES IMPORTANTES
• O PROBLEMA
– As chamadas telefônicas, que sempre foram completadas
diretamente, passaram a ser interceptadas pela EMBRATEL
por meio de uma telefonista
– Os consumidores usuários foram obrigados a se identificar,
mediante resposta a longo questionário para, somente após, ter
a ligação completada
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73
BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES
NA VISÃO DAS AUTORAS:
* Compromete a sua prestação de serviços, já que as autoras se
equiparam ao conceito e, portanto, aos direitos dos consumidores
(art. 29 CDC);
* Afronta o direito de comunicação dos usuários (art. 5º, IX, da
CF/88);
* Viola o direitos dos usuários, já que a EMBRATEL ofertava
ligações diretas e, na prática, transformou-as em manuais (art. 30
CDC);
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74
BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES
* Afronta o Contrato de Concessão firmado com a União
que prevê que as alterações nas condições de prestação de
serviços somente poderão ocorrer por determinação e
aprovação da Anatel;
* Representa claro descumprimento do dever de
CONTINUIDADE, essencial aos serviços públicos de
telefonia (art. 22 do CDC);
* Restringe o sagrado e constitucional direito à
informação (art. 5º, XIV, da CF/88);
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75
BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES
* Representa prática comercial abusiva por parte da
EMBRATEL (art. 39, II, do CDC), que se aproveita de
sua posição dominante no mercado;
* Discrimina os usuários dos serviços prestados pelas
autoras;
* Afronta o direito à intimidade e privacidade, já que o
usuário, para ter sua ligação completada, é obrigado a
identificar-se (art. 5º, X, da CF/88);
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76
BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES
NA VISÃO DA RÉ:
* É necessário pelo fato dos consumidores usuários
desconhecerem que fazem uma chamada internacional;
* Identifica a finalidade da ligação, por meio da telefonista,
beneficiando a ré e protegendo os próprios consumidores;
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77
IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
* As autoras estariam atuando em nome dos
consumidores, não tendo legitimação extraordinária para
tanto (art. 82 CDC);
* As autoras não se equiparam aos consumidores dos
serviços prestados pela EMBRATEL;
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78
BLOQUEIO DAS LIGAÇÕES
• VISÃO DO MP E DO PROCON
Foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta com a
EMBRATEL visando:
• preservar os interesses dos menores de idade - somente
ligações autorizadas podem ser completadas
• proteger os consumidores - telefonistas informam que se
trata de ligação internacional
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79
DECISÃO DO JUIZ
•Ainda não há decisão de mérito
•Foi negado o pedido de tutela antecipada para
restabelecimento compulsório das chamadas diretas, sob
os seguintes fundamentos:
* As autoras não têm legitimação extraordinária para
atuar em nome de terceiros - não há violação da
intimidade e privacidade das próprias autoras;
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DECISÃO DO JUIZ
* Não há afronta aos princípios da continuidade e
generalidade na prestação de serviços públicos - eles não
foram interrompidos;
* Não há mácula à liberdade de comunicação - usuários
podem utilizar os serviços, desde que autorizem as
ligações;
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81
DECISÃO DO JUIZ
• Concretiza a previsão constitucional de defesa do
hipossuficiente consumidor;
• Privilegia os interesses da coletividade em detrimento aos
prejuízos econômicos sofridos pelas autoras
* Privilegia a proteção ao usuário consumidor (art. 5º,
XXXII, da CF/88), às crianças e aos adolescentes que
não têm mais livre acesso aos serviços
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82
Direitos básicos do consumidor
IX. (Vetado);
x.
a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral.
De acordo com o CDC, além de ser direito básico do consumidor
a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (Art.
6o., X), é dever dos órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreeendimento, fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (Art,. 22, caput), sob
pena de , em caso de descumprimento, total ou parcial, serem
compelidos a cumpri-los e a reparar os danos causados (Art. 22,
parágrafo único).
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83
Direitos básicos do consumidor
• O CDC, todavia, apenas se aplica aos serviços públicos
impróprios (uti singuli), àqueles que são exercidos pelo Estado
diretamente, ou por intermédio de concessões, permissões e
autorizações, em que se permite identificar o usuário ou o
destinatário. Assim, ocorre com o serviço de telefonia, de
transporte coletivo, de energia elétrica, de fornecimento de gás e
água. Este serviços, por serem remunerados por meio de
pagamento de tarifa ou preço público, são de fruição facultativa
ou voluntária, por parte do usuário; isto explica o caráter
eminentemente contratual na relação fornecedor-destinatário.
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84
A responsabilidade do fornecedor
face ao CDC
• A responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço (Art. 12 CDC)
• Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
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85
A responsabilidade do fornecedor
face ao CDC
Atenção: veja que no Art. 12 CDC, o legislador exclui a
responsabilidade objetiva do comerciante, pois não
utiliza a palavra FORNECEDOR no caput do
artigo, ao contrário do estipulado no Art. 18, onde
ao utilizar a palavra FORNECEDOR o legislador
pretendeu responsabilizar todos que participam da
cadeia produtiva desde o fabricante, passando pelo
transportador, distribuidor até o comerciante são
responsáveis.
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86
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
• Responsabilidade pelo fato do produto – com intuito de
resguardar a integridade física do consumidor, a lei
estabelece que o fornecedor responde, independentemente
de ter agido com culpa (NÃO É PRECISO HAVER CULPA.
PORTANTO, NÃO HÁ NECESSIDADE DE PROVAR
NEGLIGÊNCIA IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA)) e de
existir vínculo contratual pelos acidentes de consumo, isto é,
pela reparação dos danos, patrimoniais ou extrapatrimoniais,
causados ao consumidor, por:
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87
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
•
(i) defeitos de concepção (ou criação, compreendendo os de
projeto, formulação e design) e de produção (ou fabricação,
envolvendo os de fabricação, construção montagem,
manipulação e acondicionamento) do produto (defeitos
intrínsecos) assim como pelos causados por defeitos de
informação (ou comercialização, abrangendo os de
apresentação, de informação insuficiente ou inadequada e os
de publicidade) sobre a utilização e os riscos do produtos
(defeitos extrínsecos).
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88
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
Art. 12. (...)
§1o. O produto é defeituoso quando não oferece a
segurança que dele legitimamente se espera,
levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
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89
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
O produto é considerado defeituoso, por vício de
concepção, de produção ou de informação, quando não
oferece a segurança que dele legitimamente se espera
(segurança expectada), levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais, sua
apresentação (a embalagem, o rótulo, o frasco), o uso e os
riscos que razoavelmente dele se esperam (nocividade e
periculosidade correspondentes aos riscos indicados ou
anunciados) e a época em que foi colocado em circulação
(as técnicas de produção acessíveis naquele momento).
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90
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
Art. 12. (...)
§ 2º. O produto não é considerado defeituoso
pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido
colocado no mercado.
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91
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
Art. 12. (...)
§ 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou
importador só não será responsabilizado quando
provar:
• I - que não colocou o produto no mercado;
• II - que, embora haja colocado o produto no mercado,
o defeito inexiste;
• III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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92
Da responsabilidade pelo fato do
produto (Art. 12 CDC)
• EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PELO FATO
DO PRODUTO
O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pela
reparação dos danos, citando a inexistência do nexo de
causalidade entre sua atividade e o dano produzido, e
demonstrando que: 1) que não colocou o produto no mercado;
2) que, embora tivesse posto, o defeito inexistia; 3) que a culpa
é exclusiva do consumidor ou de terceiro; ou 4) a existência de
caso fortuito e força maior (Art. 393 do Novo CC),
manifestados após a introdução do produto no mercado, a
despeito dessas excludentes não constarem expressamente do
CDC.
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93
Da responsabilidade subsidiária do
comerciante (Art. 13 CDC)
Art. 13. O comerciante é igualmente
responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o
importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação
clara do seu fabricante, produtor, construtor ou
importador;
III - não conservar adequadamente os produtos
perecíveis.
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94
Da responsabilidade subsidiária do
comerciante (Art. 13 CDC)
• Responsabilidade subsidiária do comerciante
•O
comerciante
pode
ser
responsabilizado,
subsidiariamente, pelos danos causados por defeito no
produtos ou informação insuficiente ou inadequada
sobre a utilização e os riscos dele provenientes se o
construtor, o produtor ou o importador não puderem
ser identificados, se a identificação constante do
produto não for clara, ou se o comerciante não
conservar adequadamente os produtos perecíveis.
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95
Da responsabilidade subsidiária do
comerciante (Art. 13 CDC)
Art. 13. (...)
Parágrafo único. Aquele que efetivar o
pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito
de regresso contra os demais responsáveis, segundo
sua participação na causação do evento danoso.
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96
Da responsabilidade subsidiária do
comerciante (Art. 13 CDC)
* Direito de regresso
• O comerciante que ressarcir o consumidor tem
garantido o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação na causação
do dano, vedada a denunciação a lide, nos termos do
Art. 88.
• Aqui é possível o direito de regresso, a ser exercido
contra os co-responsáveis, a todos os que indenizarem
o consumidor, sejam ou não comerciantes.
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Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo
duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos
vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios
ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das partes
viciadas.
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98
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
• Objetivando o resguardar do patrimônio do
consumidor, a lei dispõe que os fornecedores
(incluídos os fabricantes e os comerciantes)
respondem,
solidariamente,
perante
os
consumidores, pelos vícios de qualidade ou
quantidade do produto – independentemente da
existência de vinculação contratual.
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99
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
• O vício de qualidade ou quantidade, hábil a gerar a
responsabilidade do fornecedor, é aquele que: I.
torna o produto impróprio ou inadequado ao
consumo a que se destina; II. diminui o valor do
produto; ou III. decorre de disparidade entre o
conteúdo líquido e suas indicações.
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100
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
• A responsabilidade dos fornecedores quanto
aos vícios de qualidade ou quantidade do
produto é objetiva, o que significa que
respondem independentemente de culpa não
importando que tenham violado o dever de
cuidado
objetivo,
por
imprudência,
negligência ou imperícia.
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101
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
• A responsabilidade neste caso também é
extracontratual (já que a relação jurídica de
consumo não pressupõe o contrato, que pode haver
entre o fornecedor e o consumidor).
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102
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
• A responsabilidade do fornecedores pelos vícios de
qualidade ou quantidade do produto é solidária, de sorte que
o consumidor constatada a impropriedade ou inadequação
do produto ao consumo, a diminuição de seu valor, ou a
disparidade entre o conteúdo líquido e sua indicações, tem o
direito de exigir a substituição das partes viciadas, assim
somo as soluções previstas nos incisos I a III do Art. 18, de
todos os fornecedores, de alguns, ou somente de um dos
que, efetivamente, participaram da cadeia do fornecimento
do produto, inseridos na relação jurídica de consumo.
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103
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
Art. 18 (...)
§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30
(trinta)
dias
pode
o
consumidor
exigir,
alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma
espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
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104
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
§ 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação
do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser
inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias.
Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser
convencionada em separado, por meio de manifestação
expressa do consumidor.
§ 3º. O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas
do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do
vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer
a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o
valor ou se tratar de produto essencial.
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105
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
§ 4º. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso
I, do § 1º, deste artigo, e não sendo possível a substituição
do bem, poderá haver substituição por outro de espécie,
marca ou modelo diversos, mediante complementação ou
restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo
do disposto nos incisos II e III, do § 1º, deste artigo.
§ 5º. No caso de fornecimento de produtos in natura, será
responsável perante o consumidor o fornecedor imediato,
exceto quando identificado claramente seu produtor.
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106
Da responsabilidade pelo vício do
produto (Art. 18 CDC)
§ 6º. São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencido;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à
saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as
normas regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem
inadequados ao fim a que se destinam.
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107
Da responsabilidade pelo vício do
serviço (Art. 20 CDC)
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelo vícios de
qualidade que os tornem impróprio ao consumo ou lhe
diminuam o valor, assim como, por aquele decorrente da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
I. a reexecução dos serviços, sem custo adicional e
quando cabível;
II. A restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos;
III. Abatimento proporcional do preço.
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108
Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço
• Pelo fato do produto ou
serviço (Art. 12 CDC)
• Pelo vício do produto ou
serviço (Art. 18 CDC)
• decorre basicamente de um dano
causado por um vício de
fabricação, ou de um prejuízo
ocasionado pelo fornecimento de
informações insuficientes ou
inadequadas sobre a utilização e
os riscos do produto. Nasce com
a verificação de um acidente de
consumo hábil a lesionar a
integridade física ou psíquica
• a responsabilidade pelo vício do
produto ou do serviço decorre de
um vício de qualidade ou
quantidade que os tornem
impróprio ou inadequados ao
consumo a que se destinam, ou
lhes diminuam o valor, assim
como o de um vício de qualidade
ou quantidade causados pela
disparidade. É
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109
Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço
• Pelo fato do produto ou
serviço (Art. 12 CDC)
• do consumidor, ou suficiente
para danificar seu patrimônio.
Aos defeitos dessa natureza dá-se
o nome de vício de segurança.
• O
comerciante
responde
SUDSIDIARIAMENTE,
• A ação de indenização prescreve
em 5 anos (Art. 27 CDC).
• Pelo vício do produto ou
serviço (Art. 18 CDC)
• constatada pela impropriedade
ou inadequação do produto ou
ser viço ao fim a que se destina,
pela diminuição do valor, assim
como pela disparidade. Os
defeitos desta espécie são
chamados de vício de adequação.
• O
comerciante
responde
SOLIDARIAMENTE com o
fabricante.
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110
Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço
• Pelo fato do produto ou
serviço (Art. 12 CDC)
• Pelo vício do produto ou
serviço (Art. 18 CDC)
•
O direito do consumidor reclamar
do vício do produto ou do serviço
extingue-se em 30 dias (vícios
aparentes ou de fácil constatação dos
bens não duráveis) ou em 80 dias
(vícios aparentes ou de fácil
constatação de bens duráveis), a
contar da entrega efetiva do
produto, ou do término da execução
do serviço ou, nos mesmos prazos,
do aia em que o vício oculto ficar
evidenciado.
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111
Diferença entre a responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço e responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço
• (i) o mesmo vício ou defeito pode gerar ambas as
responsabilidade: pelo fato do produto ou do serviço e a pelo
vício do produto , ou do serviço.
• (ii) todo defeito de qualidade, ou quantidade do produto
deve gerar a responsabilidade pelo vício e sua
conseqüências, nos termos do Art. 18 do CDC, mas não,
necessariamente, a responsabilidade pelo fato do produto e
seus efeitos, consoante o Art. 12 do mesmo código. O defeito
de qualidade, ou quantidade, não sendo potencialmente
lesivo ao patrimônio ou a saúde do consumidor, pode ser
inábil a causa um acidente.
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112
Serviço Público Essencial (Art. 22
CDC)
Art. 22 (...)
§1o. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a
terceiros devidamente capacitados, por conta e risco
do fornecedor.
§2o. São impróprios os serviços que se mostrem
inadequados para os fins que razoavelmente deles se
esperam, bem como aqueles que não atendam às
normas regulamentares de prestabilidade.
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