Unidade: Direito
Internacional Privado
Unidade I:
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Direito Internacional Privado
SUMÁRIO
1. Estatuto Pessoal.
1.1. Personalidade.
1.2. Capacidade.
2. Estatuto Pessoal da Pessoa Física.
2.1. Critérios Utilizados para Determinar a Lei Aplicável ao Estatuto
Pessoal.
3. Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica.
3.1. Critérios Utilizados para Determinar a Lei Aplicável ao Estatuto
das Pessoas Jurídicas.
4. Bens.
4.1. .O Lugar da Situação do Bem – “LEX REI SITAE” ou “MOBILIA
SEQUUNTUR PERSONAM”
4.2. O Lugar da Constituição da Obrigação – “LOCUS REGIT ACTUM”
ou “IUS LOCI CELEBRATIONIS”
5. Contratos Internacionais.
5.1. Princípios básicos.
5.1.1. Autonomia da Vontade.
5.1.2. Supremacia da Ordem Pública.
5.1.3. Obrigatoriedade da Convenção entre as Partes.
5.2. Critérios para dirimir conflitos contratuais.
5.3. LEX MERCATORIA e os INCONTERMS (International Comercial
5.3.1. Necessidade de Cláusula-padrão
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Terms)
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1. Estatuto Pessoal
O Estatuto Pessoal contempla o estado da pessoa (que é o conjunto de
peculiaridades próprias de uma pessoa, tais como: nascimento, filiação, nome,
pátrio poder, casamento, deveres conjugais, separação, divórcio e morte) e sua
capacidade (aptidão da pessoa individual de exercer os direitos e contrair
obrigações).
As regras do Estatuto Pessoal dos Estados não são uniformes, por essa
razão não são observadas igualmente por todos os povos. O Direito
Internacional Privado atribui o estudo dessas regras ao ramo do Direito Civil
Internacional, embora essa denominação não seja exata e nada mais é do que
a parte da nossa disciplina que estuda as soluções dos conflitos de leis do
Direito Civil. Eis, assim, a razão da utilização de alguns conceitos retirados
deste importante ramo do direito privado.
1.1.
Personalidade
Em direito, ser pessoa significa ter uma personalidade. Quem determina
a personalidade é a ordem jurídica. A personalidade é atribuída aos seres
humanos, outros entes e até coisas. É bom recordar que durante o período em
que era permitida a escravidão, existiam seres humanos que não eram
considerados pessoa. Em passado remoto, civilizações antigas consideravam
os animais e coisas como pessoas jurídicas. Nas Pequenas Antilhas Inglesas,
os escravos eram considerados bens imóveis.
condição sem a qual não se pode fazer uso de qualquer direito e o estado é o
modo de existir da pessoa. Quem não tem personalidade não é sujeito de
direito.
Como o estado é o modo de existir da pessoa este poderá variar, por
exemplo, no direito romano o estado podia ser de liberdade, de cidade e de
família. O direito civil atual excluiu o estado de liberdade que no passado
distinguia o escravo do homem livre. O estado de cidade, por sua vez, foi
incluído no direito público.
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A personalidade e o estado são atributos diversos. A personalidade é a
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Nossa lei civil diz que a personalidade do homem começa com o
nascimento com vida, assegurando, ao nascituro, desde a concepção a
proteção se, ao final, houver nascimento com vida. A personalidade se exaure
com a morte. Algumas legislações preveem que também pode ser extinta pela
morte civil.
Em relação à morte simultânea, quando duas ou mais pessoas morrem
num desastre, sem que se possa determinar quem morreu primeiro, no Brasil
consideramos, por presunção, como simultaneamente mortos. É o que se
chama de comoriência. Outros ordenamentos jurídicos dispõem de maneira
diversa. O direito inglês considera o mais novo ter sobrevivido ao mais velho. O
direito francês estabelece mais de um critério, tais como: presume a
sobrevivência do mais velho se os mortos tinham menos de 15 anos; se todos
tinham mais de 70 anos, a presunção é o do mais moço; se uns tinham menos
de 15 anos e outros mais de 70 anos, presume-se a sobrevivência dos mais
moços; se todos tinham mais de 15 anos e menos de 70 anos, presume-se a
sobrevivência dos homens, se a idade for a mesma ou não houver diferença
superior a 1 ano; se forem do mesmo sexo, presume-se a sobrevivência do
mais moço.
Para resolver o problema da comoriência, há vários sistemas de Direito
Internacional Privado, a saber:
a) Deve-se aplicar a Lex Causae (Bar, Bustamante e Bartin);
b) A lei do lugar do acidente é que deve ser aplicada (Pillet);
c) O juiz tem liberdade para julgar (Weiss, Despagnet e outros);
d) Deve ser aplicada a lei da nacionalidade dos comorientes (Pontes de
e) A lei a ser aplicada deve ser a Lex Fori (Valery).
No Brasil, não há um dispositivo específico na legislação regulando a
questão dos conflitos decorrentes de comoriência, no entanto, a Lei de
Introdução ao Código Civil dispõe no artigo 7º, o seguinte:
A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família.
A respeito do assunto, a Convenção de Direito Internacional Privado de
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Miranda);
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Havana (Código Bustamante) assevera que:
Art. 29. As presunções de sobrevivência ou de morte
simultânea, na falta de prova, serão reguladas pela lei pessoal
de cada um dos falecidos em relação à sua respectiva
sucessão.
Assim, é de se observar que no Brasil a lei reguladora em matéria de
comoriência é a pessoal do domicílio, conforme dispõe o artigo 7º, da LICC. Há
casos em que será aplicado o disposto no artigo 29, do Código Bustamante,
em relação aos conflitos envolvendo pessoas falecidas oriundas de países que
ratificaram a Convenção de Havana.
1.2.
Capacidade.
A primeira distinção em matéria de capacidade coube a D’Argentré, no
século XVI. Na ocasião, o jurista francês distingue a capacidade geral pura da
capacidade especial para determinados negócios. Essa foi aceita pelos
holandeses sendo repassada ao direito anglo-americano, onde subsiste.
Savigny na sua teoria universalista estabeleceu que a lei do domicílio
era a base para regular todas as questões envolvendo o estado e a
capacidades das pessoas, condenando, assim, a distinção esposada por
D’Argentré.
Teixeira de Freitas, jurista brasileiro, por sua vez estabeleceu uma nova
forma de distinção: capacidade de fato (especial) e capacidade de direito
(geral).
os direitos de família, a Lei de Introdução ao Código Civil adota a lei do local do
domicílio (LEX DOMICILII), uma das mais importantes regras do Direito
Internacional Privado brasileiro. Diz a lei:
Art. 7º. A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de família.
§1º. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§2º. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante
autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§3º. Tendo os nubentes domicílios diversos, regerá os casos de
invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
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No Brasil, as relações envolvendo o estado, a capacidade das pessoas e
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§4º. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em
que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro
domicílio conjugal.
§5º. O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressas anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega
do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime
de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e
dada esta adoção ao competente registro.
§6º. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 3 (três) anos
da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação
judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas às condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma
de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros a fim de que passem a
produzir todos os efeitos legais (alterado pela Lei nº 6.515/1977)
§7º. Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe de família estendese ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou
curador aos incapazes sob sua guarda.
§8º Quando a pessoa não tiver domicílio considerar-se-á domiciliada no
lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
Nota importante:
a) Com o advento da Lei do Divórcio o §6º, do Art. 7º, da LICC, recebeu
nova redação. O divórcio entre cônjuges, sendo um ou ambos brasileiros,
somente será admitido no Brasil após um ano da data da sentença no
estrangeiro (Art. 226, §6º, da CF);
b) A norma contida no §7º, do Art. 7º, da LICC não mais subsiste no
direito brasileiro, em função da equiparação de direitos entre cônjuges,
conforme o alcance normativo do Art. 226,§5º, da CF. A mudança reforçou a
cônjuges, e não apenas um deles.
2. Estatuto Pessoal da Pessoa Física.
Até 1942, o Estatuto Pessoal no Brasil era regido pela lei da
nacionalidade do indivíduo, mas com as modificações introduzidas pela Lei de
Introdução ao Código Civil, a lei do domicílio passou a ser aplicada (Art. 7º, 8º,
§1º e 2º, 10, da LICC). O direito brasileiro não define o que vem a ser domicílio
para efeito de aplicação das regras de Direito Internacional Privado. No
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existência de um domicílio conjugal, atribuído a unidade familiar, de ambos os
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entanto, a Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas no
Direito Internacional Privado, de 1979, estabeleceu os seguintes critérios:
1º) o local da residência habitual;
2º) o local do centro principal de negócios;
3º) o local de simples residência; e
4º) o local em que se encontrar a pessoa, não sendo possível constatar
a simples residência.
A Convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, assim, o juiz dela se
utiliza como fonte de inspiração (material) para a aplicação do art. 7º, da LICC,
principalmente para interpretar o conceito de domicílio no Direito Internacional
Privado.
Exceção a essa regra, no direito brasileiro, podemos citar as aplicações
concernentes ao direito cambiário, ou seja, quanto à capacidade da pessoa se
obrigar por uma letra de câmbio, nota promissória ou por um cheque, que neste
caso aplica-se o critério da nacionalidade como regra de conexão para
determinação da lei aplicável à capacidade do credor ou devedor cambiários. A
exceção decorre da Convenção sobre Conflitos de Leis em Matéria de Letras
de Câmbio e Notas Promissórias, de 07/09/1930, em Matérias de Cheque, de
19/03/1931.
1.3.
Critérios Utilizados para Determinar a Lei Aplicável ao Estatuto
Pessoal.
No âmbito internacional, os critérios possivelmente utilizados para
a) Territorialidade:
É o regime adotado por alguns países, como por exemplo, Chile,
Colômbia e Equador. Esse regime determina a aplicação irrestrita da lei local,
lei do foro, sem considerar a nacionalidade ou o domicílio da pessoa.
b) Nacionalidade:
A adoção do critério da nacionalidade significa dizer que o Estatuto
Pessoal será regido pela lei da nacionalidade do indivíduo. Vantagens de sua
adoção, apontadas pela doutrina:
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determinar a lei aplicável ao estatuto pessoal da pessoa física são:
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b1) A lei nacional é mais adequada, pois as legislações refletem os
costumes e as tradições nacionais, de maneira que é mais conveniente manter
as pessoas sobe a égide da ordem jurídica de seu país nacional.
b2) Estabilidade: a nacionalidade é um componente mais estável do
que o domicílio.
b3) Certeza: é mais fácil determinar a nacionalidade de uma pessoa
do que do seu domicílio.
c) Domicílio.
A lei que deve ser aplicada ao Estatuto Pessoal é a lei do domicílio do
indivíduo. A doutrina aponta as vantagens:
c.1) “A lei do domicílio corresponde ao interesse o imigrante, pois
conhece melhor a legislação do país onde vive e trabalha do que a de sua
pátria e não deseja ser discriminado por outras regras jurídicas dentro da
sociedade na qual se integrou”.
c.2) “Os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o
imigrante são mais bem atendidos aplicando-se a lei local, uma vez que a lei da
nacionalidade do estrangeiro lhes é desconhecida”.
c3) “O interesse do Estado é o de assimilar todos os estrangeiros
que vivem em seu meio em caráter definitivo, e a aplicação da lei do domicílio
facilita essa adaptação e integração”.
c4) “Como o Estatuto Pessoal abrange o direito de família, o
casamento entre nacionalidades diversas acarretaria a submissão ao direito da
nacionalidade, ocasionando conflito de leis na família, como cônjuges regidos
por ordenamentos jurídicos diversos. Por outro lado, a regência do Estatuto
simplifica consideravelmente as situações jurídicas que se formam no âmbito
conjugal, filial e parental“.
c5) “Considerando que a competência jurisdicional é, via de regra,
determinada pelo domicílio, a aplicação do sistema jurídico domiciliar
proporciona a coincidência da competência jurisdicional com a competência
legal, ou seja, o juiz julga de acordo com sua própria lei, sempre melhor
conhecida do que a lei estrangeira.”
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Pessoal, suas implicações nas relações familiares pela lei do domicílio
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2. Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica
O Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica é denominado, pela doutrina,
LEX SOCIETATIS, e são aplicáveis regras específicas.
O Estatuto Pessoal da Pessoa Jurídica regula os seguintes aspectos:
a) sua natureza jurídica;
b) constituição, dissolução e liquidação;
c) capacidade de gozo e de direito, aquela de exercício ou de fato;
d) nome comercial;
e) organização interna;
f) o regime jurídico da responsabilidade civil pela violação das normas
do direito societário;
g) a responsabilidade jurídica pelas dívidas da pessoa jurídica;
h) sua administração, gestão e funcionamento;
i) sua representação perante terceiros;
j) emissão de títulos; e
k) seu regime jurídico.
2.1.
Critérios Utilizados para Determinar a Lei Aplicável ao
Estatuto das Pessoas Jurídicas.
Basicamente, os ordenamentos jurídicos seguem duas teorias, para
determinar a lei aplicável às pessoas jurídicas: a teoria da incorporação e a
teoria da sede social.
da incorporação.
As regras de constituição não são universais variando de Estado para
Estado, que regulamentam os requisitos essenciais ao registro e à
publicidade
do
estatuto
social
e
suas
alterações,
de
observância
indispensável a sua atuação regular, momento em que é reconhecida, pelo
Estado, a sua capacidade jurídica.
Cumpridas as formalidades legais de constituição da pessoa jurídica, o
seu direito aplicável reger-se-á basicamente pelo direito do lugar de sua
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A lei do lugar da constituição da pessoa jurídica é abraçada pela teoria
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constituição.
Para essa teoria, os sócios fundadores possuem a faculdade de
constituir a pessoa jurídica conforme o direito de sua escolha, ainda que não
desenvolva suas atividades no local de sua constituição. O local da sede
pode ser estatutária, quando o próprio estatuto expressamente o prevê ou, de
outra forma, o local designado no contrato social. A fixação do local da sede
será sempre decisivo.
Já a teoria da sede social determina a aplicação do direito do lugar da
sede efetiva da pessoa jurídica, situada no lugar de sua administração real. A
sede estatutária, neste caso, tem que obrigatoriamente coincidir com o local
da sede real efetiva para que seja conferida a sua capacidade jurídica.
Interessante ressaltar que mesmo que cumpra todos os requisitos para
a sua constituição num determinado país, sua capacidade não será
reconhecida em outro que segue essa teoria.
O Brasil se filiou à teoria da incorporação e o estatuto pessoal da
pessoa jurídica está definido no seguinte dispositivo da Lei de Introdução ao
Código Civil:
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo,
como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado
em que se constituírem.
Mas, a nossa legislação exige das empresas estrangeiras, que
queiram se estabelecer no Brasil, por meio de filial ou agência, uma
autorização governamental para poder funcionar. Por definição, a empresa
para se estabelecer no Brasil deverá manter agência ou filial, mediante prévia
autorização governo, para caracterizar a mera extensão da personalidade
jurídica da matriz estrangeira. Além disso, a pessoa jurídica deve ser
estruturada na conformidade da legislação brasileira, não podendo funcionar
antes de inscrita em registro próprio, estar sujeita aos tribunais brasileiros
quanto às operações encetadas no Brasil etc.
Salvo as exceções previstas em lei, o estrangeiro para ser acionista de
uma
sociedade
anônima
brasileira
não
precisará
de
autorização
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estrangeira é aquela que possui sua sede social fora do território nacional, e
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governamental.
A qualificação da sociedade como transnacional, multinacional,
supranacional ou qualquer outro adjetivo com essa conotação não é
decorrente de lei, mas puro critério econômico. O critério legal apenas
distingue a sociedade nacional da estrangeira, conforme atribuição do Código
Civil brasileiro.
3. Bens.
4.1. O Lugar da Situação do Bem – “LEX REI SITAE” ou “MOBILIA
SEQUUNTUR PERSONAM”
O Direito Internacional Privado brasileiro adota a LEX REI SITAE como
elemento de conexão para determinar a lei aplicável aos bens móveis e
imóveis passíveis de serem protegidos por direitos proprietários.
Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro estabelece e consagra, no
artigo 8º, o princípio da territorialidade, que atrai a aplicação do direito local em
que o bem está situado. O direito brasileiro adotou o sistema unitário, não
distinguindo os bens entre móveis e imóveis quanto à aplicação da LEX REI
SITAE.
Diz a Lei de Introdução ao Código Civil:
Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem
situados.
específica, quanto aos bens móveis, a saber:
§1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o
proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se
destinarem a transporte para outros lugares.
Como se vê, o legislador brasileiro excepcionou da regra LEX REI
SITAE, os bens móveis que o proprietário traz consigo e para aqueles que se
destinam a transportes para outros lugares. Essa exceção não poderá ser
aplicada aos conflitos entre a legislação brasileira e a dos Estados com quem o
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O parágrafo primeiro do mesmo artigo estabelece também uma situação
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Brasil assinou o Código Bustamante, visto que esta norma não aceitou a
distinção. Diz o Código Bustamante:
Art. 105. Os bens, seja qual for a sua classe, ficam submetidos à
lei do lugar.
A classificação de direitos reais varia conforme os ordenamentos
jurídicos, propiciando conflitos de qualificação. A lei básica reguladora das
diferentes classes de direitos reais é a LEX REI SITAE. Assim, por exemplo,
compete a lei da situação regular a posse e determinar seus efeitos jurídicos.
Em relação à propriedade também vale a mesma norma. Lembrando
que cada país decide sobre os modos de aquisição da propriedade. No Brasil,
por exemplo, a tradição de bens imóveis não se satisfaz sem que se cumpram
algumas formalidades, de inscrição ou transcrição no cartório de registro de
imóveis. Na França e na Itália basta o simples efeito das convenções entre as
partes para que seja efetuada a transferência.
O usucapião é um dos modos de aquisição da propriedade, tanto de
bens móveis quanto imóveis. No Brasil, por não haver solução expressa na Lei
de Introdução ao Código Civil a lei aplicável será a regra geral – LEX REI
SITAE.
O instituto da enfiteuse é regulado pela lei territorial (Lex Fori) e nenhum
efeito produzirá sobre bens situados em território cuja lei não o reconheça.
Também se aplicam as servidões a LEX REI SITAE. Lembrando que
não será possível a constituição de uma servidão predial não admitida pela lei
Sobre o assunto o Código Bustamante estabelece:
Art. 131. Aplicar-se-á o direito local ao conceito e classificação das
servidões, aos modos não convencionais de as adquirir e de se
extinguirem e aos direitos e obrigações, neste caso, dos
proprietários dos prédios dominante e serviente.
Art. 132. As servidões de origem contratual ou voluntária
submetem-se à lei do ato da relação jurídica que as origina.
Art. 133. Exceptuam-se do que se dispõe no artigo anterior e
estão sujeitos à lei territorial a comunidade de pastos em terrenos
públicos e o resgate do aproveitamento de lenhas e demais
produtos dos montes de propriedade particular.
Art. 134. São de ordem privada as regras aplicáveis às servidões
legais que
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territorial.
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se impõem no interesse ou por utilidade particular.
Art. 135. Deve aplicar-se o direito territorial ao conceito e
enumeração das servidões legais, bem como à regulamentação
não convencional das águas, passagens, meações, luz e vista,
escoamento de águas de edifícios e distâncias e obras
intermédias para construções e plantações.
4.2. O Lugar da Constituição da Obrigação – “LOCUS REGIT
ACTUM” ou “IUS LOCI CELEBRATIONIS”
As obrigações voluntárias ou que derivam da manifestação da vontade
regem-se, quanto à forma, pela regra LOCUS REGIT ACTUM. Já em relação
à capacidade para contrair essas obrigações pela lei pessoal das partes, a
doutrina aponta, quanto a substância do ato praticado, as seguintes soluções:
a) lei do lugar da execução;
b) lei pessoal do devedor;
c) lei do lugar do contrato;
d) lei pessoal das partes;
e) lei do lugar do contrato para o conteúdo e os efeitos e lei do lugar da
execução para o cumprimento da obrigação;
f) autonomia da vontade.
4. Contratos Internacionais
O Direito Internacional Privado se envolve também com questões afetas
ao comércio internacional, precisamente as relacionadas aos conflitos de leis
mecanismos de solução desses conflitos são as regras referentes aos
elementos de conexão determinadas pelo Direito Internacional Privado. São
muitos os contratos internacionais. Podemos citar diversos exemplos de
contratos
internacionais,
tais
como:
transporte
marítimo,
"know-how",
"franchising", prestação de serviços, "leasing", transferência de tecnologia,
compra e venda etc.
Demanda
tempo
a
elaboração
das
cláusulas
dos
contratos
internacionais, por serem típicas e/ou diferenciadas, afetas, apenas, ao
comércio internacional.
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no espaço oriundas das relações entre pessoas de países diversos. Os
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Os autores destacam apontam três fases fundamentais dos contratos
internacionais são elas: fase de formação, fase de conclusão e fase de
execução. Os elementos do contrato internacional são: capacidade das partes;
objeto lícito, possível e suscetível de apropriação econômica; e forma prevista
ou não defesa em lei.
5.1. Princípios Básicos
5.1.1. Autonomia da Vontade
A autonomia da vontade é uma das regras mais importantes segundo a
qual as partes contratantes elegem a lei para reger o ato. Savigny afirmava que
nas relações jurídicas deveríamos procurar a lei que melhor conviesse à sua
regulação.
Encontraremos dificuldades na sua utilização em caráter absoluto
principalmente
quando
as
partes
simplesmente
não
estabelecessem
expressamente a lei para reger o contrato. Os defensores do princípio da
autonomia da vontade sustentam que, neste caso, seria necessário descobrir a
lei que as partes se submeteram. Assim, não havendo escolha expressa
caberia ao intérprete descobrir a lei que as partes se submeteram. Por fim, uma
vez descoberta a lei cumpririam investigar também se as partes a respeitaram.
Contra essa corrente, Niboyet dizia que não devemos construir uma
teoria porque a autonomia da vontade não existe porque assume o ponto de
vista de que seria inadmissível conferir poder as partes na escolha da lei.
Apontava, ainda, que a autonomia da vontade sofreria uma mitigação conforme
Para os partidários da teoria da autonomia da vontade a questão da
escolha da lei não oferece controvérsias porque a vontade dos contratantes é
expressamente estabelecida no contrato e a lei preferida dominaria as relações
constituídas obrigando-se, por conseguinte, aos seus efeitos jurídicos.
O problema ocorreria no caso específico do silêncio das partes a
respeito. Mas mesmo assim insistem na sua aplicação competindo o interprete
investigar e aplicar a lei que as partes tacitamente escolheram ou a que
prefeririam presumidamente. Esse critério de aplicação absoluta da autonomia
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fossem subordinadas as leis, imperativas ou facultativas.
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da vontade pode conduzir o intérprete a erros e equívocos, trazendo
insegurança jurídica.
Melhor sorte seria, no silêncio das partes, o exame do ato segundo a lei
do contrato, ou a lei do lugar da execução, ou ainda a lei do foro. Sepultandose assim o conflito.
Niboyet defensor da aplicação do princípio da autonomia da vontade
mitigada e voltada para os direitos disponíveis (leis facultativas, não
imperativas). Quanto sua aplicação em direitos indisponíveis, Niboyet afirma
que são proibitivas sua aplicação, como por exemplo, sobre as normas do
estatuto pessoal, como a capacidade e as relações de família, uma vez que
seriam obrigatórias as normas de direitos indisponíveis, e neste domínio os
contratantes não teriam liberdade de escolher, expressa ou tacitamente, a lei
para reger as relações indicadas.
A Lei de Introdução ao Código Civil brasileira de 1942, em relação às
obrigações e contratos, estabelece a seguinte regra:
Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do
país em que se constituírem.
Com se vê, não há, expressa, referência à aplicação da autonomia da
vontade, bem como não impõe, de forma absoluta, a lei do país em que se
constituírem.
A lei do local da obrigação tem aplicação limitada, pois há casos em que
contratantes reger-se-á pela lei pessoal. No Brasil, pela lei do domicílio. Além
disso, em matéria de capacidade sede também para a aplicação da LEX REI
SITAE em casos relacionados a bens imóveis.
É importante registrar que o artigo 9º da LICC não exclui a aplicação a
autonomia da vontade se ela for admitida pela lei do país onde se
constituir a obrigação.
Outra observação importante a comentar é a de que a atual Lei de
Introdução ao Código Civil não sujeita às obrigações contraídas no Brasil ao
império da autonomia da vontade. Por outro lado, a obrigação contraída no
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a matéria sede à aplicação da lei pessoal, por exemplo: a capacidade dos
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exterior, mesmo na hipótese da lei do lugar do contrato admitir a aplicação da
autonomia da vontade, pode sujeitar-se ao direito brasileiro, se as partes de
comum acordo escolheram a lei brasileira para reger suas obrigações.
As obrigações decorrentes de atos ilícitos aplicar-se-ão as regras do
lugar em que ocorreu o ato (ilícito).
Nos contratos entre presentes, aplica-se a lei do local onde se constituiu
a obrigação.
A LICC de 1942 não contempla situações específicas remetendo, como
regra geral, sua aplicação à lei do lugar onde as obrigações se constituíram.
Como vimos, à autonomia da vontade não é ilimitada, porque devem
ceder aos imperativos das normas de ordem pública. Respeitados esses
imperativos as partes devem ater-se aos ditames das normas incidentes no
pacto que estabeleceram.
5.1.2. Supremacia da Ordem Pública
A concepção da noção do instituto "ordem pública" teve seu início com
os estudos dos estatutários que procuravam limitar o campo de atuação da
legislação estrangeira.
Na atualidade, a noção que temos de ordem pública é a de barreira,
limitando o campo de atuação do Direito Internacional Privado no que diz
respeito à aplicação da lei estrangeira.
[...] é possível chegar a algumas constatações práticas, que
podem ser úteis à analise dos casos concretos:
i) em nenhum diploma legal encontramos formulado o que venha
ser 'ordem pública', isto é, o básico e fundamental na filosofia, na
política, na moral e na economia do país;
ii) a ordem pública se afere pela mentalidade e sensibilidade
médias de determinada sociedade em determinada época;
iii) o intérprete e aplicador da lei não dispõe de um bússola para
distinguir, dentro do sistema jurídico de seu país, o que seja
fundamental - de ordem pública;
iv) deve ser rejeitado pelos tribunais o que vier do direito
estrangeiro que seja chocante à mentalidade e sensibilidade
médias de uma sociedade, em determinada época.
É de se observar que o princípio da ordem pública tem como principal
Unidade: Direito Internacional Privado
Maristela Basso diz que:
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característica a sua própria indefinição. A noção de ordem pública não é
idêntica em todos os países que constituem a sociedade internacional, que se
altera ao longo do tempo, conforme a evolução dos fenômenos sociais
localizadas em cada região do globo.
No Direito Internacional Privado a ordem pública impede a aplicação de
leis estrangeiras ou o reconhecimento de atos realizados no exterior, ou ainda,
a execução de sentenças estrangeiras, uma vez constatada a possibilidade de
haver um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem
jurídica interna.
É comum nos contratos internacionais a chamada cláusula de reserva
da ordem pública, de vez que as partes, não rara vezes, desconhecem todas
as regras jurídicas dos ordenamentos jurídicos, que os levaram a firmarem
contrato com efeitos e obrigações a serem cumpridos em mais de um
ordenamento jurídico. A cláusula de reserva é uma exceção que se propõe a
corrigir a aplicação do direito estrangeiro para se evitar um resultado
incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. Assim,
o juiz quando verifica a violação das regras cogentes de seu ordenamento
jurídico, considerando atentatórias à sua ordem jurídica, moral ou econômica,
afasta a lei estrangeira e decide o caso conforme a aplicação da Lex Fori.
A reserva de ordem pública é expressa no Direito Internacional Privado
brasileiro, conforme disposição contida na Lei de Introdução ao Código Civil,
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como
quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes.
A doutrina divide a reserva de ordem pública em reservas gerais e
especiais.
A reserva geral seria a reserva de ordem pública prevista no artigo
supra, observada, sempre, quando da aplicação do direito estrangeiro a uma
relação jurídica de direito privado com conexão internacional.
A específica seriam aquelas previstas normas cogentes reguladoras de
determinadas situações específicas, por exemplo, o artigo 7º, §6º, da Lei de
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vazada nos seguintes termos:
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Introdução ao Código Civil, que dispõe sobre o casamento realizado no
exterior:
O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três
anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas
para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo
Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas
em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de
divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26/12/1977)
Convém assinalar que o dispositivo deve ser interpretado na forma da
atual legislação que dispõe sobre o direito de família e constitucional
(competência dos tribunais superiores), visto que o prazo não é mais de três
anos, mas sim, de um ano e a competência para homologar sentenças
estrangeiras foi transferida do Supremo Tribunal Federal para o Superior
Tribunal de Justiça.
A ordem pública deve ser sempre observada e, o que for acordado entre
as partes, não pode contrariar seus ditames imperativos do ordenamento
jurídico interno (LEX FORI).
5.1.3. Obrigatoriedade da Convenção entre as Partes
A obrigatoriedade da convenção entre as partes, cláusula conhecida
como PACTA SUNT SERVANDA, é quase uma imposição nos contratos
para que sejam efetivamente cumpridos. Seu conteúdo é intocável, fazendo lei
entre as partes, mas pode ser atualizado, mas não nunca de forma unilateral
entre as partes, e sim, em caso de inexecução contratual decorrente de caso
fortuito e força maior.
Para revitalizar o contrato evitando-se a inexecução contratual é que se
definem também outra cláusula denominada de cláusula de adversidade
(HARDSHIP) que muito se assemelha à teoria da imprevisão dos franceses.
A cláusula de adversidade cumpre o seu objetivo dar segurança jurídica
às partes contratantes fomentando o comércio internacional.
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internacionais, que tem por fundamento a segurança jurídica dos contratos
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5.2. Critérios para dirimir conflitos contratuais
Conforme o acordo feito entre as partes, os critérios para saber qual a
lei deverá ser aplicada, podem ser a:
a) lei do lugar da execução;
b) lei do lugar da assinatura do contrato;
c) lei pessoal do devedor;
d) lei pessoal do credor;
e) lei escolhida pelas partes.
5.3. LEX MERCATORIA e os INCONTERMS (International Comercial
Terms)
Lex Mercatoria é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, que
regem as relações internacionais do comércio, com um poder normativo
independente do direito positivo dos Estados.
Fazem parte da Lex Mercatoria as regras da Câmara de Comércio
Internacional – CCI, estabelecidas para efeito de aplicação e interpretação dos
termos comerciais - os INCONTERMS (International Comercial Terms), que
definem os deveres e obrigações assumidas tanto pelo importador como pelo
exportador.
A sociedade internacional é integrada por mais de 200 países
soberanos. Há diversidade de língua, cultura, religião etc. Essas circunstâncias
poderiam ser obstáculo ao desenvolvimento da civilização do mundo atual, o
que não é verdade, pois o ser humano é capaz de se relacionar e sobreviver
em qualquer lugar do universo.
Nos últimos anos, vivemos como que numa aldeia global e a linha
imaginária que divide territorialmente e politicamente um Estado, não é de todo
intransponível, desde que observadas às regras jurídicas de entrada e saída de
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5.3.1. Necessidade de Cláusula-padrão
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pessoas. Essas limitações impostas pelos Estados soberanos têm o condão
natural de proteção de sua soberania.
Assim, os seres humanos estreitam relacionamentos interpessoais
pactuando casamentos, contratos comerciais, financeiros etc., que passam a
interferir em suas vidas ensejando conflitos visto que, estão sob a égide de
ordenamentos jurídicos diversos, inexistindo uma ordem jurídica supranacional
(um poder superior aos Estados).
As relações de comércio exigem velocidade de ações, por parte dos
legisladores, voltadas para o desenvolvimento econômico e a circulação de
riquezas entre os mercados consumidores e fornecedores.
A Câmara de Comércio Internacional – CCI preocupa-se com o comércio
globalizado, razão pela qual mantém atualizada uma série de regras-padrão
que ajustadas conforme a evolução tecnológica a permitir interpretações
adequadas e precisa para facilitar a condução do comércio internacional,
definindo as respectivas obrigações das partes, objetivando a redução de
riscos de complicações legais.
Assim, não fossem a criação de regras-padrão de estreitamento das
relações de comércio, o mundo ainda estaria num patamar inferior de
desenvolvimento humano, social, cultural, etc. do que na atualidade. O
comércio é a mola propulsora do desenvolvimento humano material e
intelectual, contribuindo para a redução das desigualdades sociais, fomentando
as atividades laborais.
No ano 2000, chegou-se a treze termos para que fosse evitado o uso de
diferentes expressões para exprimir o mesmo significado. Os termos são os

EX WORKS (também conhecida como Ex Factory, Ex Mill, Ex
Plantation, Ex Warehause) = NA ORIGEM (...local nomeado)

FCA (Free Carrier) = LIVRE NO TRANSPORTADOR (...local nomeado)

FAS (Free Alongside Ship) = LIVRE AO LADO DO NAVIO (...porto de
embarque nomeado)

FOB (Free on Board) = LIVRE A BORDO (…porto de embarque
nomeado)

CFR (Cost and Freight) = CUSTO E FRETE (…porto de destino
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seguintes:
nomeado)
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
CIF (Cost, Insurance and Freight) = CUSTO, SEGURO E FRETE
(...porto de destino nomeado)

CPT (Carriage Paid To) = TRANSPORTE PAGO ATÉ (...local de destino
nomeando)

CIP (Carriage and Insurance Paid To) = TRANSPORTE E SEGURO
PAGOS ATÉ (...local de destino nomeando)

DAF (Delivered At Frontier) = ENTREGUE NA FRONTEIRA (...local
nomeado)

DES (Delivered Ex Ship) = ENTREGUE NO NAVIO (...porto de destino
nomeado)

DEQ (Delivered Ex Quay) = ENTREGUE NO CAIS (...porto de destino
nomeado)

DDU (Delivered Duty Unpaid) = ENTREGUE COM DIREITOS NÃO
PAGOS (...local de destino nomeado)
DDP (Delivered Duty Paid) = ENTREGUE COM DIREITOS PAGOS
(...local de destino nomeado)
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
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