UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – DANO ESTÉTICO
Por: Edneuza de Souza Lima
Orientador: Carlos Afonso Leite Leocadio
Rio de Janeiro
2009
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO – DANO ESTÉTICO
Apresentação de monografia à Universidade
Cândido
Mendes
obtenção
do
como
requisito
de
especialista
grau
Responsabilidade Civil
para
em
AGRADECIMENTOS
Ao orientador e professor Carlos Afonso Leite
Leocadio, pelo incentivo e ajuda na parte teórica
desta pesquisa.
A todos que direta ou indiretamente, contribuíram
para a realização deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Ao meu companheiro Adelino, que muito me
incentivou nessa caminhada. A meus pais, Lenira
de Souza Lima (in memoriam) e Antônio Pereira
de Lima por serem a inspiração do meu viver.
RESUMO
O
presente
trabalho
vem
destacar
os
aspectos
específicos
da
responsabilidade civil, relacionado à responsabilidade contratual e extracontratual,
relata suas formas, chamando atenção principalmente para os fatores relativos ao
dano estético, objeto principal da pesquisa, conceituando-o e indicando suas
expressões mais comuns. Quanto aos aspectos relativos à prática do profissional
médico que concorrem para o mau resultado estéticos.
Um ponto de destaque é o que aborda a discussão doutrinária sobre o dano
estético como sendo uma forma de dano moral ou dano autônomo fruto de um
mesmo fato lesivo estético.
Em seguida, será trazida a realidade contemporânea do tema, como o
assunto vem sendo debatido no Brasil. Apresentando os costumes da sociedade
nos tempos passados.
Chama atenção para a questão da intervenção cirúrgica estética. Natureza
jurídica da cirurgia estética, até a culpa e sua prova. Aborda a responsabilidade civil
das instituições públicas e privadas de medicina e analisa o temário ao lume do
Código de Defesa do consumidor – Lei 8.078/90.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada destina-se a apoiar aos estudantes de Direito, aos
estudantes de Medicina e a todos os Médicos graduados, tornando o assunto mais
compreensível para os educandos.
O estudante terá uma monografia prática, porque acompanhará passo a
passo, desde quando se gera a responsabilidade civil do médico através do dano
estético. Colocando de uma forma clara, proporcionando um melhor entendimento
que versa sobre o tema.
O método de pesquisas utilizados no presente trabalho foi à pesquisa
bibliográfica, pesquisando em livros, jurisprudências, à CRFB/1988, outros artigos,
enfim, todo acervo bibliográfico que possa esclarecer o tema e fundamentar a
responsabilidade civil médica.
A proposta deste trabalho é no sentido de mostrar que o tema é essencial
para a disciplina de responsabilidade civil, visando um melhor conhecimento.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Dano Estético
12
CAPÍTULO II – Da responsabilidade Civil Médica entre o Dano Moral e Estético 19
CAPÍTULO III - Culpa na Responsabilidade Civil Médica
26
CAPÍTULO IV – Previsibilidade de Indenização no Dano Moral e Estético X Lei
8.078/1990
33
CONCLUSÃO
41
BIBLIOGRAFIA
46
ANEXO
48
ÍNDICE
51
8
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho de conclusão de curso é estudar o dano estético, à
luz dos princípios da Dignidade Humana e tratando-se da reparação aos danos
morais. Pode-se assim tratar de uma possível reparação de tais prejuízos sofridos.
Assume extraordinário relevo, em nossos dias, a temática da reparação civil por
danos tanto materiais quanto morais, diante da evolução das comunicações e da
crescente conscientização a respeito dos direitos da personalidade, em particular,
dos direitos autorais. Assim, focar-se-à a questão da responsabilidade civil médica.
A análise das várias questões que, na prática, têm agitado os Tribunais
diante do estágio atual da citada teoria, em que se destaca à natureza jurídica da
relação contratual entre paciente e médico e próprio do dano estético.
Trata-se de problema delicado, que o juiz deve enfrentar no caso concreto,
pois se cuida de dosar, em termos qualitativos e quantitativos, o alcance da
responsabilidade de quem causou e ao mesmo tempo, a justa compensação, a qual
o lesado faz jus.
Pode-se assim sustentar que o ser humano tem seus direitos desde a
concepção de vida. Significando assim a capacidade de ser sujeito de direitos e
obrigações na ordem civil, de ser sujeito em relações jurídicas. Adquirindo-se
direitos e personalidade (direito à moral, á honra, á imagem, ao nome e etc.). A
responsabilidade civil surgiu na sociedade, com a Lei de Talião, “olho por olho e
dente por dente”. Utilizando-se a pena imposta pelo próprio ofendido baseado por
uma falsa ideologia de justiça uma relação espontânea do ser humano era natural.
O ilícito se apresenta fora do contrato quando isto ocorre, nenhuma ligação
de caráter convencional vincula o causador à vitima do dano. Aquele que infringiu a
uma norma legal por atuar com dolo ou culpa, violou um preceito de conduta de
onde resultou prejuízo a outrem deverá, portanto indenizar.
9
Partindo-se da idéia que o dano que deforma à integridade física não é igual
a qualquer outro tipo de dano constituindo a mais grave e mais violenta das lesões
a pessoa, pois além de gerar sofrimentos pela transformação física, gera outro dano
moral a imagem social.
Entende-se que o dano moral, engloba o dano estético, pois qualquer
violação a imagem e a vida serão passíveis de indenização por danos morais e
materiais.
A colocação da informação a públicos infinitos, de um lado, e a necessidade
de proteção da personalidade humana, em suas diferentes manifestações, com
ênfase para a imagem, a intimidade e a honra, vem, de outro, suscitando debates e
estudos especializados, na busca da harmonização dos interesses individuais. Mas,
a violação desses direitos tem tomado espaço considerável na prática, resultando
daí a propositura de medidas judiciais próprias, que encontram na teoria da
responsabilidade civil a resposta adequada.
Pode-se assim entender que o indivíduo, quando por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imperícia, violar o direito e causar dano moral a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O causador da lesão é obrigado
a reparar o dano causado. Hoje a tendência para admitir a indenização não
compensatória, mas de satisfação e punição.
O dano moral consiste no prejuízo não patrimonial sofrido pela vítima. O
dano causado injustamente a outrem, que não atinja nem diminua seu patrimônio. É
a dor, a mágoa a tristeza imposta injustamente a outrem. Existe uma ligação
convencional entre o agente e a vítima do dano.
Isso está relacionado, ainda, à falta de cuidados no trato diário, com pessoas
e com empresas, seja em relações pessoais, seja em negociais, ou mesmo em
eventos provocados por falta de cuidado do agente, na área extracontratual: na
televisão, em revistas e em jornais, são referidos casos em que se atingem
10
indevidamente, elementos da moralidade, ou de um patrimônio alheio, gerando-se,
em conseqüência, o direito à reparação.
Questões essas que se encontram, sob o aspecto moral, centrado no
princípio basilar do Direito segundo o qual a ninguém se deve lesar (nominem
laedere), na qual se cristalizou a regra, em sistemas do mundo civilizado, de que
compete ao agente arcar com as conseqüências advindas do ato lesivo no Código
Civil, conforme se trate de relação extracontratual, ou contratual, respectivamente.
Realce-se, a propósito, o apoio constitucional do dever de indenizar dos danos
morais, no Brasil.
No debate da matéria ao longo deste trabalho de conclusão científica, há de
se estar analisando o dano estético, mais enfaticamente o dano estético resultante
da atividade do profissional médico.
Considerando a importância do tema da sociedade, na qual o dano moral e
estético é um comportamento delituoso, podendo apresentar-se na forma comissiva
ou omissiva. Faz-se necessário responder as seguintes questões norteadoras:
I - Responsabilidade civil médica entre o dano moral estético.
II - A análise de culpa na responsabilidade civil médica, contratual e aquiliana,
contrato médico, obrigação de meio e obrigação de resultado.
III - Previsibilidade de indenização no dano moral estético e a relação médica
com a Lei 8.078/90 e inversão do ônus da prova.
Este trabalho tem por objetivo esclarecer sobre o dano, um dos elementos
necessários à configuração da responsabilidade civil, a unanimidade dos autores
convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é
verdadeiro sustentar esse princípio, porque a responsabilidade civil em obrigação
de ressarcir logicamente, não pode concretizar-se onde nada há de reparar.
11
A pesquisa justifica-se em visar o conflito do dever de indenizar, em considerar a
culpa do agente causador da lesão em relação ao dano estético. Quando existe a
verdadeira possibilidade de indenizar.
O método de pesquisas utilizados no presente trabalho foi à pesquisa
bibliográfica, pesquisando em livros, jurisprudências, à CRFB/1988, outros artigos,
enfim, todo acervo bibliográfico que possa esclarecer o tema e fundamentar a
responsabilidade civil médica.
12
CAPÍTULO I
DANO ESTÉTICO
Tendo em vista que a responsabilidade civil é um instituto jurídico que tem
como característica a obrigação de um agente reparar um dano que causou a
outrem.
Incumbe ao médico o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de
sua profissão.
O paciente, ao buscar a cirurgia estética, visa melhorar a sua aparência, e,
como é de conhecimento geral, a procura desse tipo de intervenção tem se tornado
bastante freqüente, já que a sociedade impõe certos conceitos sobre padrões de
beleza estabelecidos, tais padrões vêm configurando o avanço científico, a
popularização e até custos baixos para que tais cirurgias sejam feitas.
Haja vista, no exercício profissional da medicina, cometer uma pequena falha
culminará em conseqüências irremediáveis, porque a vida é um bem maior devendo
ser preservada acima de tudo.
Portanto, a saúde significa o estado completo, bem estar físico e psíquico da
pessoa. Por isso, o ser humano decide alterar sua aparência, independendo qual
seja a sua motivação, fará com toda a certeza para que tal intervenção tenha pleno
êxito, pois caso contrário não se arriscaria prejudicando sua saúde.
Dessa forma, o médico cumpridor dos seus deveres, pode vir até recusar
uma intervenção cirúrgica, caso exista risco para o paciente.
Destarte para que haja responsabilidade, não basta que exista o dano
experimentado pela vítima, mas também uma ligação entre o dano e o fato
praticado pelo médico. Como diversos tipos de cirurgias que causam efeitos
indesejáveis, ocasionando erros de difícil correção.
13
Sendo um problema de significada importância é necessário que a sociedade
tenha uma visão ampla sobre os riscos cirúrgicos e estéticos, bem como
conseqüências desse tratamento médico estético que poderão vir a serem
definitivas.
Entende-se que o dano estético o deformante à integridade física não é igual
a qualquer outro tipo de dano moral, constituindo a mais grave e mais violenta das
lesões à pessoa, pois além de gerar sofrimento pela transformação física, gera
outro dano moral, que é o dano moral à imagem social, pode-se pensar na
possibilidade de cumular estes dois tipos de dano. O legislador, na CRFB/88,
quando especificou as três espécies de dano no art. 5º, V (dano patrimonial, moral e
à imagem) não incluiu o dano à imagem dentro do dano moral. Sendo assim, o
dano à imagem é uma espécie de dano autônomo.
O dano estético é um dos campos mais amplo a ser desvendado pela
pesquisa jurídica no campo da Responsabilidade Civil Médica, por tratar-se de um
fato bastante recorrente na realidade.
Qualquer alteração no aspecto físico do indivíduo que o faça viver em
dificuldades em sua subsistência, que torne mais complicado as condições de
trabalho para a vítima, pode-se entender como um dano moral. Pois se antes de tal
lesão o mesmo não tinha certas dificuldades e após um erro, o mesmo passa a
encarar uma série de descasos e dificuldades.
Resumindo-se, o dano estético
surge quando alguém acaba tendo uma modificação em suas formas exteriores,
provocadas por um agente externo, modificação esta que faz com que a pessoa
fique esteticamente diferente, menos agradável à vista do que o era antes dessa
intervenção.
Vale lembrar, que o dano estético é toda alteração na morfologia do
indivíduo, seja ela causada por aleijão, deformidade, marcas ou defeitos que
causem um afeiamento na vítima que pode resultar em exposição ao ridículo ou
complexo de inferioridade.
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Esse prejuízo é comum o indivíduo se sentirá ofendido em sua auto-estima,
cevado de problemas de toda ordem, catalisados pela rejeição da sociedade.
Assim, a pessoa não se aceita, pois a imagem que ela tem de si mesma é aquela
com a qual sempre fora acostumada desde sempre, não a imagem deformada que
agora apresenta.
Conforme entendimento do doutrinador Yussef Said Cahali, a respeito do
dano estético:
A deformidade permanente, como qualquer aleijão, deformação
ou lesão incapacitante, como ofensa à integridade corporal do ser
humano, objetivamente considerada, é capaz de produzir danos de
natureza patrimonial, pelas naturais inibições que dela resultam
para o pleno desempenho do homem em suas relações pessoais e
na realização de seu projeto de vida: o que não deixaria de gerar,
concomitantemente, uma forma de sofrimento em razão da dor
psíquica. Enquanto isso, configurado o dano estético, daí resultaria
uma natural presunção de sofrimento ou dor psíquica, que
identifica desde logo o dano moral.
1.1 - Do Princípio da Dignidade Humana e Direito a Vida
É um principio básico hoje previsto na Constituição da República Federativa
do Brasil promulgada em 1988, dita em seu artigo 1º o princípio da dignidade da
pessoa humana e conforme o artigo 5º o direito a vida. Em uma sociedade de
violência, na qual se pretende viver sem qualquer outro tipo de contratempo. Em
que a sociedade é informada sobre a responsabilidade civil, trazendo assim
informações sobre a obrigação e a responsabilidade.
15
Os direitos da personalidade hoje conhecido, nasceram de uma constituição
doutrinária à tutela da pessoa humana, pois é de enorme importância a sua
dignidade e integridade.
A dignidade é o ponto comum de todos os direitos fundamentais. Visto que,
os direitos fundamentais formam um sistema e dá o caráter unitário a esse sistema.
Muito mais que um simples fundamento do Estado, a dignidade da pessoa humana
constitui núcleo axiológico da Constituição, entendido com um valor constitucional.
Os
direitos
fundamentais
essenciais
com
as
características
da
inalienabilidade, imprescritibilidade e universalidade. Segundo entendimento de
Alexandre de Moraes a respeito da classificação dos direitos fundamentais que faz
a distinção das gerações:
“Assim, os direitos fundamentais de primeira geração
são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdade pública),
surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta”.(MORAES, Alexandre de.,
2003, p.59).
E por respeito à dignidade do ser humano, esta relação que se estabelece
entre o médico e o seu paciente, será um vínculo entre a consideração humana
pelo semelhante e seu valores espirituais que ela representa.
A vida humana é objeto assegurado no seu artigo 5º, caput, CRFB/1988.
Trata-se de uma fonte primária de todos os outros bens jurídicos.
No tocante a esse assunto, vale mencionar o pensamento de José Afonso da
Silva, que assim expõe: “De nada adiantaria a Constituição assegurar outros
direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se
não erigisse a vida humana num desses direitos”. (SILVA, José Afonso da., 2000,
p.197).
Assim quando houver a violação da dignidade humana toda vez que o
homem for tratado como meio e que este tratamento consistir numa expressão de
desprezo pela vida.
16
Sendo a integridade física um direito individual, então quando o corpo
humano é agredido, está se agredindo à vida, de modo que a dignidade é um valor
moral e espiritual inerente à pessoa.
Cabe ressaltar, que a Constituição Federal é determinada nas normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais, fazendo com que tenha aplicação
imediata, para que com isso torne-a eficiente.
Dessa forma, antes do advento da Constituição Federal de 1988, a reparação
do dano moral era, acima de tudo, uma atraente tese acadêmica, nem sempre
recepcionada pelos pretórios tribunais.
No novo texto constitucional, no entanto, tornou induvidosa a sua reparação,
fazendo cessar a idéia de que o dano simplesmente moral não é indenizável.
Na verdade, após muita discussão e resistência, acabou-se impondo o
princípio da reparabilidade do dano moral. Quer por ter a indenização a dupla
função reparatória e penalizante, quer por não se encontrar nenhuma restrição na
legislação privada vigente em nosso país. Ao contrário, nos dias atuais, destacáveis
são os comandos constitucionais, quanto ao agravo através da violação da
intimidade, estabelecido no artigo 5º da Constituição Federal,in verbis: “ Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à
propriedade, nos termos seguintes:...”.
Outrossim, em um dos incisos desse mesmo artigo esclarece que “X - são
invioláveis a intimidade a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”. Entende-se que o dano moral, engloba o dano estético, pois qualquer
violação a imagem e a vida serão passíveis de indenização por danos morais e
materiais.
Destarte, com a consagração do texto constitucional, o dano moral pode ser
caracterizado pelos seus próprios elementos: portanto como a privação ou
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diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são,
a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a
integridade física, o nome e demais atributos de caráter afetivo.
Cabe ressaltar, que a proteção à vida e à integridade física e moral é um
princípio ético fundamental da humanidade, portanto, todo aquele que ao tomar
uma decisão, ou que exercer uma atividade, ou ainda que detém um poder, deverá
ter que assumir os respectivos resultados, se forem prejudiciais a outrem.
O dano estético é lesão a um direito da personalidade porque fere o direito à
integridade física, o que faz com que a pessoa tenha um prejuízo de ordem moral, a
pessoa lesionada está em estado de felicidade muito menor do que aquele em que
se encontrava antes. Por isso, a reparação se faz necessária, mesmo que ela não
seja possível de voltar à realidade posterior igual àquela que existia antes.
Dessa forma, a ética da responsabilidade, trata-se do fundamento
indispensável à submissão do responsável à sanção que venha ser existente, bem
como está relacionado a garantia que a vítima poderá, para recuperar a sua
dignidade tanto no plano material como o moral.
Diante do exposto, os operadores jurídicos deverão fazer parte desse intenso
processo evolutivo da ciência, tanto no campo da medicina, quanto no campo
social.
Por esse motivo, devemos salientar que esta participação deverá proceder
de maneira isenta, sem paixões, para que não se enverede pelo caminho tortuoso
do sensacionalismo.
Todavia, assevera os autores Antonio Ferreira Couto e Alex Pereira Souza:
“Ao Judiciário é dado conhecer, processar e julgar os feitos, enquanto a classe
médica há de ser protegida contra prejulgamentos”.(COUTO, Antônio Ferreira.; e
SOUZA, Alex Pereira., 2002, p.XIX).
18
Isto posto, a ciência aproxima-nos do infinito, e ao mesmo tempo a alma
humana aproxima-se da ciência e do resultado.
Incumbe ao médico o dever de agir com diligência e cuidado no exercício de
sua profissão. A responsabilidade civil do médico vem a ser como regra, contratual
pela natureza da profissão. Sendo este contrato de prestação de serviço, conforme
previsto no ordenamento médico.
19
CAPÍTULO II
DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ENTRE O DANO MORAL E
ESTÉTICO
Conforme o dispositivo acima citado é impossível negar, na atualidade do
nosso Direito Brasileiro, a plena reparabilidade dos danos morais em outras
vertentes como a jurisprudência e a doutrina, existe debates em relação ao valor
indenizatório.
Pode-se entender de dano, praticado por sujeito ativo que venha a ser
qualquer pessoa (desde o namorado enciumado que joga ácido no rosto da amada,
até o lutador de boxe que arranca parte da orelha do adversário).
Entretanto sua ocorrência mais contumaz decorre, em via de regra de
intervenções cirúrgicas mal sucedidas, sejam elas estéticas ou corretivas - cirurgias
plásticas, ou mesmo cirurgias de cura.
Deve-se ressaltar que o cirurgião não é excluído de sua responsabilidade em
se tratando de responsabilidade civil, por atos praticados em sua atividade, muito
menos por se tratar de uma cirurgia estética.
Na verificação da existência do dano, atende-se ao estado anterior do
ofendido. Assim quando já apresentar-se deficiências, às quais se acrescenta o fato
da intervenção médica, de tal modo que o dano agora feito seja especialmente mais
grave em razão da deficiência anterior, como ocorre para quem já não tinha o par
do órgão duplo, e perde o segundo, ou portava uma deficiência cardíaca,
aumentada com o fato superveniente.
O dano pelo qual responde o médico é o decorrente diretamente da sua
ação, agravado pelas condições pessoais do paciente, pois este resultado mais
grave estava na linha da causalidade posta pela ação do médico.
20
A sua avaliação, deve ser considerada a melhoria do estado do paciente,
favorecendo pela atuação médica. Fica excluída a alteração que se constituir em
meio necessário para realização do ato médico, como a incisão cirúrgica, praticada
de acordo com os padrões aceitos, mas que deixa marcas como cicatrizes
conhecidas como quelóides, por deficiências do tônus da pele do paciente,
trazendo-lhe profundas marcas.
A fundamentação jurídica da dignidade humana está em primeiro lugar,
juntamente com o principio da igualdade, não recebendo assim qualquer tratamento
de discriminação. Trata-se apenas de igualdade, a mais básica.
Ressalta-se que a cumulação do dano estético com o dano moral, partindo
do argumento utilizado pelos doutrinadores é que o dano estético é dano à
integridade física, sendo este dano uma violenta lesão á pessoa, haja vista que
além da transformação física gera esse dano conseqüências á imagem social da
vítima. Constitucionalmente, o dano á imagem é um dano autônomo, e no que esse
dano irá comprometer a aparência, comprometerá também à imagem da pessoa
lesada. Cabendo, também na jurisprudência em certos casos a cumulação desses
danos.
Vale ressaltar que o dano estético origina de qualquer modificação duradoura
ou permanente que venha ocorrer na aparência externa de uma pessoa, o qual lhe
causará humilhações e desgostos, dando origem, a um constrangimento perpétuo.
No entanto, essa busca incontrolável pela beleza e perfeição da aparência,
faz com que as pessoas não pensem na possibilidade do insucesso no tratamento
estético.
Na
cirurgia
plástica
estética
que
é
realizada
com
o
escopo
de
embelezamento a pessoa não sofre de um mal em que se faz necessário tal
intervenção para repará-lo, portanto, quando uma pessoa se submete a tal
intervenção, o que ela espera é o resultado satisfatório e não apenas que o
21
cirurgião haja com diligência e conhecimento necessário, pois senão de nada
adiantaria arriscar-se em tal intervenção.
Nesse sentido Tereza Ancona Lopes declina seu pensamento: “Em outras
palavras, ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um
determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele
momento, motivo de tristezas”. (LOPES, Tereza Ancora., 1999, p.125).
Uma grande de autores defende que o dano moral é independente do dano
estético. Sendo que prevalece na Corte Superior de Justiça o entendimento que o
dano estético é algo distinto do dano moral, sendo o primeiro uma alteração
morfológica de formação ao corporal que agride à visão, causando, assim,
desagrado e repulsa; e o segundo, ao sofrimento mental-dor da alma, aflição e
angústia a que a vítima é submetida. Um é de ordem puramente psíquica,
pertencente ao foro íntimo; outro é visível, porque concretizado na deformidade. O
dano estético dá causa à uma indenização especial.
Fica caracterizado o dano estético quando há uma lesão à beleza física de
uma pessoa. Para tanto, esta lesão, deve ser duradoura e não passageira, deve ser
para toda a vida, melhor dizendo. A lesão estética passageira deverá ser resolvida
em perdas e danos habituais. A dificuldade reside na quantificação da lesão, uma
vez que o conceito de beleza é muito subjetivo.
Para a professora civilista Maria Helena Diniz: “a lesão estética, em regra,
constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo
patrimonial. Seguindo este raciocínio, o dano moral sempre abrangerá o estético ou
morfológico, quando o prejuízo for extrapatrimonial”. (DINIZ, Maria Helena., 2004,
p.39).
Dessa forma são indenizações concorrentes dadas a títulos diferentes, uma
pelo dano estético como grave deformação física, e a outra causadora de
sofrimento interiores e tristezas que acompanharão sua vítima para sempre. Por
isso, muitos julgados servem-se da analogia com a Súmula 37, do Supremo
22
Tribunal da Justiça, para mostrar que também é possível, que haja soluções no
âmbito dos danos morais.
Tal cumulação pode até parecer verdadeiro bis in idem, porém as duas
indenizações são dadas a título diferente, uma pelo dano estético, em virtude da
grave deformação física, e outra pelas tristezas e sofrimentos interiores que
acompanharão a vítima por toda a vida.
A responsabilidade civil médica é tratada como uma obrigação de um
profissional da área da saúde de consertar um possível erro ou uma lesão, durante
o cumprimento de sua atividade.
Também não se esquecendo do profissional liberal e dos estabelecimentos
de saúde. Devido aos erros médicos é grande a profusão de casos em que,
indivíduos têm suas aparências alteradas levando os danos que ultrapassam a
esfera patrimonial. São lesões visíveis e até mesmo invisíveis que passam a lesão
meramente física ferindo até mais.
As pessoas naturais e jurídicas estão também incluídas na responsabilidade
civil, havendo a necessidade de identificar a sua particulariedade. Assim dizer que
existe a responsabilidade subjetiva do médico, havendo a teoria da culpa,
igualmente dizer que este profissional, ou seja, da saúde, responderá por seus atos
perante provas de sua culpa no evento danoso. Em síntese, poderá esclarecer
somente o profissional da saúde, quando assim restando prova de sua culpa.
Entende-se que a culpa, essa entendida como dolo, a qual é caracterizada
de vontade do agente, quando o agente direciona a sua vontade ao efetuar um ato
antijurídico, como um médico que aceita realizar um ato abortivo em paciente em
pleno estado de saúde em que, não deseja dá continuidade a gravidez. Sabe-se
que o ato em que está praticando trata-se de um crime pela ética e pelo Direito.
Pode-se assim considerar a responsabilidade civil como um instituto jurídico
em que se enquadra na obrigação de um agente em conseqüentemente reparar um
dano em que cometeu a alguém. Entende-se assim que toda vez, que houver
23
violação de um dever jurídico e a suposta violação resultar em dano, pode se
considerar a responsabilidade civil um fenômeno jurídico.
Trata-se esta discussão atualmente debatida tanto no campo civil, penal ou
até mesmo ético. É certo que também na responsabilização civil, o nascimento
desse tema ao redor da atuação do profissional da saúde, médico, impostas no
surgimento e aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.
Demonstra-se entendimentos que a responsabilidade civil é a obrigação que pode
incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato seu, ou
pelo fato das pessoas ou das coisas dependentes.
De acordo com o entendimento do doutrinador Sérgio Cavalieri em que faz
uma distinção entre obrigação e responsabilidade:
Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade
é um dever jurídico sucessivo, conseqüentemente à violação do
primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais
a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se
não cumprir a obrigação (deixar de prestar serviços), violará o
dever jurídico originário.
Portanto, é responsável civilmente todo aquele que violar um dever jurídico
preexistente, seja em dever contratual, vindo da lei ou de alguns preceitos gerais no
Direito. Assim se duas pessoas voluntariamente fazem um contrato entre elas, em
que, por exemplo, se obrigam a prestar um certo tipo de serviço a outra, com base
em uma remuneração, com certeza há o surgimento de direitos e obrigações entre
ambos.
Se um dos contraentes não cumprir o acordo entre eles, automaticamente, a
responsabilidade assumida ao outro, acarretará em inadimplemento, havendo assim
uma responsabilidade contratual. De outro lado, se um indivíduo violar o dever
advindo de uma responsabilidade contratual, esse imposto por lei, como o de não
24
lesar o patrimônio de ninguém, terá certamente a responsabilidade por aquele ato e,
consequentemente haverá a necessidade de reparar o prejuízo causado a outrem.
Entende-se que os danos morais englobam, pois, a esfera íntima e valorativa
do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimônio
alheio. Mas ambos são suscetíveis de gerar reparação, na lógica civil, dentro da
teoria da responsabilidade civil.
Enquadra-se o nexo causal a responsabilidade civil um embasamento na
conduta de um agente, na existência de um dano e na relação de causalidade que
existe entre a conduta e o dano, pois tem que haver critérios de grande essência na
responsabilidade civil, como a ofensa a um direito, dano e o nexo de causalidade.
Não basta só a existência de dano e nem a existência aparente de ofensor
no dano, para que surja a responsabilidade civil, sendo próprio haver uma ligação
entre esses dois pontos. O entendimento que a lesão é a causa de um dano
concreto é essencial essa ligação da conduta ao dano ao qual é chamado de nexo
causal.
O Código Civil nos dá uma distinção entre obrigação e responsabilidade,
conforme artigo 389, primeira parte: “Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos [...].”(CIVIL, Código., 2002).
O ato ilícito é de onde vem a obrigação, pois não cumprido o dever de fazer
torna-se ilícito por não cumprir o que foi acordado em um contrato, como por
exemplo.
2.1 - Responsabilidade Subjetiva
Para um melhor entendimento a responsabilidade subjetiva, quando
comprovada a culpa, há a necessidade de uma explicação a respeito de suas
modalidades. Nos casos em que acontece imprudência, negligência ou imperícia.
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Modalidade essas que serão apresentadas mais adiante. A responsabilidade
subjetiva é fundada em culpa, condição sine qua non provado o ato de negligência.
2.2 - Responsabilidade objetiva
Enquanto que a responsabilidade objetiva é conhecida como instituto da
culpa presumida. Situações em que serão apresentadas no próximo tópico. Até
mesmo anterior a Constituição de 1988, portanto, o Código Civil já previa, no caso
das lesões corporais, não só o ressarcimento das perdas patrimoniais infligidas ao
ofendido, como também a imposição ao ofensor de uma verba referente à lesão
estética, a despeito de todo o caráter discriminatório.
26
CAPÍTULO III
CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
A responsabilidade civil, presente no direito dos diversos sistemas jurídicos,
em nível mundial, continua tendo como imprescindíveis na sua abordagem jurídica
os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou não,
de culpa na conduta do agente causador do dano. Também não prescinde da
presença dos seus três elementos essências, que são eles: ato lesivo, dano e nexo
causal.
Caracteriza-se, necessariamente, no caso do médico, pela presença de culpa
no agir do profissional. A atividade médica seguirá os trâmites dos artigos 186 e 951
do Código Civil. A presença de culpa em um ato médico é caracterizada pela
imperícia, a imprudência ou a negligência e a vítima incumbe provar a culpa do
agente, para obter a reparação do dano.
3.1 - Culpa Contratual, Extracontratual ou Aquiliana
Trata-se de culpa contratual a que advém de uma relação jurídica em que é
estabelecida quando o paciente procura o médico e ajustam um certo tratamento,
tanto como para uma cirurgia como uma consulta. Neste caso a responsabilidade
não depende da culpa, estando no contrato, como por exemplo: o compromisso
com a família de visitar o paciente todos os dias e deixou de atender a este
compromisso e não compareceu e não avisou, em conseqüência vem a óbito. A
culpa contratual é divida pela doutrina em contratual e extracontratual ou aquiliana.
Entende-se como culpa contratual quando ocorre o descumprimento do
contrato, pelo causador e a extracontratual decorre da falta de uma norma jurídica.
27
Quanto a culpa aquiliana é a que não tem acordo de vontade entre as partes
envolvidas, como por exemplo, um acidente de trânsito. Considera-se a culpa
aquiliana decorrente de uma relação jurídica que houve um ato ilícito (negligência,
imprudência ou imperícia).
O Código Civil de 1916 contemplava a responsabilidade civil aquiliana, ou
seja, aquela fundada na culpa. No direito privado o cometimento de um ato ilícito
pode ser obtida através de uma ação própria de reparação de danos, por sentença
assim declarando a culpa do réu, entende-se a responsabilidade civil pela culpa
aquiliana.
Pode-se fazer uma comparação entre o código de 1916 em seu artigo 159
que assim dizia: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
O entendimento que se tem desse artigo gira em torno do ato levado a má-fé,
ou que contrarie a uma ação legal, a não realização de algo que o agente estava
obrigado, por dever legal em fazer, caracterizando a negligência, assim como o erro
do médico na realização de sua atividade, levando o prejuízo para a vitima sendo
entendido a imperícia.
Esse entendimento não era o bastante para a apuração da responsabilidade
civil, apenas a verificação e comprovação da relação causa e efeito entre este, e a
conduta ilícita.
Existem algumas situações excepcionais em que é encontrada em nosso
ordenamento jurídico a responsabilidade objetiva, considerando que os mesmos se
enquadram em uma espécie de culpa presumida, conhecida como teoria do risco,
segundo a qual todo dano deve ser indenizado, independente da culpa, cite-se
algumas situações, como: acidentes de trabalho, acidentes em estrada de ferro,
navegação aérea, acidentes causados por danos nucleares e outros.
A responsabilidade subjetiva é a que alguns doutrinadores entendem que
seja a do profissional liberal.
28
Conforme o advento do Novo Código Civil (lei 10.406/02) trouxe para o direito
privado, o direito de indenizar, pelo menos aparentemente, a estrutura material
instituída no regime público. Entende-se deste novo preceito uma nova reflexão,
visto que, os instrumentos articulados ao redor da responsabilidade civil deverão
redimensionar os seus conceitos, inclusive se tratando dos danos de caráter moral.
Com o surgimento do Novo Código Civil 2002, temos acerca da
responsabilidade civil que assim disciplina em seu artigo 927: “aquele que, por ato
ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.(CIVIL,
Código., 2002).
Para efeitos jurídicos a cirurgia estética é dividida em duas hipóteses, a da
cirurgia estética stricto sensu, a qual tem a finalidade de embelezar, não tendo
nada haver com a saúde do paciente. A cirurgia plástica reparadora tem obrigação
de meio, o médico se obriga a tentar os meios necessários à obtenção de um
melhor resultado, mas não tem o compromisso de um resultado.
A cirurgia estética tem o objetivo de uma suposta perfeição, enquanto que a
reparadora, exerce sua atividade com um objetivo de melhorar a saúde do paciente,
com a pretensão da perfeição de estética em segundo plano.
Entretanto, em ambos os casos, o efeito será o mesmo. A obrigação nascida
da culpa tem por objeto a reparação do dano causado, qualquer que seja a sua
origem, o resultado sempre será o mesmo – o dever de indenizar o lesionado.
A culpa contratual é o resultado de uma obrigação concreta, definida e
estabelecida mediante convenção firmada entre as partes, ao passo que a
extracontratual é a conseqüência do desvio da conduta que as pessoas devem ter
em relação aos demais – não causar prejuízo a ninguém, há somente uma culpa e
um duplo regime de responsabilidade culposa.
Da mesma forma é a culpa, tanto na Responsabilidade Civil contratual como
na responsabilidade extracontratual é a mesma, não cabendo nenhuma
diferenciação entre ela, em que pese os institutos serem diversos.
29
O termo responsabilidade civil, adequando-se tão-somente a qual decorra
dos atos ilícitos, recomendado a adoção da expressão garantia em relação à
responsabilidade contratual. Muito embora a impropriedade do termo utilizado para
a dita responsabilidade contratual, não se pode furtar à idéia de que o efeito de
ambas se confunde, ou seja, em ambas surge o dever de indenizar o prejuízo
advindo de uma obrigação preexistente (responsabilidade contratual), como aquele
decorrente de delito (responsabilidade extracontratual).
O mesmo acontece quando estamos doentes e procurarmos um médico ou
uma clínica médica com o intuito de nos submetermos os exames, ou mesmo
intervenções cirúrgicas. Entende-se que as obrigações envolvidas nos contratos de
prestação de serviços médicos, se são elas de meio ou de resultado. Em geral, o
contrato médico envolve obrigação de meio, principalmente quando estamos diante
de cirurgias complicadas ou de riscos.
Conforme entendimento das lições de Miguel Kfouri Neto sobre obrigação
médica:
A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação
de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor,
energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente
(credor). Implica diagnóstico, prognóstico e tratamento: examinar,
prescrever, intervir, aconselhar. A prestação devida pelo médico é
sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos
conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. O
caráter intuiu personae muitas vezes é relativizado pela urgência.
O erro médico também segue a regra da responsabilidade civil genérica, é a
obrigação de quem em perfeita condição mental e sã consciência, tem a
capacidade de praticar conduta de maneira livre, com intenção de fazê-lo ou com
30
simples culpa, de ressarcir com obrigatoriedade, os danos decorrentes de seus
atos.
Tratando-se de responsabilidade civil, o erro médico, é indispensável, uma
prova de que existiu culpa no ato médico. É de obrigação da vitima fazer prova de
que o médico errou em seu ato.
O código civil de 1916 em seu artigo 1545 adotou a teoria subjetiva, a teoria
da culpa em que depende de presença de culpa no agir do causador do dano, o
médico. No atual Código Civil, em seu artigo 951.
3.2 - Obrigação de Resultado e de Meio
A obrigação de meio é conceituada a qual o profissional não se obriga a um
objetivo determinado. Aonde no contrato é imposto ao devedor a realização de certo
procedimento e com um fim, mas sem o compromisso de chegar a esse fim. O
contratado tem a obrigação de dar atenção, cuidado, dedicação e toda a técnica
disponível sem garantir resultado. O objeto, neste caso é a própria atividade do
devedor, devendo a este fazer de tudo o possível, assim como o uso legal aplicado
de todo seu conhecimento para cumprir o objeto do contrato, mas não estaria
incluindo assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus
esforços.
Tratando-se de obrigação de meios, não depende de ser a responsabilidade
de origem delitual ou contratual, cabe ao credor provar a culpa do devedor.
Pode-se assim entender, a obrigação de resultado quando existe o
compromisso do contratado com um resultado especial, que é o centro da
obrigação sem qual não acontecerá o cumprimento. O contratado obriga-se a
realizar um fim determinado. Acreditando-se que quando o fim esperado é
alcançado ou é alcançado de forma parcial, não tem a execução da obrigação. Nas
obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova,
31
cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado. Conforme
entendimento do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior:
Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além
da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido,
pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato,
independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso
fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade.
A obrigação de resultado será quando o devedor se comprometer a realizar
um certo fim, quando o médico a assume, por exemplo, quando se comprometer a
efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita. Entende-se a
obrigação de resultado, quando ao lesado demonstrar e além da existência de um
contrato, havendo a não realização do resultado prometido pelo médico, não
depende das razões, cabendo ao mesmo, provar o caso fortuito ou força maior,
quando será excluída a responsabilidade.
Na obrigação de meio, o paciente deverá provar a conduta ilícita do obrigado,
isto é, que o devedor do médico alegando se o mesmo não agiu com atenção,
diligência e cuidados adequados na execução do ato assim acordado.
Logo, tanto na responsabilidade de delito, como na responsabilidade do
contrato nascida de uma obrigação de meio, o paciente deve provar a culpa do
médico, seja porque agiu com imprudência, negligência ou imperícia e causou um
ilícito absoluto, seja porque descumpriu com sua obrigação em contrato realizado
entre ambos (medico e paciente). Normalmente tratando-se de lesão que provoque
dano estético.
Conforme entendimento de Alex Pereira Couto e Alex Pereira Souza, fazem
acerca da relação contratual ou extracontratual:
É assente tanto na doutrina como na jurisprudência nacional que a
obrigação do médico, ao exercer o seu mister, é de meio, e não de
resultado, pois não possui o compromisso de curar, mas sim de
32
utilizar todos os seus conhecimentos e toda a técnica disponível
pela ciência médica para tratar do paciente.
A medicina deve zelar pela saúde física e mental do paciente independente
de ser a cirurgia estética ou reparadora. Alguns doutrinadores entendem a cirurgia
estética desnecessária, e outra parte da doutrina entende que a obrigação do
cirurgião plástico é de mesmo valor das demais especialidades médicas.
A cirurgia estética deve ser considerada de resultado, ou seja, aplicada à
teoria subjetiva, mas com culpa presumida, e conseqüentemente haverá a inversão
do ônus da prova.
A
Cirurgia
Plástica
pode
ser:
ESTÉTICA
(embelezadora)
e
RESTAURADORA (acidentes, violências e defeitos congênitos). A Cirurgia Plástica
ESTÉTICA acontece em contrato, o médico se compromete com uma obrigação de
resultado. É assim o entendimento de parte da doutrina e jurisprudência brasileira,
majoritariamente, apesar de entendimentos inversos. Na Cirurgia Plástica
REPARADORA, o compromisso do cirurgião plástico com o paciente se dá através
de uma obrigação de meio. Refere-se à atividade do cirurgião plástico, predomina,
na doutrina e jurisprudência, entende-se que esse ao executar cirurgias plásticas
estéticas, está assumindo uma obrigação de resultado. Sem discussão, em nosso
país, na cirurgia plástica estética e não na cirurgia plástica reparadora, verifica-se
aceitação generalizada de, pela não - efetivação do resultado, inverter-se o ônus da
prova – característica esta, doutrinária, da obrigação de resultado. Neste sentido o
entendimento de Jerônimo Romanello Neto:
É pacífico na doutrina que a obrigação do médico na cirurgia
plástica estética é de resultado e não de meio. Por tal razão invertese, dessa maneira o ônus da prova, ficando a encargo do médico a
prova liberatória de que não laborou com imprudência, negligência
ou imperícia, para não ser responsabilizado pelo dano ou prejuízo
que causar.
33
CAPÍTULO IV
PREVISIIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL E
ESTÉTICO x LEI 8.078/90
A medicina hoje é considerada um fato social, pois social e público é o
interesse da coletividade pela saúde – direito consagrado na Declaração Universal
dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, e que integra as Cartas Políticas das
Nações Civilizadas.
É evidente que existe uma relação entre as duas ciências: a Medicina e o
Direito. Tanto que ao primeiro momento é um fato causador de surpresa, tanto para
os operadores do Direito quanto à classe médica em geral.
Neste parâmetro que o Direito está direcionando as normas jurídicas como
fator das conseqüências jurídicas nas condutas do profissional da Medicina.
Uma das objeções que se fazia a reparabilidade do dano moral era a
dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo, a
dificuldade, na verdade, era menor do que se dizia, porquanto em inúmeros casos a
lei manda que se recorra ao arbitramento. E tal é o caso do Dano Moral, não há
realmente outro meio mais eficiente para se fixar o Dano Moral, a não ser pelo
arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu arbítrio, atentado para a
repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia
a título de reparação pelo Dano Moral.
Nos casos em que a lei for omissa, ou seja, não for especificamente
mencionada na lei, o juiz ordenará que se deva ficar por arbitramento a
indenização, onde este deverá, atendendo ao nexo da causalidade, levar em conta
os critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum,
atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.
34
A CRFB de 1988, no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, em
dois passos fala em indenização de dano moral. Tanto ao assegurar o direito de
resposta, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da honra da pessoa,
garante o ressarcimento do prejuízo material e moral (artigo 5º, incisos V e X).
Haja vista, que o exercício profissional da medicina, uma pequena falha
poderá gerar conseqüências irremediáveis, porque a vida é um bem maior, e
quando se perde é irrecuperável.
Conforme o Supremo Tribunal Federal ter acolhido o entendimento que o
dano estético é autônomo, é confirmado por alguns estudiosos que o dano estético
é modalidade do dano moral, e que tudo é resumido numa questão de arbitramento.
Dessa forma, quando a gravidade e a intensidade desse sofrimento perdura no
tempo, deverá o dano moral ser arbitrado em quantia mais expressiva quando essa
vítima sofrer uma deformidade física.
Recebia especial atenção à responsabilidade civil dos artigos 1.538, § 1º e
1.539 do Código Civil de 1916. Sabe-se que a lesão corporal de natureza grave e
que a deformidade física com prejuízos matérias era tida como um dano
patrimonial. Estes artigos continham erros, ao ser dado o direito da indenização da
multa no grau médico da pena criminal a qual correspondia. Com o ferimento que
resultasse em alguma deformidade permanente.
O dispositivo tratava de lesão corporal de natureza grave, no Direito Penal a
lesão corporal, não havia nenhuma pena de multa para o ofensor. Portanto não
teria como condenar ao pagamento de uma multa que não existia.
Entende-se que a previsibilidade do dano seja um elemento subjetivo no qual
o surgimento de lesões será representado pela culpa. Quando possível uma perícia
estabelecida com critérios, o grau da previsibilidade do dano, visando assim em
quais circunstâncias o ato foi realizado. Conforme entendimento de Nelson Hungria
a respeito da previsibilidade:
35
Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que
se
encontrou
podia,
segundo
a
experiência
geral,
ter-se
representado, como possíveis, as conseqüências do seu ato.
Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à
perspicácia comum. Por outras palavras: é previsível o fato, sob o
prisma penal, quando a previsão do seu advento no caso concreto,
podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo
comum de sensibilidade ético-social. (...) A previsibilidade deve ser
apreciada objetivamente, isto é: não do ponto de vista individual do
agente, mas do ponto de vista do homem comum, em face da lição
da experiência relativa ao que freqüentemente acontece.
Não tem-se valor capaz de apreciar, certamente, quaisquer partes do corpo
humano que de alguma forma tenham sido lesadas, porquanto cada corpo é um
raro, exclusivo e não se repete esse milagre biológico que, destarte, escapa de
qualquer avaliação canhestra e limitante, ao tempo que aviltante.
É indispensável à culpa para que se possa dar à sanção, na
responsabilidade civil. Em certos casos, a responsabilidade civil tem sido aceita
prescindindo-se
da
apuração
de
culpa,
especialmente
no
que
tange à
responsabilidade do estabelecimento hospitalar, hoje apurada com base no art. 14
do Código de Defesa do Consumidor. No regime deste Código, a responsabilidade
do hospital se aperfeiçoa, sem questionamento de culpa, mediante o concurso de
três pressupostos: defeito do serviço, evento danoso e a relação de causalidade. Há
situações em que o profissional liberal, no âmbito do direito civil pode-se haver
culpa presumida, com alguns autores, que defendem a tese de que o médico possa
ser obrigado a indenizar ao dano que causou. Fundamenta-se a teoria do risco,
independente de ter agido com culpa. Entende-se que a responsabilidade civil do
médico é de natureza contratual, deve-se então indenizar o dano causado por sua
equipe.
36
Parte dos estudiosos do direito, ainda considera difícil admitir os profissionais
liberais regulados pelos ditames legais das relações de consumo. Entende-se que
pelo fato de o trabalho dos profissionais liberais serem autônoma e criativa, sua
profissão não deve ser estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor.
A fundamentação principal encontra-se no fato desses profissionais já
possuírem seus Códigos regulamentares e de ética próprios de suas categorias,
como por exemplo, os da OAB, CREA e etc.
Acrescenta-se a culpa como já citado em tópico anterior, a existência da
imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência ela é vista por uma conduta
onde houve comissiva a falta de cuidado, no ato se a devida providência. A
negligência por sua vez, é a falta de cuidado mínimo exigido, a omissão da conduta
em que se espera. Atenta-se para que quando não se chega a um bom resultado,
não se deve rotular como erro médico. Por isso entende-se ser de grande utilidade
uma perícia, a qual determinará se o dano foi resultado uma forma errada,
inadequada do profissional.
Exclui-se a responsabilidade do médico o caso fortuito e a força maior, a
interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa e não estando subordinados ao
médico e a conduta com culpa do paciente, transformando assim, essas situações
citadas, a relação de causalidade. Se houver culpa exclusiva do paciente a relação
de responsabilidade, envolvendo o médico, desaparece.
A nossa Constituição nos garante indenização por dano material, moral e a
imagem. Entende-se então que o dano estético se enquadre em dano a imagem.
Atentando-se pela culpa de seu causador.
Com a criação do Código de Defesa do Consumidor Lei 8078/90, em que
também expresso na CRFB/88, promove a defesa do consumidor, implantando
assim uma política de consumo e uma disciplina jurídica, aplicável nos ramos do
direito tanto público e privado, contratual e extracontratual, também material ou
processual, em que haja relações de consumo.
37
O objetivo do Código de Defesa do Consumidor Lei 8078/90, é fazer o
consumidor saber de seus direitos, bem como caso de erro médico em cirurgias
plásticas, aplicando-se sanções de acordo com as regras da responsabilidade civil.
O paciente também se enquadra como consumidor, pois o médico presta
serviços, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços. Visto
que o ato médico é uma atividade realizada mediante uma remuneração. Conforme
em seu artigo 2º da Lei 8078/90, conceitua: “consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
(CONSUMIDOR, Código do., Lei 8078/1990).
Há uma parte da doutrina que não entende a relação médica e paciente,
como uma relação de consumo, pois acima de qualquer norma está a nossa
CRFB/1988 que em seu artigo 1º trata de tais princípios como soberania, cidadania,
dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e
pluralismo político. Não se exclui os princípios fundamentais que são regras
norteadoras.
Fazer-se a liquidação, certa conforme disposto no art. 475-A, caput do
Código de Processo Civil, que diz: “quando a sentença não determinar o valor
devido procede-se à liquidação”.(CIVIL, Código de Processo., Lei 5.869/1973).
Assim entende-se que liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em
pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Se não houver
adimplemento espontâneo da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á à
execução.
Os danos experimentados, visto que a comprovação matemática dos
prejuízos diretos com a compilação dos comprovantes das despesas médico
hospitalares é de evidente valor na sua averiguação, quando da liquidação da
sentença. Demais gastos decorrentes da lesão experimentada pelo paciente como
medicamentos, viagens e aparelhos; desde que provados, permitem seu cálculo de
maneira adequada.
38
De outro lado, o ilustre mestre Arnoldo Wald em sua fantástica obra Curso
de Direito Civil Brasileiro – Obrigações de Contratos, RT, 2.000, pág. 582,
preleciona:
A culpa pode ser presumida Juris tantum, admitindo a prova
contrária, ou Juris et de jure, quando a lei não permite que se
comprove a sua inexistência. Em certos, a responsabilidade pelo
ato de outrem decorre da culpa
in vigilando ou in eligendo, a
primeira significando a falta de fiscalização e a segunda a máescolha do preposto, empregado ou representante”.
Os pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil são a culpa
(quem praticou a inobservância do dever de não lesar outra pessoa), o dano (o
prejuízo sofrido pela vítima) e o nexo causal (é a relação da culpa com o dano).
4.1 - ÔNUS DA PROVA
Uma das maiores inovações que nos trouxe o diploma em comento, foi a
possibilidade de inversão do ônus da prova. Conforme o art. 6º e seu inciso do
CDC:
Art. 6º: São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a
critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.
39
A inversão do ônus da prova, como o próprio nome diz, obriga a inversão do
ônus de provar a alegação que é feita no processo civil. Significa dizer que o
acusado do dano é que terá que provar que não obrou com culpa, negligência ou
imprudência. Ao autor da demanda, caberá provar apenas a ocorrência do dano e o
nexo causal entre o ato e este dano.
Sabe-se que um dos princípios consagrado do direito pertence o ônus da
prova a quem apresentar o erro, inclusive respaldado no Código de Processo Civil
que menciona caber o ônus probatório ao autor.
Regra essa que é a garantia que, sendo negado pelo autor e não provados
os fatos, fosse a ação julgada improcedente.
Com o advento do Código, se for considerado difícil ao paciente de constituir
prova sobre seus direitos, poderá se inverter o ônus da prova.
Entende-se que o paciente, enquanto existir a relação, está em sua boa-fé, e
mesmo apresentando fatos verossímeis, teria grandes dificuldades para obter
provas materiais.
O objetivo de haver inversão do ônus da prova está diante da realidade dos
fatos, estes de totais veracidades ou quando o consumidor for hipossuficiente,
facilita em termos a defesa de seus direitos. Entende-se então que ao profissional, o
médico, deverá provar que a alegação não é verdadeira.
Não se pode deixar de citar, que esta inversão do ônus probatório, em última
análise acabaria por provocar os mesmos efeitos da aplicação da teoria da
responsabilidade objetiva, na apuração da culpa deste profissional, não admitida
pelo CDC. Seria no mínimo um contra senso.
No entanto, o posicionamento das doutas opiniões, entende-se haver
possibilidade de indenização por danos morais e estéticos, em parcelas
quantificáveis autônomas.
40
A responsabilidade civil vem a ser a obrigação de reparação que se origina
com a infração ao dever jurídico de não lesar a outra pessoa.
Podendo ser, a responsabilidade civil, objetiva não sendo necessário a prova
da culpa, mas só o do nexo causal; ou subjetiva a vítima tem que provar a culpa do
causador do dano. A extracontratual não deriva de um contrato; ou contratual que
deriva de um contrato.
Contudo, a teoria subjetiva de responsabilidade, no qual o que sofreu o dano
terá que provar a culpa do médico, isto é claro que demonstrando o dano,
juntamente com o nexo da causalidade. Mas sendo a responsabilidade do médico
cirurgião plástico estético, subjetiva com culpa presumida, que nada mais é a
inversão do ônus da prova, no qual o médico terá que provar que não teve culpa
(lato sensu).
41
CONCLUSÃO
Conforme a pesquisa entende-se que o médico acima de tudo deve utilizar
com cautela, prudência e conhecimento suas técnicas.
Os danos aqui citados, o moral e estético são ofensas à dignidade humana, a
personalidade e integridade física de um indivíduo. Danos à saúde física e
aparência estética podem causar também além do psicológico permanentes, como
a imagem e a honra.
Sabe-se que é justo para as vítimas a possibilidade de conseguir uma
indenização que supostamente compensa o sofrimento. Os tribunais não têm
critérios para avaliar o dano moral e estético, pode-se criar novos fundamentos que
possam vir a criar procedimentos aos magistrados para estabelecer indenização
decorrente de prejuízos sofridos ao paciente vítima de um erro médico.
A Responsabilidade Civil é um dos temas palpitantes da atualidade, em
razão de sua surpreendente expansão no Direito moderno e seus reflexos nos atos
contratuais e extracontratuais, e o grande avanço da tecnologia, gerador de
utilidades e de perigos à integridade humana.
Visando o interesse em restabelecer o equilíbrio moral patrimonial violado
pelo dano, é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil
são a perda ou a diminuição verificada no patrimônio do lesado o moral que geram
a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco.
Entende-se que o causador do dano tem o dever de indenizar, fundado sobre
a responsabilidade civil para suprimir a diferença entre a situação do credor, tal
como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo, e a que existiria sem este
último fato.
42
Considerando-se que dano sempre envolve prejuízo ou violação do direito de
outrem, surge a inexorável conseqüência da necessidade de sua reparação, até por
um anseio de justiça, que vem desde o Direito Natural.
A reparação do dano estético cumpre uma função de justiça corretiva ou
sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização
do dano de ordem física e moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico
danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e
social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua
situação econômica, a sua intenção de lesar e a sua imputabilidade.
Ao longo deste breve trabalho acerca do instituto do dano estético, em que
se abordaram alguns de seus aspectos, apontando algumas posições doutrinárias
sobre a polêmica dano moral versus dano moral estético, como também centrando
na responsabilidade do profissional cirurgião. Com a principal preocupação de
fornecer um texto objetivo, com informações claras sobre diversos entendimentos
de estudiosos do direito.
É possível entender que a cirurgia apresenta resultados diversos, e depende
de cada paciente uma série de fatores pessoais, e até inerentes à própria saúde
que interferem nos resultados. Com a existência sempre fiel de duas correntes para
defender cada um dos pontos de vista sob ótica favorável. Porém, é necessário dar
um voto a mais de credibilidade para que as questões estéticas, propriamente ditas,
sejam julgadas com os princípios da Obrigação de Resultado, analisa-se a questão
que a medicina no nosso país não tem seus profissionais submetidos a exames
para avaliar a competência.
A estética é um mercado que está deixando de ser necessário, e está se
tornando uma coisa fútil. É bom também, mostrar que existem profissões que não
tem como serem tratadas como Obrigações de Resultado. O profissional assume
que irá se utilizar de todos os meios possíveis para defender a causa, mas
infelizmente não pode garantir ao cliente o sucesso.
43
O dano moral tem a intenção de proteger os bens mais valiosos de qualquer
indivíduo, que são aqueles inerentes à personalidade. Como a vida, a liberdade, a
intimidade, a integridade física e psíquica, a honra, a reputação, entre outros,
integram os direitos e garantias fundamentais de todos os indivíduos. Visto que no
mundo contemporâneo, em que o homem é o princípio e a razão de todo o Direito,
não há espaço para o pensamento atrasado da não reparação do dano moral.
O dano moral é, sim, passível de indenização, como deve ser indenizado
qualquer lesão ao direito, independentemente de sua natureza. O problema envolve
a quantificação do dano moral, igualmente, não pode servir de desculpa para
afastar a tutela de direitos tão importantes, ao "status" constitucional. As fontes
formais do Direito são suficientes para responder esta questão.
Ao Poder Judiciário caberá a função de identificar a lesão e arbitrar a
importância razoável para compensar o dano moral experimentado, restando aos
demais operadores do direito contribuir para a formação de seu convencimento.
Visto que, nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser excluída da
apreciação do Poder Judiciário, nem tampouco este último pode se eximir de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Na falta de normas
legais, cabe ao juiz de direito recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.
O julgador amparar o valor fixado, com casos análogos, a fim de evitar
condenações antagônicas. Se por acaso o julgador não se atente a esses preceitos,
correrá o risco de fixar indenizações ínfimas, que não seriam capazes de amenizar
o dano causado à vítima, e por outro lado, pode fixar indenizações exorbitantes, que
não sigam parâmetros existentes e nem gozem de bom senso, como nos casos
ilustrados anteriormente.
Conforme a premissa do direito, “dar a cada um o que é seu de direito”,
pode-se dizer que a fixação deve se dar em conjunto com os critérios já existentes e
com a análise da jurisprudência, a fim de que o direito de receber uma indenização
44
justa e reparatória do dano sofrido vá até o limite em que começa o direito do
ofensor de ter uma condenação justa, de acordo com os princípios gerais do direito,
sem que tenha que mudar o seu padrão de vida, ou proporcionar à vítima um
enriquecimento ilícito.
De tudo o que foi visto nessas breves e singelas considerações finais há de
se concluir que o médico, deve, com toda prudência, técnicas e conhecimentos,
usar de todo cuidado para que seu procedimento seja realizado de forma a não vir
sofrer ação de indenização e principalmente com objetivo de não lesionar. A qual
poderá ser aplicada tanto no campo da teoria da responsabilidade civil objetiva, ou
teoria de risco, quanto a teoria subjetiva, nas indenizações objetivando o
ressarcimento dos danos morais e patrimoniais.
A posição do médico nas ações dessa natureza poderá se tornar
extremamente delicada, vez que, terá de fazer prova da sua inocência ou que não
houve o nexo causal entre sua conduta e a lesão sofrida pelo autor da demanda,
porque conforme estatuído no Código Instrumental Civil, o juiz poderá inverter o
ônus da prova, se presentes a verossimilhança da alegação do demandante ou sua
hipossuficiência econômica ou mesmo técnica, devendo ser analisado, no caso
concreto, sempre atendendo o princípio da razoabilidade.
Assim, entende-se por situação econômica do hipossuficiente, nas ações que
evolvam prestação de serviços médicos pelo Sistema Único de Saúde “S.U.S.”,
cabendo ao juiz, então, verificar e analisar esse desnível econômico que realmente
terá influência na decisão do juiz, segundo sua experiência em processos análogos
no que diz respeito a hipossuficiência técnica, esse é mais freqüente às
informações que o médico transmite ao seu paciente sobre qual o tratamento a que
deverá se submeter. Em inúmeros casos, essas informações são prestadas de
forma absolutamente técnica, presumindo-se que uma pessoa com uma boa
formação e instrução, seria capaz de assimilar tais informações. Verificada essa
ocorrência, o ônus da prova será invertido.
45
Por fim, cabe ainda salientar que o prazo prescricional para pleitear
indenização pelos danos sofridos será de 20 (vinte) anos, contados da constatação
do dano, e a partir da vigência do Novo Codex.
46
BIBLIOGRAFIA
AGUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. RT. 718/33.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral:ver.ampl. e atual. Conforme o Código Civil de
2002, 6ª. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
__________________CIVIL,Código. (2002). Lei nº. 10.406, de 10 de Janeiro de
2002.
__________________CIVIL, op. Cit.
CIVIL, Código de Processo. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973.
CONSUMIDOR, Código do. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
________________CONSUMIDOR, op.cit.
COUTO Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedência no Suposto Erro
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 18ª
Ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
47
FILHO, Antônio Ferreira Couto, SOUZA, Alex Pereira. A Improcedência no Suposto
Erro Médico. Rio de Janeiro: editora Lúmen Júris, 2002.
FILHO, Cavalieri Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil: 7ª ed. revista e
ampliada: Jurídico Atlas, 2007.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I, 6ª edição, 1983.
KFOURI, Miguel Neto. Culpa Médica e Ônus da Prova.São Paulo: Revista dos
Tribunais,2002.
LOPES, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2ª ed., ver. atual. e
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: editora Atlas S.A.,2003.
NETO, Jerônimo Romanello. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo:
Editora Jurídica Brasileira, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros Editores, 2000.
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos: Rio de
Janeiro, 2002.
48
ANEXO
JURISPRUDÊNCIAS
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE
NATUREZA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO – A cirurgia
plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o
contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço
médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo
profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de
culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido
observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de
caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo
desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de
indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração. (TJRS – AC 5950688426.ª C.Cível – Rel. Osvaldo Stefanello – J. 10. 10. 95). Apud VARGAS, 1 997, p.62)
RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO – ERRO MÉDICO – DANO MORAL –
INDENIZAÇÃO – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. Ação de indenização – Dano moral –
Constrangimento experimentado pela autora, quando em exame ginecológico teve o
hímen rompido, por imperícia médica – Confirmação de sentença que deu pela
procedência do pedido. (TJRJ, Ap. Cível 304/95 – 2ª C., rel. Des. Lindbergh
Montenegro)
RESPONSABILIDADE CIVIL DE MEDICO- CIRURGIA ESTÉTICA – PÓSOPERATÓRIO. Reconhecido no Acórdão que o médico foi negligente nos cuidados
posteriores a cirurgia, que necessitava de retoques, impõe-se sua condenação ao
pagamento das despesas para a realização de tais intervenções. Recurso
49
reconhecido e provido. Por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa
parte, dar-lhe provimento. (STJ, Resp. 73958/PR - 1995/0045044-5. Rel. Min. Rui
Rosado de Aguiar – T4 – quarta turma – DJ. 11/03/1996 – p.6631)
RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO – DANO ESTÉTICO DECORRENTE DE
CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. Ação de indenização por
danos decorrentes de cirurgia plástica nos seios e no abdômen – Resultado não
atingido satisfatoriamente – Perda de um dos mamilos – Se a obrigação é de
resultado, e não de meio, àquele vincula-se o médico - Prova dos autos não
conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de força maior – Procedência do pedido
para condenar os réus ao pagamento das despesas necessárias à realização de
novas operações de reparação das lesões – Verba que se concede de dano
estético, arbitrado, no caso, em 50 pisos nacionais de salário. (TJRJ, Ap. Cível
4.723/89. 5ª C., rel. Des. Humberto Manes).
RESPONSABILIDADE
CIVIL –
CIRURGIA PLÁSTICA –
Obrigação
que,
modernamente, é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém procura o
cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência – A culpa do cirurgião plástico é
presumida, assumindo ele o ônus da prova em contrário – Hipótese dos autos,
porém, em que as cicatrizes apresentadas pela autora são fruto, diz a perícia, de
características biológicas da paciente e da não-observância por ela dos cuidados
pós-operatórios adequados, não havendo por parte do médico qualquer ação que,
por falha ou falta de cuidado, tivesse concorrido para as cicatrizes existentes –
Culpa e nexo causal ausentes, que excluem o dever de indenizar. (TJRJ, Ap. Cível
25.508/2002 – 12ª C., rel. Des. Binato de Castro).
MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA – ÔNUS PROBANDI – OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO – A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente
50
estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de
resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi
convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua
não culpa ou qualquer outra causa exonerativa. (TJRS – I a Câm.; Rel. Des.
Tupinambá M. C. do Nascimento; J. 05.05.1992 – Ver. Jur. 231/149).
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E
MATERIAIS - CIRURGIA DE VASECTOMIA - SUPOSTO ERRO MÉDICO RESPONSABILIDADE
CIVIL
SUBJETIVA
-
OBRIGAÇÃO
DE
MEIO
-
PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA NA
CONDUTA DO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO
-
ENTENDIMENTO
OBTIDO
DA
ANÁLISE
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DO
ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I
- A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo
cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. II - Em
razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico,
imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo
descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva; III - Estando
comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de
informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a
revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório,
providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); IV Recurso especial não conhecido. (STJ. REsp 1051674/RS, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 24/04/2009).
51
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I
DANO ESTÉTICO
12
1.1 - Do Princípio da Dignidade Humana e Direito a Vida
14
CAPÍTULO II
DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ENTRE O DANO MORAL E ESTÉTICO
19
2.1 - Responsabilidade Subjetiva
24
2.2 - Responsabilidade Objetiva
25
CAPÍTULO III - CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
26
3.1 - Culpa Contratual, Extracontratual ou Aquiliana
26
3.2 - Obrigação de Resultado e de Meio
30
CAPÍTULO IV - PREVISIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL E
ESTÉTICO X LEI 8.078/1990
33
4.1 – Ônus da Prova
38
CONCLUSÃO
41
52
BIBLIOGRAFIA
46
ANEXO
48
ÍNDICE
51