CAPÍTULO I
FONTES DO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
E O DIREITO BRASILEIRO
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
1 – INTRODUÇÃO
Dinâmico desde seus primórdios, o comércio internacional, por pressão mesma das
circunstancias em que se desenvolve, trouxe sempre um sopro renovador ao direito, que se
traduziu no passado na criação das cambiais, no surgimento dos bancos e das bolsas de
valores e do mercado de capitais, na concepção das sociedades, em especial das limitadoras
da responsabilidade dos sócios (anônimas e por quotas), na disciplinação da quebra das
empresas, na criação da pessoa jurídica autônoma e desvinculada das pessoas físicas que lhe
deram vida , do seguro, do credito documentário, enfim de um sem número de institutos
jurídicos que vieram à luz , constituindo-se em arcabouço do direito hodierno.
O extraordinário incremento que a tecnologia permitiu às comunicações no século que
se passou e a sua influência na internacionalização do conhecimento humano e do
intercâmbio de bens e serviços vieram e vem vindo, neste início de século, tornar mais
premente o conhecimento das regras que regem o comércio internacional e que tornam
indispensável verificar suas tendências e procurar mesmo antecipar problemas e alvitrar
soluções.
2 – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
Regido o comércio internacional pelo direito internacional, necessário é assim, em
breve menção, recordar que esse direito tem suas fontes referidas no art. 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justiça, principal organismo judiciário da ONU, que as enumera como
sendo os tratados, o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões
judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, vendo nele
IRINEU STRENGER (p.795, no.26.3) ramo do direito internacional privado que tem como
fonte mais idônea os tratados , adicionando os costumes que o direito comercial internacional
por sua própria natureza acolhe, quando consagrados.
2.1 – TRATADOS INTERNACIONAIS
Principais fontes do direito internacional, desempenham os tratados internacionais
papel relevante quanto ao comércio internacional, regulando seus aspectos particulares.
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2.1.1 - NOMENCLATURA
A nomenclatura que se lhes dá é a mais variada, através da utilização de vocábulos ou
expressões em que REZEK vê sinonimia ( tratado, convenção, acordo, protocolo, ajuste,
convênio, carta, constituição, etc.) e dos quais identificou nada menos que duas dezenas na
língua portuguesa, todos tendo o mesmo significado.
2.1.2 – CELEBRAÇÃO, RATIFICAÇÃO E RECEPÇÃO
Celebrados pelo Presidente da República, dentro de sua competência privativa (CF
art.84, VIII) , devendo ser ratificados pelo Congresso Nacional (CF art. 49,I), passam os
tratados internacionais a fazer parte da legislação interna do Brasil, como leis ordinárias,
podendo assim ter sua eficácia retirada por lei posterior que disponha sobre a matéria seu
objeto. Adota-se assim, no Brasil , a doutrina dualista, pois sem a ratificação congressual não
ingressam as normas do tratado na ordem jurídica interna, mesma linha de pensamento que
adotam ROQUE ANTONIO CARRAZZA, BETINA TREIGER GRUPENMACHER,
HELENO TORRES e MARCOS AURELIO PEREIRA VALADÃO , embora REZEK (p. 6)
veja aí monismo nacionalista. Anote-se, contudo, que autores há, como FLÁVIA PIOVESAN
, para quem a norma convencional internacional tem plena e imediata aplicação,
independentemente de recepção formal no direito interno, em especial quanto aos direitos
humanos , em função do disposto no art. 5o, § 1º e § 2º da Constituição Federal , afirmando
ALBERTO XAVIER que o direito brasileiro consagra uma cláusula geral de recepção
automática plena do direito internacional convencional (p. 123).
2.1.3 – SUPREMACIA DOS TRATADOS
A referência que acima se fez à categorização das normas dos tratados como lei
ordinária interna leva ainda a uma posição conflitante dentro da doutrina , qual seja a de se
estabelecer se os tratados detêm supremacia sobre as leis internas ou se ao contrário, podem
por elas ser objeto de revogação. Dividem-se os autores na apreciação do conflito, situando-se
em campos opostos. Desde logo cabe deixar de lado a questão quanto aos tratados que tenham
por objeto matéria tributária, pois o art. 98 do CTN é expresso em determinar essa
supremacia, embora autores haja que a neguem ao fundamento de não ser a matéria passível
de regulação por lei complementar.
2.1.4 – CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS QUANTO ÀS PARTES
Classificam-se os tratados, em bilaterais ou multilaterais conforme sejam dois ou mais
os Estados que os celebram .
No direito do comércio internacional têm extrema importância os tratados
multilaterais como o GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio), dele existindo, como
lembra MAROTTA RANGEL duas versões, a primeira e original conhecida como GATT1947 e o GATT-1994, que se constitui no Anexo I do Acordo de Marraqueche de 1994,
acordo este que é o documento básico da OMC (Organização Mundial do Comércio), o
MERCOSUL (instituído pelo Tratado de Assunção , de 1991 e dotado de personalidade
jurídica de direito internacional pelo Protocolo de Ouro Preto de 1994), a União Européia, etc.
Também os tratados bilaterais são de relevância para o comércio internacional, cabendo
apontar que tem o Brasil celebrados 25 tratados bilaterais para prevenir a dupla tributação
sobre a renda além de inúmeros outros, podendo os tratados em geral ser objeto de pesquisa
no site do Ministério das Relações Exteriores indicado ao fim deste capítulo.
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2.2 - A OMC
De conhecimento fundamental para o estudo do comércio internacional, as
Negociações Comerciais Multilaterais (Rodadas) do GATT inicialmente tratavam apenas dos
problemas tarifários, caso das Rodadas de Genebra (1974) , Annecy (1949), Torquay
(1950/1951) , Genebra (1956/1956) e Dillon (1960/1961), passando a abranger também o
campo não tarifário, como refere LIGIA MAURA COSTA , a partir da Rodada Kennedy
(1963/1967), seguindo-se-lhe a Rodada de Tóquio ( 1973/1979) e culminando com a Rodada
Uruguai, iniciada em Punta Del Leste em 1987, cuja ata final foi assinada por 125 países em
Marraqueche em 15/04/1994, com a finalidade de incorporar os resultados finais da Rodada
Uruguai do GATT, bem como então se estabeleceu a Organização Mundial do Comércio
(OMC) ou World Trade Organization (WTO), cujo Acordo Constitutivo lhe dá, no art. II.1 o
escopo de constituir-se no quadro institucional comum para a condução das relações entre
seus membros nos acordos a ele anexos. Aprovada a Ata Final, no Brasil, pelo Decreto
Legislativo n.30, de 15/12/1994 e promulgada pelo decreto 1355 de 30/12/1994, constitui-se o
documento desse Acordo Constitutivo e dos anexos e entendimentos sobre interpretação de
vários artigos do GATT-1994, tendo o Anexo 1A por objeto os acordos multilaterais sobre o
comércio de bens , o Anexo1B o acordo geral sobre o comércio de serviços, o Anexo 1C o
acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio
(TRIPS – Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) , o Anexo 2 sobre
entendimentos relativos às normas e procedimentos sobre solução de controvérsias , Anexo 3
sobre mecanismo de exame de políticas comerciais, Anexo 4 sobre acordos comerciais
plurilaterais e anexo 4d. sobre o acordo internacional sobre carne bovina.
2.3 – OS BLOCOS ECONÔMICOS REGIONAIS
Caracterizada a conjuntura mundial pela regionalização, através da formação de
blocos econômicos regionais, que atingem já o número de 32, segundo ENRIQUE RICARDO
LEWANDOWSKI, necessário é referir que esses blocos apresentam-se em estágios diversos,
que se pode identificar como
Zona de Livre Comércio – quando existe entre seus membros a livre circulação de
mercadorias, sem barreiras ou restrições quantitativas ou aduaneiras, conservando
os Estados-membros total liberdade nas relações com terceiros países, não
integrantes da ZLC, em matéria de comércio exterior.
União Aduaneira – quando além da livre circulação de mercadorias adotam os países
que a integram também uma tarifa aduaneira externa comum.
Mercado comum – quando, além da união aduaneira, permitem os Estados que o
integram a livre circulação entre si dos demais fatores de produção : capital e
trabalho, permitindo o livre estabelecimento e o livre exercício de serviços
profissionais sem restrições aos nacionais ou residentes dos outros Estados que
integram esse mercado.
União econômica e monetária – quando a política monetária dos Estados que a
compõem seguem as diretrizes monetárias de um Banco Central da União,
adotando ainda uma moeda única. Este é o estágio que está alcançando a União
Européia, embora nem todos os seus estados-membros hajam ainda adotado a
moeda única – o euro -, como, por exemplo, a Inglaterra.
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Como anota TESAURO, busca-se atingir o exercício das quatro liberdades
fundamentais: liberdade de circulação de bens, liberdade de circulação de pessoas, liberdade
de prestação de serviços e liberdade de capitais, adicionando LUIZ OLAVO BAPTISTA a
essas ainda a liberdade de concorrência.
Não se olvide que blocos regionais vem se formando ao longo dos anos, no afã de
assegurar aos Estados que os integram a manutenção de seus mercados e a conquista de
outros. Eis a razão principal pela qual temos , dentre outros , o NAFTA, formado pelos EUA,
Canadá e México, a APEC, integrada por Austrália, Brunei, Canadá, Indonésia, Japão,
Malásia, Nova Zelândia, Filipinas, Singapura (onde tem sua sede) , Coréia do sul, Tailândia,
e Estados Unidos, desde 1989, China, Hong Kong ,e Taiwan (1991), México, Papua e Nova
Guiné, (1993), Chile (1994), Peru, Federação Russa e Vietnã , desde 1998.
2.3.1 – MERCOSUL
Analisado o contexto do MERCOSUL, vemos que o mesmo se apresenta como um
mercado comum imperfeito, dado o grande número de exceções que tarifariamente foram
acordadas entre os seus membros – Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, aos quais há que se
agregar os estados associados Chile e Bolívia.
De extrema relevância para o Brasil, pois o comércio com nossos vizinhos reveste-se
de características extremamente favoráveis pela proximidade geográfica e a facilidade de
transportes, inclusive por vias terrestres e fluviais, além de termos uma base cultural comum,
vem o MERCOSUL progredindo com vagar , embora seja de se lembrar que mesmo a União
Européia também vagarosamente se desenvolveu, de tal modo que, ao completar a CEE, em
1982, seus 25 anos, via-se JEAN MONET, seu grande paladino, lamentar-se em entrevista na
revista Time pois colocava em questão o próprio futuro da entidade.
Ponto focal das discussões do MERCOSUL na atualidade é o da harmonização fiscal ,
principalmente no campo dos impostos indiretos, em que coexistem competências tributárias
e legislativas de 5.531 entidades, quais os 4 países integrantes do MERCOSUL, os 26 estados
e o Distrito Federal do Brasil e o 5.000 municípios brasileiros ( número aproximado), nota
especial ao trabalho que vem sido desenvolvido pelo BID – Banco Interamericano de
Desenvolvimento.
2.3.2 – UNIÃO EUROPÉIA
Sem dúvida alguma o exemplo mais marcante de regionalização é o da União
Européia, que baseada em 4 tratados fundadores, a saber: o Tratado da Comunidade Européia
do Carvão e do Aço (CECA), de 1951, o Tratado da Comunidade Econômica Européia
(CEE), e o da Comunidade Européia da Energia Atômica (EURATOM) , ambos de 1957 e
finalmente o Tratado de Maastrich (Tratado da União Européia ) de 1992 aos quais há de se
adicionar o Tratado de Amsterdam (1997), modificador do Tratado da União Européia,
congrega a partir de maio deste ano de 2004 25 países, com 455 milhões de habitantes
representando a terceira maior população do globo (atrás da China e da Índia) .com um PIB
previsto para 2004 de US$ 12,5 trilhões, enquanto a previsão do PIB americano para o mesmo
período é de US$ 11,5 trilhões (Folha de São Paulo, 1º de maio de 2004, p. A12). A soberania
dos Estados que integram a União Européia apresenta-se, em função desses tratados,
comprometida segundo alguns autores, fixando-se no entanto a maioria deles , segundo De La
ROCHÈRE , citada por LEWANDOSWSKI (p. 288) em uma distinção entre dois tipos de
soberania, a jurídica, que consistiria no monopólio de dizer o direito, e a política, que seria o
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poder de executar e coagir ao cumprimento das normas, entregue a soberania jurídica à União
Européia e mantida a soberania política nas mãos dos Estados.
Do ponto de vista do comércio internacional é inegável que a condição de única
superpotência econômica de que desfrutaram os EUA deixa de existir, como já havia
acentuado por McLURE.
2.3.4 - ALCA
Não se deixe de mencionar, dentre os blocos regionais, a ALCA – Área de Livre
Comércio das Américas, que visa reunir 34 países das 3 Américas, ainda em discussão, mas
que deverá, realmente chegar a uma efetivação, superando barreiras políticas e ideológicas,
como resposta à real necessidade de se dar maior integração e força ao bloco das nações
americanas, embora do lado do Brasil se levantem argumentos contrários, fortemente
influenciados por ideologia.
Ao que tudo indica, deverá prevalecer um consenso pragmático, orientado no sentido
de se negociar os pontos de maior importância , de molde a não ficar o Brasil excluído de um
acordo dessa magnitude.
3 – LEX MERCATORIA
Relações dinâmicas que se desenvolvem entre pessoas físicas ou jurídicas de diversos
países, tornou-se necessário, desde que principiou o comércio internacional a tomar forma,
utilizar-se de regras e normas específicas, distantes muitas vezes daquelas adotadas nos países
de origem dos atores partícipes das operações mercantis.
3.1 – ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Assim é que IRINEU STRENGER (Direito, p. 826 , nº 27.1) recorda a Lex Rodhia de
jactu dos fenícios e o nauticum foenus dos romanos , para em seguida afirmar que deveu-se
a formação dos princípios fundamentais do direito comercial aos juristas italianos dos séculos
XVI e XVII, nascendo assim a lex mercatoria que define como “um conjunto de
procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio
nacional sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente
eficaz” (DIREITO, p. 846, no.27.8), direito anacional ou metanacional que CARLOS
NEHRING entende como supercodificação comercial de cunho internacional que estaria em
posição hierarquicamente superior aos códigos nacionais.
GESA BARON, tendo em vista que o uso do termo “nova lex mercatoria”, sugere
alguma coisa como a velha e a nova lex mercatoria, traça a trajetória da lex mercatoria
distinguindo seu período medieval, sua absorção e desintegração e posterior retorno,
3.1.1 – PERÍODO MEDIEVAL
A lex mercatoria medieval foi desenvolvida com o crescimento do comércio na Europa,
iniciando-se nas cidades italianas e espalhando-se pela França, Espanha e pelo resto da
Europa, inclusive a Inglaterra. Tendo como pontos geográficos as grandes feiras, os grandes
mercados e os portos principiais, para eles deslocavam-se os mercadores, levando consigo,
além de suas mercadorias, seus usos e costumes , que foram incorporados às regras das
diferentes cidades e portos, adquirindo , em virtude do comércio oceânico, principalmente em
Veneza, Gênova, Marselha, Barcelona, Amsterdam e as cidades da Liga Hanseática, um
verdadeiro caráter cosmopolita.
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Essas regras eram muito diferentes daquelas locais, feudais reais ou eclesiásticas que
se constituíam no direito dessas localidades, apresentando um caráter distinto onde se
poderiam distinguir cinco aspectos fundamentais: primeiro: eram regras transnacionais;
segundo, tinham como base uma origem comum e fidelidade aos costumes mercantis;
terceiro, eram aplicadas não por juizes profissionais, mas pelos próprios mercadores, através
de suas corporações ou das cortes que constituíam nos grandes mercados ou feiras; em quarto
lugar, seu processo era rápido e informal e, em quinto e último lugar, enfatizava a liberdade
contratual e a decisão dos casos “ex aequo et bono”.
3.1.2 – ABSORÇÃO E DESINTEGRAÇÃO
3.1.2.1 – LEX MERCATORIA E COMMON LAW
Na Inglaterra, a partir do século XVII , a lei autônoma dos mercadores foi restringida e
regrediu com o desenvolvimento da common law , especialmente sob o Lord Chief of Justice
Sir Edward Coke, quando a Corte do Almirantado e outras cortes especializadas foram
abolidas ou tiveram sua jurisdição limitada, passando as disputas comerciais a serem
resolvidas pela common law, enquanto as regras dos mercadores , embora não oficialmente
abolidas, foram consideradas como costumes e práticas comerciais a serem provados em cada
caso, “to the satisfaction of twelve reasonable and ignorant jurors.
Não foi senão no famoso caso Pillans v. Microp onde Lord Mansfield (1705 – 1793),
decidiu que as regras da lei dos mercadores eram matéria jurídica a ser decididas pelos
tribunais, não se tratando de usos e costumes, que se tornaram elas parte integrantes da
common law, havendo no século XIX sido incorporadas a vários dispositivos legais.
3.1.2.2 – LEX MERCATORIA E AS CODIFICAÇÕES NA EUROPA
No continente, as legislações nacionais que surgiram na era do mercantilismo, de um
lado promoveram a efetivação do direito comercial, de outro lado porém marcaram o fim da
velha lex mercatoria , com a emergência dos códigos no século XIX. Incorporados muitos de
seus preceitos a tais códigos e leis. No entanto, perderam assim essas disposições seu caráter
de cosmopolitismo, tornando-se distantes da realidade e enfrentando muitas vezes hostilidade
quando consideradas costumes mercantis.
3.2 – A MODERNA LEX MERCATORIA
A lei dos mercadores não estava morta, no entanto: a vontade e a prática do comércio
internacional foram mais fortes que as restrições e limitações das leis nacionais, que se viram
obrigadas a reconhecer instrumentos e estruturas legais que nele eram utilizadas,
desempenhando a Câmara Internacional de Comércio de Paris , a partir de 1920, papel de
importância na sua revitalização.
Os homens de negócio estavam e ainda estão insatisfeitos com a inadequação das leis
nacionais quanto ao comércio internacional e os resultados das decisões dos tribunais estatais
muitas vezes arbitrários e nada práticos, decorrentes muitas vezes de tecnicismo processual ,
enquanto que um volume crescente de práticas comerciais internacionais, flexível e adaptado
às necessidades comerciais oferece melhores condições de atendimento às necessidades do
comércio internacional.
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Nos anos 60 BERTHOLD GOLDMAN, CLIVE SCHMITTHOFF e ALEXANDER
GOLDSTAJNS foram os primeiros a apontar a tendência para uma nova lex mercatoria, cujas
fontes formais, como enumera PHILIPPE KAHN . citado por ESTHER ENGELBERG, são :
os contratos-tipo, as condições gerais de compra e venda , as condições gerais do COMECON
, os Incoterms e a leis uniformes.
Objeto específico cada uma dessas fontes de capítulos desta obra, conforme seu plano
geral, neste passo cabe apenas nominá-las, cabendo ainda advertir com IRINEU STRENGER
(Direito, p. 849, no. 27.10) que outras causas determinantes da formação da lex mercatoria
são reconhecíveis, quais aquelas situações que ainda não sujeitas a uma taxinomia, dão ensejo
a novas regras do comércio internacional, não sendo de se estranhar que o atentado terrorista
do 11 de setembro de 2001 venha dando já origem a práticas de prevenção do bio-terrorismo e
à inspeção mais detalhada de containeres, por exemplo. Lembre-se, também , com o mesmo
consagrado mestre (Contratos, p. 93, no.46), que “não se pode, entretanto, ir ao exagero de
admitir a desvinculação dos contratos internacionais de qualquer direito estatal”.
3.3 – O DEBATE SOBRE A LEX MERCATORIA
Não se dê, no entanto, por pacífica a aceitação da lex mercatoria, pois contra ela se
alinham argumentos que GESA BARON alinha como sendo:
a) A lex mercatoria não é uma lei, faltando-lhe base metodológica e um sistema legal
que a suporte, não possuindo nenhuma autoridade estatal da qual possa derivar seu
efeito obrigatório:
b) A lex mercatoria é incompleta, vaga e incoerente, pois, considerando os vários
sistemas legais nacionais existentes no mundo (sistema românico, common law, lei
islâmica, etc.), poucos são os princípios gerais comuns, e aqueles identificados
como tal são geralmente muito amplos e gerais;
c) A decantada flexibilidade da lex mercatoria pode levar a decisões arbitrárias e a
uma decisão diferente para cada caso, ainda que semelhantes.
O autor citado alinha, em defesa da lex mercatoria que:
a) A recusa de se aceitar a lex mercatoria tem origem em uma jurisprudência
positivista que é baseada em que a lei deriva da vontade de um estado soberano e
que o direito internacional nasce da coincidência da vontade de vários estados
soberanos. Para os adeptos da lei dos mercadores, no entanto, a lex mercatoria
emerge independentemente da vontade das autoridades estatais, mas sim do seu
reconhecimento comum tal pela comunidade de negócios. Desse modo, é diferente
que o direito encontrável nos códigos ou nas leis, sendo parte do direito vivo que é
o produto da criatividade dos operadores do comércio.
b) Nenhum dos “mercadoristas” alega que a lex mercatoria seja um conjunto de
normas completo, preciso e exaustivo. Contudo, tampouco o são os sistemas
legais nacionais.
c) Sim, a lex mercatoria , embora não seja tão vaga e rudimentar como pretendem
seus adversários, podendo levar a decisões conflitantes e contraditórias, em nada
se difere das leis dos estados. Além disso, em muitos casos , um grande número de
contratos internacionais em áreas especializadas tem regras altamente sofisticadas,
que os laudos arbitrais aplicam. No caso de lacunas, o que os impede de utilizar os
mesmos recursos hermenêuticos de que se utilizam os juizes que julgam no
sistema legal estatal?
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Vê-se, do exposto, que o embate de idéias longe está de se compor, impondo no
entanto a extraordinária globalização do comércio que maior e mais detalhada atenção se dê à
lex mercatoria.
3.4 – O TRABALHO DAS INSTITUIÇÕES INTERNACIONAIS
Encareça-se, ainda , o trabalho de síntese a que vem se dedicando várias instituições
internacionais, como a Câmara Internacional de Comércio de Paris (CIC ou ICC, sua
sigla do inglês International Camber of Commerce), o UNIDROIT – INSTITUT
INTERNATIONAL POUR L’UNIFICATION DU DROIT PRIVÉ, ILA –
INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION, UNCITRAL – UNITED NATIONS
COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW, OEA – ORGANIZAÇÃO DOS
ESTADOS AMERICANOS editando leis uniformes, leis-modelos, conjuntos de regras e
princípios que regem o comércio internacional, de que são exemplos as leis uniformes sobre
letras de câmbio e notas promissórias (Genebra, 1930) a lei uniforme sobre cheques (Genebra,
1931) os Incoterms, as Regras e Usos Uniformes de Créditos Documentário, e as Regras
Uniformes para Garantia de Contratos (CIC), a lei modelo de arbitragem (UNCITRAL) , a
Convenção Internacional sobre Compra e Venda Internacional (Viena, 1980), Princípios dos
Contratos Internacionais (Unidroit) , Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos
Contratos Internacionais (CIDIP V - Cidade do México, 1994).
4- A AUTONOMIA DA VONTADE E A LEX MERCATORIA
Sendo embora matéria objeto de capítulo posterior dentro do plano da presente obra a
lei aplicável aos contratos internacionais de comércio, cabe aqui uma breve referência ao
posicionamento da aplicação da lex mercatoria no Brasil.
Em nosso direito positivo rege a matéria da lei aplicável aos contratos o art. 9º da Lei
de Introdução ao Código Civil , que determina reger o contrato a lei do país onde for
constituída a obrigação. Dessa norma resulta, segundo PONTES DE MIRANDA, não existir
no Brasil , no que se refere ao Direito Internacional Privado como um todo, a autonomia da
vontade, especificando JOSÉ INÁCIO GONZAGA FRANCESCHINI , NÁDIA ARAUJO E
JOÃO GRANDINO RODAS, que em matéria contratual privada internacional a única
vontade autônoma que prevalece é a de determinar o lugar de celebração (constituição da
obrigação) do contrato, citado AMILCAR DE CASTRO para quem , no Brasil, as partes não
podem fazer direito por sua vontade, nem podem escolher direito à vontade, podendo-se dizer
que em matéria de obrigações convencionais, “a vontade das partes tem a liberdade de
pássaro na gaiola: pode mover-se em certos limites, mas em qualquer direção encontra
barreira intransponível”.
Destarte, a inclusão de cláusula em contrato celebrado no Brasil de sujeição à lex
mercatoria incidiria na vedação da lei introdutória do ordenamento civil, não alterada com o
advento com do novo Código de 2002 .
No entanto, a lei disciplinadora da arbitragem (lei 9307/1996), expressamente faculta
às partes autorizar ao árbitro julgar por equidade (art.11,I), sendo requisito obrigatório da
sentença arbitral a indicação dos fundamentos da decisão, “mencionando-se expressamente”
se o julgamento foi por equidade. Queda assim, a pergunta : se podem os árbitros ser
autorizados a decidir por equidade, podem também ser autorizados a decidir com base na lex
mercatoria ? Afinal, representa ela um “minus” em relação ao “plus” que é a equidade e o
velho anexim já enuncia, “quem pode o mais pode o menos”.
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4 – CONCLUSÃO
A adoção da “lex mercatoria” apresenta-se, na atual fase de globalização da economia
como um grande facilitador da contratação no comércio internacional, afastando a incerteza
dos julgamentos nacionalistas que podem prosperar em qualquer parte do mundo, seja por
ideologia, seja por xenofobia, ou pelo prosaico comodismo de decidirem os juizes sem
maiores indagações sobre o direito alienígena.
Adicione-se a isto a tendência que se revela de maior incremento da utilização da
arbitragem no campo internacional, afastando-se, além dos fatores acima, e principalmente no
caso do Brasil, a morosidade da justiça, demora essa na prestação jurisidicional que não é
apanágio somente do sistema judiciário brasileiro, mas que aflige também inúmeros países.
O profissional do direito que opere, deseje ou veja-se forçado a operar no campo das
contratações internacionais – e esse é o caminho a ser percorrido hoje e mais ainda no futuro
próximo – tem por obrigação debruçar-se sobre a matéria e verificar, se o direito dito
espontâneo da lex mercatoria será o que melhor atenderá as circunstâncias de cada contrato
em que tiver de intervir.
É de ARNOLDO WALD a recomendação de que a atitude dos juristas brasileiros em
relação a “lex mercatoria” não deve ser de simples espectadores, mas sim de verdadeiros
participantes de sua construção “tendo um papel ativo no plano profissional e doutrinário”.
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