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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
Aula de Apresentação
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O DIREITO INTERNACIONAL E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS
INTRODUÇÃO
O DIP é o também chamado “direito das gentes”. Ele
regula a relação entre os Estados Nacionais e é também chamado de “direito das gentes”
porque estabelece limites de atuação desses Estados Nacionais sobre a sua população.
O DIP difere do direito interno porque neste há
subordinação na relação entre o Estado e seus indivíduos, enquanto que naquele há
coordenação enquanto princípio que preside a convivência organizada entre as
soberanias.
O que rege o DIP, em especial, é o pacta sunt servanda,
princípio no qual o que foi pactuado deve ser cumprido.
No tocante à relação entre DIP e direito interno, duas
teorias explicam sua convivência: a teoria dualista e a teoria monista, que subdivide-se em
monismo internacionalista e o monismo nacionalista.
Na teoria dualista, desenvolvida por Carl Heinrich Triepel
na Alemanha e Dionísio Anzilotti na Itália, o DIP e direito interno de cada Estado são
sistemas rigorosamente independentes e distintos.
Na teoria monista, ocorre o contrário. Os dois sistemas
convivem harmoniosamente. Para os monistas internacionalistas, que têm em Hans
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Kelsen seu maior defensor, há a unicidade das ordens interna e externa, com o primado
desta última, o DIP sobre a primeira. Para os monistas nacionalistas, teoria desenvolvida
entre os anos vinte e os anos oitenta pelos soviéticos, o primado é do direito interno, que
se sobrepõe sobre o DIP.
HISTÓRICO
O DIP é um campo contemporâneo do conhecimento,
mas tem suas raízes em uma época muito antiga.
Hoje o estrangeiro, que deu início a um pensamento
internacionalista, goza de certo conforto e reconhecimento. Porém, nem sempre foi assim.
Em tempos mais remotos, o estrangeiro era, inclusive,
escravizado, ou mesmo considerado como sub raça. Não detinha qualquer direito. Os
direitos eram reservados aos nacionais, enquanto que as obrigações eram cometidas aos
estrangeiros.
Isso tudo se dava ao fato de que na antiguidade
inexistiam regras de Direito Internacional Público ou Privado.
Na Grécia antiga a situação era um pouco mais
confortável. O estrangeiro em Atenas era chamado de meteco e, apesar de não ser
considerado cidadão grego, se estivesse devidamente domiciliado, tinha direitos civis
equiparados ao do nacional. Podia exercer atividades comerciais, mas para adquirir casas
ou terrenos, necessitava de uma autorização especial emanada de um decreto do povo.
Tinha ele, ainda, uma judicatura especial para julgá-lo, chamada de polemarca. As
relações entre a Grécia e seus estrangeiros eram tão boas que iniciou-se neste momento
uma primeira tentativa de Direito Internacional, por meio das asílias, espécies de tratados
firmados entre a Grécia e as cidades de origem de seus estrangeiros, a fim de reger as
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relações econômicas e comerciais. Alguns metecos chegaram a gozar de direitos políticos
e passaram a se chamar isóteles1.
Na Roma antiga, por sua vez, nos primórdios da história,
o estrangeiro era escravizado e seus bens seqüestrados. Posteriormente foi elevada à
categoria de peregrino e teve certos direitos civis reconhecidos. Roma, então, passou a
ter dois sistemas de direito: um dirigido aos cidadãos romanos, chamado jus civile e outro
direcionado para os estrangeiros, chamado jus gentium. Como Roma não possuía
tratados com outros povos, a despeito dos gregos, fez-se necessário o surgimento da
figura do pretor peregrino responsável por solucionar os problemas provenientes da
relação entre o cidadão romano e o estrangeiro2. Com a invasão do Império Romano pelos
bárbaros em 476 d.c., surgiu o chamado personalidade do direito que era uma espécie
de mistura do direito romano (jus civile) com os costumes dos invasores. Os povos
bárbaros eram inferiores culturalmente em relação aos romanos e, em virtude disso, não
souberam absorver o direito destes. Em função disso e com a adoção da personalidade do
direito, um direito mais sanguíneo, os conflitos de leis nessa época eram resolvidos pela
adoção da lei do povo vencedor.
Essa personalidade do direito foi se dissolvendo à
medida que as raças se mesclavam em um mesmo solo. Posteriormente, a Espanha, no
século VIII, por meio do Codex Wisigothorum, extinguiu por completo a personalidade do
direito reunindo suas leis em um único código.
Já no século IX, com a morte de Carlos Magno e a
dissolvição do Império Carlovíngio ficou claro o restabelecimento de um direito mais
pontuado e territorial.
Como o feudalismo não teve na Itália toda força que teve
no resto da Europa, ficou notório neste país, sobretudo no norte, um intercâmbio de
1
2
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 68.
AMORIM, id. ibid.
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pessoas pertencentes a cidades diferentes. E os conflitos ditos internacionais começaram
a surgir, sem qualquer regramento para solucioná-los.
É
neste
momento
que
aparecem
os
primeiros
glosadores. Os glosadores eram estudiosos do direito romano que fizeram a primeira
relação entre direito interno e direito internacional, na medida em que estudaram o direito
romano frente aos estrangeiros.
Com esses glosadores surgiu a Escola Estatutária
Italiana, responsável pelas primeiras regras de direito internacional. A Escola Italiana
considerava dois aspectos, o pessoal e o real e, por isso, era bastante confusa. O real
aplicava o direito do lugar dos fatos, e o pessoal o direito do lugar da pessoa.
Por influência da Escola Italiana, a França também teve
seus estudiosos de Direito Internacional. E, via de regra, a Escola Francesa seguiu os
preceitos da Italiana e pouco trouxe de inovação.
Somente com a aplicação da doutrina francesa na
Holanda, e o surgimento de uma Escola Estatutária Holandesa é que a doutrina de
Direito Internacional começou a se desenvolver. A Escola Holandesa pegou toda a
doutrina francesa e a adaptou, admitindo haver muita confusão entre direito real e pessoal
e fixou, assim, o critério de territorialidade para a aplicação do direito e, somente em
alguns poucos casos, a adoção do critério pessoal.
Enfim, as Escolas Estatutárias eram todas muito
confusas, mas foram o início do Direito Internacional, este efetivamente surgido nos
séculos XIX e XX com Joseph Story nos EUA, Carl F. V. Savigny na Alemanha e Pasquale
S. Mancini na Itália.
FUNDAMENTOS
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A Corte de Haia, redigia em 1920, estabeleceu as fontes
do DIP.
Tal estatuto, relacionou, então, no art. 38, os tratados
internacionais, os costumes e os princípios gerais do direito como fontes do DIP. Referiuse, ainda, à jurisprudência e à doutrina como meios auxiliares na determinação de regras
jurídicas internacionais e facultou, sob certas condições, o uso da equidade.
TRATADOS INTERNACIONAIS
Contemporaneamente,
as
regras
que
regem
o
estabelecimento de um tratado internacional encontram-se no Tratado de Viena, discutido
e aprovado entre 1968 e 1969, mas que só conseguiu um quorum mínimo de 35 Estados
Nacionais participantes em janeiro de1980, quando entrou, definitivamente, em vigor.
APROVAÇÃO DO TRATADO INTERNACIONAL
Assim dispõe nossa atual Constituição:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional.
A legitimidade, tanto para iniciar uma negociação
bilateral ou multilateral, como para apresentar ao Congresso um Tratado
Internacional para a efetiva aprovação legislativa e posterior confirmação de
adesão, é do Presidente da República, nos termos do artigo 84, VIII, da
Constituição Federal.
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É, entretanto, competência privativa, na sua
condição de Chefe de Estado. Isso significa dizer que tem o Presidente da
República a possibilidade de delegar essa tarefa de negociação para outro agente,
por meio de um instrumento chamado de “plenos poderes”, que habilita o então
plenipotenciário a agir no lugar do Presidente3.
Normalmente, quem atua em substituição ao
Presidente é o Ministro das Relações Exteriores, que não precisa dos “plenos
poderes” para agir. O mesmo acontece com os chefes de missões diplomáticas,
que têm sua designação aprovada pelo Senado4. Também são plenipotenciários
com “plenos poderes” os representantes acreditados pelos Estados em
Conferências e Organizações Internacionais, os secretários-gerais e os adjuntos
para Organizações Internacionais5.
Assim, quando essa função for desempenhada
pelo representante do Ministério das Relações Exteriores, por meio da Divisão de
Atos Internacionais, o que normalmente acontece, o acordo celebrado deverá ser
ratificado pelo Presidente da República antes de ser submetido ao Congresso.
Esse já era o entendimento na vigência da Constituição de 1967, com a posterior
Emenda Constitucional nº 1 de 1969. Nesse sentido manifestava-se Pontes de
Miranda: “quando algum tratado, convenção, ou acordo, é firmado por
embaixador, ou outros diplomatas, ou pessoa com poderes, o Presidente da
República tem de ratificá-lo”6.
Importante salientar a respeito dessa delegação
de poderes, pois, segundo Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, atualmente essa
3
Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros. O poder de celebrar tratados: competência dos poderes constituídos
para a celebração de tratados, à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional
brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 459.
4
Art. 52, IV da Constituição Federal.
5
Mariângela Ariosi. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o judiciário brasileiro e a nova
ordem internacional, p. 129.
6
Comentários à constituição de 1967, p. 105.
6
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é a forma mais comum utilizada no Brasil de negociação de Tratados
Internacionais. Para ele,
O Itamaraty exerce, assim, controle absoluto sobre a
participação do Brasil no processo de formação de acordos
internacionais, sendo esses discutidos, acompanhados e
assinados, durante sua elaboração, por agentes diplomáticos
brasileiros7.
Como o procedimento para aprovação de um
Tratado Internacional passa por várias fases distintas, é importante ressaltar os
entes que participam desse processo.
A primeira fase, como já mencionado, é o ato de
negociação entre os entes capacitados para isso, obviamente por meio de seus
representantes.
Podem
celebrar
tratados
internacionais,
ou
possuem o chamado treaty- making power8, os Estados soberanos, as
Organizações Internacionais, a Santa Sé e os beligerantes, que para alguns só
poderiam celebrar tratados relativos às operações de guerra e para outros
poderiam celebrar tratados sobre qualquer matéria uma vez que reconhecidos
como personalidade internacional9.
Possuem, ainda, no caso brasileiro, uma espécie
de treaty- making power limitado, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os
Municípios, previsto no artigo 52, incisos V e VIII da Constituição Brasileira:
7
O poder de celebrar tratados: competência dos poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do
direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional brasileiro, p. 459.
8
Capacidade para concluir Tratados ou, ainda, jus tractuum.
9
Celso Duvivier de Albuquerque Mello. Curso de direito internacional público, p. 191/192.
7
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Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
V – autorizar operações externas de natureza financeira de
interesse da União, dos estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios;
[...]
VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de
garantia da União em operações de crédito externo e interno.
Limitado pois, além de tratar-se somente de
assuntos financeiros, os entes da federação perdem o poder de negociação
quando confrontados com a União10. No mais, se o Tratado tiver de ser submetido
às duas Casas do Congresso, segue o procedimento natural de aprovação por
meio de decreto legislativo. Se for assunto apenas do Senado, a aprovação darse-á por meio de resolução11.
Uma vez negociado o Tratado, se pelo Ministério
das Relações Exteriores, o Presidente da República tem a liberdade de continuar
o processo para aprovação do Tratado, ou não. Se continuar, deverá, por meio de
um documento denominado Mensagem, enviar, ao Congresso Nacional12, a
exposição de motivos e o texto integral para que o procedimento de aprovação ou
rejeição seja iniciado. Vale lembrar que, em caso de rejeição pelo Congresso
Nacional, este apenas comunica ao Presidente a decisão, por um instrumento
também denominado Mensagem.
Por seguir a ritualística bicameral e por tratar-se
de iniciativa do Presidente da República, uma vez no Congresso Nacional tal
Tratado será primeiramente apreciado na Câmara dos Deputados pela Comissão
10
Id. Ibid., p. 127.
Id. Ibid., p. 216.
12
O Poder Legislativo, neste caso, além de participar de todo o procedimento de aprovação do Tratado
Internacional por meio de decreto legislativo, é também o órgão fiscalizador do Poder Executivo.
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Permanente de Relações Exteriores e Defesa Nacional (artigo 32, XI, c, do
Regimento Interno da Câmara). Observe-se que ao chegar na Câmara, o
Presidente da Casa deverá, primeiramente fazer a leitura em plenário em
obediência ao princípio da publicidade, para depois distribuir o projeto para a
Comissão pertinente à matéria e, posteriormente, para a Comissão de
Constituição e Justiça e outras mais que sejam necessárias, antes da
conseqüente decisão (artigo 53, Regimento Interno da Câmara).
Na
Comissão
Permanente
de
Relações
Exteriores de Defesa Nacional, o texto será examinado pelo relator que, após
apreciação, dará o seu parecer convertendo-o em projeto de decreto legislativo
que será remetido para a Comissão Permanente de Constituição, Justiça e
Redação (artigo 32, III do Regimento Interno da Câmara).
Uma vez na Comissão de Constituição, Justiça e
Redação e apreciados os aspectos jurídicos, constitucionais, regimentais e de
técnica legislativa (artigo 53, III, Regimento Interno da Câmara), acontece a
votação em turno único pelo plenário.
A aprovação em plenário, como já mencionado, se dá pela maioria
simples prevista no artigo 47 da Constituição Federal. Assim, vencida esta etapa,
remete-se o projeto para o Senado, nos termos do artigo 65 da Constituição
Federal.
Uma vez no Senado, o projeto de Decreto Legislativo para
aprovação de tratado internacional segue rito parecido com o da Câmara.
Primeiro, é distribuído pelo Presidente da Casa para a primeira Comissão
Permanente que é a Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional,
prevista no artigo 103 do Regimento Interno do Senado.
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A tramitação do projeto, dentro do Senado, a
exemplo da Câmara, segue um rito de urgência e vem expressa no artigo 376 do
respectivo Regimento Interno.
O artigo 171 do mesmo Regimento dispõe que as
matérias que dependam de exame nas respectivas comissões só serão incluídas
na Ordem do Dia após serem emitidos os pareceres devidamente lidos na Hora do
Expediente e publicados no Diário do Senado Federal. Com a questão dos
Tratados Internacionais, entretanto, essa regra sofre uma exceção. É o que dispõe
o artigo 172, II, c, do Regimento, quando expressa a possibilidade de o decreto
legislativo referente a Tratado Internacional ser incluído na Ordem do Dia sem o
devido parecer das comissões.
A Comissão de Relações Exteriores e Defesa
Nacional tem competência para apreciar a matéria de maneira terminativa, ou
seja, encerrada essa fase (processo nominal e votação com maioria simples
segundo critério do artigo 47 da Constituição Federal) a decisão da Comissão é
levada ao Presidente do Senado, que dá ciência ao Plenário e manda publicar no
Diário do Congresso Nacional13.
Após publicação, o prazo para recurso é de cinco
dias. Ao término do prazo, conforme o artigo 91, o projeto é promulgado ou
remetido de volta para a Câmara, caso haja alteração. Se aprovado, o projeto,
transformado em decreto legislativo, é sempre promulgado pelo Presidente do
Senado, como Presidente do Congresso Nacional, conforme dispõe o artigo 57,
parágrafo 5º da Constituição Federal (ainda que tiver voltado para a Câmara), que,
após receber um número pela Secretaria Geral da Mesa do Senado, é mandado
13
Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros. O poder de celebrar tratados: competência dos poderes constituídos
para a celebração de tratados, à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitucional
brasileiro, p. 465.
10
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para a devida publicação no Diário Oficial da União e no Diário Oficial do
Congresso Nacional14.
Cumpre esclarecer, ainda, que é concebível a
possibilidade de emenda em cada uma das Casas Legislativas, desde que tratem
a respeito do decreto legislativo e não do tratado. Além do mais o projeto só volta
para a Casa anterior se interferir no mérito, do contrário, o reexame é dispensado,
nos termos do artigo 65, parágrafo único da Constituição Federal15.
Após o término do procedimento legislativo, o
tratado internacional estará pronto para a ratificação do Presidente da República,
que é o ato discricionário de que dispõe tal autoridade para aceitação definitiva do
tratado. Com a ratificação, o Presidente estará vinculando-se ao compromisso
assumido
e
o
documento
deve
ser
depositado
no
Governo
ou
organismo internacional designado como depositário. Como convencionalmente é
atribuída ao Brasil a adoção da corrente dualista, somente a ratificação não
basta
para
o
Tratado
gerar
efeitos
internamente.
Após
vincular-se
internacionalmente ao compromisso por meio da ratificação, o Presidente da
República deverá editar um ato interno para que o Tratado gere efeitos no
ordenamento brasileiro: “No caso brasileiro, este ato tem sido um decreto de
execução, expedido pelo Presidente da República com a finalidade de conferir
execução e cumprimento do tratado ratificado no âmbito interno”16. Por fim, o texto
integral é publicado no Diário Oficial da União.
14
Id. Ibid., p. 466.
Valério de Oliveira Mazzuoli. Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na ordem
jurídica brasileira. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 181.
16
Flávia Piovesan. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos
direitos humanos no direito brasileiro. In: Luiz Flávio Gomes; Flávia Piovesan. O sistema interamericano de
proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 159.
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BIBLIOGRAFIA
ACCIOLY, Hildebrando e CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional. 16 ed.
São Paulo: Saraiva, 2008.
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o judiciário
brasileiro e a nova ordem internacional.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional: tratados e direitos humanos
fundamentais na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001.
MEDEIROS, Antônio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados: competência dos
poderes constituídos para a celebração de tratados, à luz do direito internacional, do direito
comparado e do direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público
PIOVESAN, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais
de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. In: Luiz Flávio Gomes; Flávia
Piovesan. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito
brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 11 ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
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