A evolução do Direito
Positivo
Rodrigo Otávio Spirandelli
Antônio Carlos Wolkmer
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comercial sem prévia autorização por escrito dos autores
Introdução
• O direito, de início, foi casuisticamente
estabelecido, na forma de sentença
• Das sentenças nascem o costume
• A medida que a sociedade torna-se
complexa, as relações jurídicas se
multiplicam, tornando incerto os costumes
• Dos costumes surgem as compilações
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Direito primitivo
•
•
•
•
Direito essencialmente sagrado e religioso
Transmissão pelo princípio de oralidade
Forma única de sanção: a pena
Inexistência de direitos individuais (o
criminoso respondia junto com sua família)
• Predomínio do juiz sobre o legislador
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Direito primitivo e o formalismo
• Predomínio da forma (atos simbólicos,
gestos, palavras sagradas e rituais) sobre o
conteúdo
• O formalismo servia como um “mecanismo
de precisão”, trazendo segurança para as
relações jurídicas
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Direito egípcio
• Influência da religião
• Faraó como autoridade suprema:
– explica o fato de não
existir leis escritas
– direito frágil (justo é
aquilo que agrada o
Faraó)
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Direito egípcio
• Poucas fontes (documentos registrados em
pedra ou papiro)
• Formalismo oral
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Legislação mesopotâmica
• Código de Ur-Namú
• Código de Hammurabi
– Coletânea de julgados e hipóteses
– Não especializado (contém todo o ordenamento
jurídico da cidade)
– Regido por sacerdotes
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Lei hebraica
• Preceitos morais e religiosos
• Influência do direito babilônico
• A lei hebraica tinha por escopo a proteção
do “povo eleito” (proibia-se o casamento
com estrangeiros, etc...)
• Sanção igual tanto para ricos como para
pobres
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Lei hebraica
• O direito hebraico é dado por Deus ao seu
povo
• Moisés como o grande legislador
• Fontes do direito hebraico:
– Bíblia (5 livro do Deuteronômio)
– “Lei oral” e a Michma (opinião dos rabinos)
– Talmude (sistematização do direito judaico)
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Código de Manú
• Fundo religioso
• Destinava-se a proteger e consolidar o
regime de castas
• Escrito em versos
• Admitia-se como meio de prova a prática de
testemunhas e as ordálias (prova do fogo e
do veneno)
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Direito da Grécia antiga
• Lança-se as bases da democracia (leis não
mais elaboradas pelos governantes , mas
pelo povo em assembléia)
• Dois grandes legisladores:
– Drácon
– Sólon
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Direito da Grécia antiga
• Não há direito grego, mas direitos das
cidades gregas, contidos em leis e costumes
• O forte dos atenienses não foi o direito
privado, mas o público
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Direito romano
• Distinguiu o direito da Moral e da Religião
• Em sua origem, o direito foi
consuetudinário e jurisprudencial
• A história desse direito se encontra em duas
legislações:
– Lei das XII Tábuas
– Corpus Iuris Civilis
(de Justiniano)
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Lei das XII Tábuas
• Codificação do direito romano primitivo
• Dominada por um formalismo obscuro
(gestos e palavras sagrados)
• aprimoramento do direito mais pelo jurista
do que pelo legislador
• Com o crescimento de Roma (surgem
novas relações jurídicas) a Lei das XII
Tábuas tornou-se obsoleta
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Corpus Iuris Civilis
• A ineficácia das leis das XII Tábuas fez
surgir uma praxe de solicitar a um jurista a
solução para um caso não previsto em lei
• Esses pareceres são compilados,
constituindo a Codificação de Justiniano
• O direito criado desde a lei das XII Tábuas,
incorporado ao Código de Justiniano,
constitui o marco inicial do direito europeu
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Direito da Idade Média
• Pluralismo de ordens jurídicas: direito
costumeiro, direito canônico, etc...
• Tal pluralismo é expressão da política
jurídica adotada pelo povo “bárbaro”
germano
• Princípio da personalidade das leis (a
origem da pessoa estabelecia seu estatuto
jurídico)
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Direito germânico
• Fundamentalmente pluralista, devido ao
grande número de tribos
• Codificação sem qualquer sistematização
• A princípio tratavam somente do direito
penal, estendendo-se, muitas vezes, ao
direito privado sob a influência romana
• Propriedade coletiva do solo
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Direito costumeiro
• Grande número de diversidade de costumes
• Cabe ao juiz reconhecê-lo e consagrá-lo
• O poder soberano do rei deveria assegurarlhe o respeito (apesar de muito restrito)
• De início, transmitido oralmente
• Progressivamente procurou-se fixá-lo por
escrito
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Direito feudal
• Direito de jurisdição própria não submetida
à soberania do rei, embora lhe reconhecesse
• Regime de sucessão e o direito de dispor do
feudo (usar e gozar)
• Direito desigualitário, com privilégios,
fundado no princípio da hierarquia e
subordinação
• Da indivisibilidade à partilha
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Direito mercantil
• Cruzadas proporcionam o florescimento do
comércio, exigindo flexibilidade jurídica
• Necessidade de um direito especializado
(direito romano era formalista e o direito
costumeiro era tradicionalista)
• Direito de classe (mercadores)
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Direito das cidades
• Direito consuetudinário, influenciado pelo direito
mercantil e fragmentos do direito romano
(condizente com a vida urbana)
• Direito com validade somente em áreas urbanas,
pela vantagem sobre o direito feudal no que rezava
às feiras
• Muitas vezes, era conquistado através de lutas
sangrentas
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Glosas
• A medida que a sociedade feudal ia ficando
mais estável, evidenciava-se o advento de
uma unidade política mais forte
• A solução surgiu com o achado do texto
completo do Digesto, de Justiniano: era o
direito que necessitava a Europa medieval
• Suas interpretações marcam o renascimento
do direito romano na Idade Média
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Direito Canônico
• Influência do direito romano
• Busca princípios universais (era preciso
regras gerais)
• Dogmática séria e pesada
• Corpus Iuris Canonici
(analogia ao Iuris Civilis)
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Direito natural X Direito positivo
• Até o final do século XVIII, esses dois direitos
diferenciam-se apenas pela gradação ( são postos
em plano diferente)
• Na época clássica, o direito positivo prevalecia
sobre o natural
• Na Idade Média, o direito natural é superior ao
direito positivo (pois a norma era tida como
expressão da vontade de Deus)
A evolução do Direito Positivo
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Direito natural X Direito positivo
• Direito natural e direito positivo eram, pois,
qualificados como direito na mesma acepção do
termo
• O positivismo jurídico nasce quando ocorre uma
redução de todo direito a direito positivo
• A origem do positivismo jurídico se encontra na
formação do Estado moderno
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O Estado moderno
• A sociedade medieval era uma sociedade
pluralista, sendo o direito como fenômeno social
• Com a formação do Estado moderno, a sociedade
assume uma estrutura monista: o Estado concentra
todos os poderes em si
• Ocorre o processo de monopolização da produção
jurídica por parte do Estado
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Civil Code
• A Revolução Francesa foi a responsável
pela dissolução do Antigo Regime
• A Revolução Francesa necessitou de leis
rígidas e intocáveis que atendessem seus
princípios revolucionários
• Surge assim o Código de Napoleão (1807),
posteriormente, Civil Code (1814)
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Civil Code
• Lançou as novas bases do direito privado
• Primeiro trabalho de codificação científica, com
matéria sistematizada, classificada e de normas
concisas e claras
• Apesar de marcado por ideais individualistas e
revolucionários, sofreu influência do direito
romano e canônico
• Dá início ao movimento codificador
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Sistema do direito codificado
• O movimento codificador resultou na
convenção do sistema continental, ou
estatue law
• Compreende toda a Europa, com exceção da
Inglaterra
• Lei como principal fonte do direito, sendo
as demais fontes apenas subsidiárias
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Sistema de direito jurisprudencial
• Common Law, no qual o precedente judicial é a
fonte principal
• Direito declarado pelo juiz, reservando à lei o
papel secundário (conflitos insuperáveis entre
direitos regionais ou estaduais)
• Compreende Inglaterra, País de Gales, Irlanda,
Canadá (menos Quebec), Nova Zelândia, Austrália
e EUA (menos Lousina)
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Common law X Estatue law
• Diferença essencialmente formal: enquanto
no primeiro vigora o precedente judicial, no
segundo dominam a lei e o código
• Quanto ao conteúdo, são poucas as
diferenças, principalmente depois de 1945,
com o fim da Segunda Guerra
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Sistema soviético
• Sistema dos países socialistas, que surgiu da
Revolução Russa
• Formalmente se enquadra no sistema continental
(sistema legislado)
• Afasta-se, porém, quanto ao conteúdo:
– Não admite a propriedade privada
– Instituiu um governo colegiado de partido
único (Partido Comunista)
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Capitalismo X Socialismo
• Quanto ao conteúdo, dois sistemas jurídicos
passaram a se confrontar:
– Sistema capitalista (sistema continental e
sistema Common Law)
– Sistema socialista ( URSS, China,
Iugoslávia, Alemanha Oriental, etc...)
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Final de século
• Mudanças bruscas desse final de século
redirecionam o rumo do direito positivo:
– Queda do muro de Berlim (primazia do sistema
capitalista)
– Novidades géo-político-econômicas
(regionalismos, econômico e políticos)
– Três novos sistemas jurídicos: o dos direitos
nacionais, o do direito comunitário e o do
direito internacional
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Referências bibliográficas
• BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurídico.
São Paulo: Ïcone, 1995
• GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução
ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva,
1993
• WOLKMER, Antônio Carlos. Anotações
em aula
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Universidade Federal de Santa Catarina
Centro de Ciências Jurídicas
Disciplina: Informática jurídica
Professor: Aires José Rover
Aluno: Rodrigo Otávio Spirandelli
Orientador: Antônio Carlos Wolkmer
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