DIREITO DO COMÉRCIO
INTERNACIONAL
“LEX MERCATORIA” E USOS DO
COMÉRCIO INTERNACIONAL:
SUA RELEVÂNCIA NA
ARBITRAGEM COMERCIAL
INTERNACIONAL
JOANA CAMEIRA (2324)
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
“LEX MERCATORIA” – DEFINIÇÃO, NATUREZA,
DELIMITAÇÃO E APLICAÇÃO
A RELEVÂNCIA DA “LEX MERCATORIA” NA
ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL
APLICAÇÃO DA “LEX MERCATORIA” EM DECISÕES
ARBITRAIS – ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS
CONCLUSÃO
INTRODUÇÃO
«“Lex Mercatoria”, “Ius Mercatorum” ou “New Law Merchant”,
com estas expressões, pretende-se designar um complexo
normativo, de carácter material, que abrange os usos, práticas ou
costumes do comércio internacional»
Maria Helena Brito
«Direito autónomo do comércio internacional, aquelas regras e
princípios aplicáveis às relações do comércio internacional, que
se formam independentemente da acção dos órgãos estaduais e
supra estaduais.»
L. Lima Pinheiro
“LEX MERCATORIA” – NATUREZA, DELIMITAÇÃO,
DEFINIÇÃO E APLICAÇÃO
I.
“Lex mercatoria” como um problema de concepção das
fontes do direito comercial internacional
II.
Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e au mais recentes
III. Críticas à “Lex mercatoria”
IV. Considerações sobre as diversas posições
V.
Conteúdo da “Lex mercatoria”
I.
“Lex mercatoria” como um problema de concepção das
fontes do direito comercial internacional

Processo da “Globalização” da economia

Criação de normas uniformizadoras

Inserção no capítulo das fontes
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes
1.
GOLDMAN (tese mais polémica)

A “Lex mercatoria” assentaria na origem e na natureza
costumeira e espontânea dos elementos que a constituem;

Definição: “conjunto de princípios gerais e de regras
costumeiras, espontaneamente utilizadas ou elaboradas no
contexto do comércio internacional, sem referência a um
determinado sistema legal nacional”;
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes

Aplicabilidade: resultaria, por um lado, das cláusulas
incluídas em contratos internacionais e, por outro lado, das
regras efectivamente aplicadas por sentenças de tribunais
internacionais;

O principal objectivo de Goldman era demonstrar que a “Lex
Mercatoria” constitui uma ordem jurídica autónoma;

Afirmava que aquela é composta por regras jurídicas, com as
características de certeza, generalidade, publicidade,
previsibilidade e efectividade necessárias para permitir tal
qualificação.
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes
2.
SCHMITTHOFF (tese mais ampla)

A “Lex Mercatoria” seria definida a partir das fontes de que
emerge;

Definição: encarada como direito material especial do
comércio internacional;

Aplicabilidade: resultaria das convenções internacionais de
direito uniforme sobre operações do comércio internacional,
os usos comerciais internacionais e as próprias regras de
fonte interna reguladoras de operações do comércio
internacional;
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes

Afirmava que a “Lex Mercatoria” adquire a sua autonomia
por permissão e consentimento de todos os Estados e tem o
seu fundamento nos direitos nacionais, desenvolvendo-se
por iniciativa da actividade internacional numa área de
“desinteresse” dos Estados;

As vantagens seriam óbvias: a ideia de aplicar leis nacionais
– direccionadas para transacções domésticas – a contratos
transnacionais trouxe sempre alguns inconvenientes;

Procurou demonstrar que a aplicação das regras de comércio
internacional a transacções comerciais internacionais traria
vantagens.
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes
3.
RENÉ DAVID (seguidor de Schmitthoff)

O comércio internacional deveria ser submetido a um direito
verdadeiramente internacional;

Definição: encarada
autónomo;
como
um
direito
internacional
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes

René David demarcou duas soluções para aplicação da “Lex
Mercatoria”;

Uma forma de o fazer seria através da concessão de
competência, para a criação de regras de direito
internacional, a autoridades supranacionais ou através da
celebração de convenções entre Estados;

Outra forma seria pelo recurso à arbitragem, visto as
jurisdições arbitrais beneficiarem um direito internacional
autónomo (em relação às regras dos direitos estaduais).
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes
4.
KLAUS BERGER (seguidor do entendimento amplo)

Criou uma técnica própria e apresentou uma lista de 78
princípios da “Lex Mercatoria”;

A marca fundamental desta lista era a sua não estaticidade e
a sua natureza aberta;

Definição: a “Lex Mercatoria” como direito material especial
do comércio internacional;
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes

Aplicabilidade: a lista compilada por Klaus Berger provém
de variadas fontes, desde os princípios gerais do direito, o
“case law” dos tribunais arbitrais, as leis modelo referentes a
contratos internacionais, à análise do direito comparado;

Klaus Berger atribui particular relevância à investigação
relacionada com a aplicação prática do comércio
internacional, rejeitando a crítica de que a doutrina da “Lex
Mercatoria” seria meramente teórica.
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes
5.
OUTROS AUTORES (elaborações metodológicas)

Surge uma perspectiva que define a “Lex Mercatoria”, não
em função dos elementos nem das fontes, mas em função da
metodologia adoptada na resolução de litígios;

Gaillard, apesar de não rejeitar a utilização de listas de
princípios como a de Berger, sustenta que a “Lex
Mercatoria” consistiria num método para determinar regras
ou princípios apropriados na formação da decisão;
II. Teses favoráveis à “Lex mercatoria” - Goldman, Schmitthoff,
René David, Klaus Berger e autores mais recentes

Segundo Gaillard, este método consistiria em, perante um
qualquer caso em concreto, encontrar a solução de direito
substantivo para o problema legal em causa, não a partir de
uma lei específica escolhida através do método tradicional
conflitual, mas de uma análise comparativa, que permitiria
aos árbitros a aplicar a regra ou regras mais amplamente
aceites.
III. Críticas à “Lex mercatoria”

Autores como Lagarde, Christian Von Bar e Delaume, têm
formulado observações críticas a propósito da “Lex
Mercatoria”;

Alguns destes autores afirmam que a “Lex Mercatoria” não
apresenta as características de uma ordem jurídica
completa;

Outros referem o seu carácter impreciso ou incerto, expresso
nos termos “mito” e “enigma”;

Há quem coloque, ainda, em dúvida a sua própria existência.
IV. Considerações sobre as diversas posições

De facto, não se pode sustentar que a “Lex Mercatoria”
constitui uma ordem jurídica autónoma, formada por um
conjunto completo, preciso e exaustivo de regras e princípios
(como defendia Goldman);

No entanto, também os sistemas jurídicos nacionais são
incompletos e contêm lacunas, assim como o direito
internacional público;

Deste modo, neste aspecto, a “Lex Mercatoria” não difere
tanto dos sistemas jurídicos nacionais e do direito
internacional público (contrariamente ao que afirmavam os
críticos);
IV. Considerações sobre as diversas posições

Por outro lado, não se podem aceitar as concepções amplas
da “Lex Mercatoria”, apenas se aceitando um entendimento
mais restrito que reconhece o seu carácter costumeiro,
espontâneo e não legislado (rejeição de teses como a de
Schmitthoff);

Por último, o reconhecimento da existência e da relevância
das regras da “Lex Mercatoria” não depende da sua inserção
numa ordem jurídica nem da sua recepção pelas ordens
jurídicas nacionais, bastando a sua aceitação como regras de
conduta vinculativas por parte dos operadores do comércio
internacional.
V. Conteúdo da “Lex mercatoria”

As características inerentes à “Lex Mercatoria” tornam
impossível apresentar um elenco completo do respectivo
conteúdo;

No entanto, parece haver um ponto comum a todas as
teorias sobre o direito comercial transnacional;

Quase todos os autores parecem partir da combinação do
direito comparado e das suas perspectivas, dos usos, dos
costumes e das práticas do comércio internacional, para
determinar as regras aplicáveis às disputas emergentes do
comércio internacional.
V. Conteúdo da “Lex mercatoria”

Os princípios e as regras que compõem a “Lex Mercatoria”
provêm, nomeadamente, de:
o “Práticas comerciais, usos ou cláusulas padronizadas”,
formulados por organizações profissionais;
o Trabalhos elaborados por peritos de diferentes países,
reunidos no âmbito de certas organizações internacionais;
o Guias profissionais, códigos de conduta ou códigos
deontológicos;
o Decisões jurisprudenciais, principalmente de árbitros
internacionais, no âmbito da arbitragem comercial
internacional.
V. Conteúdo da “Lex mercatoria”

“Práticas comerciais, usos ou cláusulas padronizadas”,
formulados por organizações profissionais:
o Os Incoterms;
o As Regras e Usos Uniformes relativos aos Créditos
Documentários da CCI;
o As regras uniformes sobre garantias autónomas da CCI;
o As regras uniformes sobre cobranças da CCI;
o As cláusulas contratuais gerais adoptadas no âmbito de
certos tipos contratuais, como os modelos contratuais
elaborados pela CCI;
o Os modelos de cláusulas a incluir nos contratos, como as
cláusulas de força maior e hardship, preparadas pela CCI.
V. Conteúdo da “Lex mercatoria”

Trabalhos elaborados por peritos de diferentes países,
reunidos no âmbito de certas organizações internacionais:
o Os Princípios UNIDROIT relativos aos contratos
comerciais internacionais;
o Os Princípios do direito europeu dos contratos.
V. Conteúdo da “Lex mercatoria”

Guias profissionais, códigos de conduta ou códigos
deontológicos – são instrumentos sem carácter vinculativo,
mas dotados de poder de persuasão em relação aos seus
destinatários:
o Códigos de conduta da CNUDCI, sobre práticas restritivas
da concorrência.
A RELEVÂNCIA DA “LEX MERCATORIA” NA
ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL
I.
Importância da arbitragem
internacional
no
âmbito
do comércio
II.
Disposições que permitem o recurso à “Lex mercatoria”
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais
I.
Importância da arbitragem no âmbito do comércio
internacional

A arbitragem internacional como jurisdição normal para
resolução dos litígios emergentes do comércio internacional;

L. Lima Pinheiro: o que se procura aferir é “se, e até que
ponto, a Lex Mercatoria é fonte de direito directamente
aplicável nesta jurisdição”;

No âmbito da arbitragem internacional, a escolha de regras
transnacionais para regular um contrato é amplamente
aceite.
II. Disposições que permitem o recurso à “Lex mercatoria”

Em 1981, o Código Processual Civil Francês - artigo 1496.º;

Em 1986, o Código de Processo Civil Holandês – artigo
1054.º;

Em 1987, o Estatuto Suíço de Direito Internacional Privado
– artigo 187.º;

Outras legislações estaduais seguiram esta tendência: Itália,
México, Egipto, entre outras.
II. Disposições que permitem o recurso à “Lex mercatoria”

A Convenção de Genebra de 1961 – artigo 7.º;

Os Regulamentos de arbitragem da CNUDCI, da AAA, OMPI
e da CCI ;

No âmbito da CCI, o artigo 17.º do Regulamento de
Arbitragem dispõe sobre o “direito aplicável”.
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais

Artigo 17.º do Regulamento de Arbitragem da CCI:
“Regras de direito aplicáveis ao mérito
1. As partes terão liberdade para escolher as regras jurídicas
a serem aplicadas pelo Tribunal Arbitral ao mérito da
causa. Na ausência de acordo entre as partes, o Tribunal
Arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas.
2. Em todos os casos, o Tribunal Arbitral levará em
consideração os termos do contrato e os usos e costumes
comerciais pertinentes.”
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais

De acordo com este preceito, quer tenha havido escolha da
lei aplicável ao fundo da causa, quer, na falta dessa escolha,
tenha sido determinada a lei aplicável por ser a mais
adequada, sempre o árbitro deverá ter em conta as cláusulas
do contrato e os usos do comércio internacional, que sejam
relevantes;

Deste modo, “os usos do comércio internacional” constituem
a denominada “Lex Mercatoria”;
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais

No entanto, a escolha pelas partes da “Lex Mercatoria” não
elimina a necessidade de determinar a ordem jurídica
competente para reger o contrato internacional em causa, de
acordo com os critérios gerais;

Convenção de Roma e Regulamento Roma I;

Maria Helena Brito: afirma que “seja qual for a natureza que
se atribua às regras e princípios que integram a lex
mercatoria, não é possível reconhecer-lhe uma posição de
exclusividade; as operações do comércio internacional não
podem ser por completo subtraídas à competência dos
direitos estaduais.”
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais

L. Lima Pinheiro faz uma distinção entre o direito que define
o estatuto da arbitragem e o direito aplicável ao fundo da
causa;

Por estatuto da arbitragem entende-se o conjunto das
normas e princípios primariamente aplicáveis pelo tribunal
arbitral;

O estatuto da arbitragem engloba inúmeros aspectos, quer
processuais quer substantivos, do processo arbitral;
III. “Lex mercatoria” como direito aplicável ao fundo da causa
nas decisões arbitrais

Para a doutrina maioritária, os tribunais de arbitragem
transnacional não são criados pelo Direito de um Estado,
que surja como exclusivamente competente para definir a
sua “lex fori”;

Deste modo, estes tribunais não têm uma “lex fori”
comparável à dos tribunais estaduais e não estão submetidos
a um particular sistema nacional de Direito Internacional
Privado.
APLICAÇÃO DA “LEX MERCATORIA” EM DECISÕES
ARBITRAIS – ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS
I.
Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - Andersen Consulting
Business Unit Member Firms vs. Arthur Andersen
Business Unit Member Firms and Andersen Worldwide
Society Cooperative
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
No âmbito da decisão arbitral em questão mostra-se relevante
analisar:
o A cláusula compromissória que vinculava o tribunal arbitral
a dirimir o litígio;
o A escolha, pelo tribunal, da lei aplicável.
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
Cláusula compromissória que vinculava o tribunal arbitral a
dirimir o litígio:
o “[...][A]ny and all disputes which cannot be settled amicably,
including any ancillary claims of any party, arising out of or
in connection with this Agreement (including the validity,
scope and enforceability or this arbitration provision) shall
be finally settled by arbitration conducted by a single
arbitrator in Geneva, Switzerland.”
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
Cláusula compromissória (cont.):
o “The proceedings shall be conducted pursuant to the then-
existing Rules of Conciliation and Arbitration of the
International Chamber of Commerce, except that the parties
may select an arbitrator who is a national of the same
country as one of the parties. [...].”
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
Cláusula compromissória (cont.):
o “The arbitrator shall decide in accordance with the terms of
this Agreement and of the Articles and Bylaws of Andersen,
S.C. In interpreting the provisions of this Agreement, the
arbitrator shall not be bound to apply the substantive law of
any jurisdiction but shall be guided by the policies and
considerations set forth in the Preamble of this Agreement
and the Articles and Bylaws of Andersen, S.C., taking into
account general principles of equity [...].”
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
A escolha, pelo tribunal, da lei aplicável:
o “The Tribunal found that the Member Firm Interfirm
Agreements (MFIFAs) entered into between AWSC and the
Andersen Worldwide Organization member firms, together
with the AWSC Articles and Bylaws are the relevant rules of
law chosen by the parties to govern the present arbitration;
o in interpreting the provisions of the MFIFAs the arbitrator is
not bound to apply the substantive law of any jurisdiction
but shall be guided by the policies and considerations set
forth in the Preamble to the MFIFAs and the Articles and
Bylaws of AWSC;”
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
A escolha da lei aplicável (cont.):
o “if the MFIFAs and the AWSC Articles and Bylaws are silent
or do not provide guidelines for a decision, the Tribunal
shall, pursuant to Article 17.1 of the ICC Rules, apply the
rules of law it deems appropriate;
o those rules of law shall be the general principles of law and
the general principles of equity commonly accepted by the
legal systems of most countries.”
I.

Processo n.º 9797/CK/AER/ACS - ACBU vs. AABU and
AWSC
A escolha da lei aplicável (cont.):
o “The
Unidroit Principles of International Commercial
Contracts are a reliable source of international commercial
law in international arbitration for they contain in essence a
restatement of those 'principes directeurs' that have enjoyed
universal acceptance and, moreover, are at the heart of those
most fundamental notions which have consistently been
applied in arbitral practice.”
CONCLUSÃO
“A unificação do direito realizada através dos instrumentos
jurídicos tradicionais (…) e a unificação inerente à auto-regulação
apresentam vantagens e inconvenientes.
Assentes em diferentes pressupostos, os dois métodos de
uniformização são todavia inspirados num objectivo comum, que
se traduz em regular o comércio internacional de um modo mais
adequado e ágil (…)
Podem e devem, por isso, considerar-se complementares.”
Maria Helena Brito