UNIFAVIP|DeVry
CENTRO UNIVERSITÁRIO DO VALE DO IPOJUCA
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
ADRIANA SANDRA DA SILVA
A GUARDA COMPARTILHADA NA MEDIAÇÃO E O
DESAFOGAMENTO DA JUSTIÇA COMUM
CARUARU
2014
ADRIANA SANDRA DA SILVA
A GUARDA COMPARTILHADA NA MEDIAÇÃO E O
DESAFOGAMENTO DA JUSTIÇA COMUM
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao
Centro Universitário do Vale do Ipojuca, como
requisito parcial para obtenção do título de
Bacharela em Direito. Orientadora: Profª Msc.
Vera Lúcia Cabral.
CARUARU
2014
Catalogação na fonte Biblioteca da Faculdade do Vale do Ipojuca, Caruaru/PE
S586g Silva, Adriana Sandra da.
A guarda compartilhada na mediação e o desafogamento da justiça comum / Adriana
Sandra da Silva. – Caruaru: UNIFAVIP | DeVry 2014.
52f.
Orientador(a) : Vera Lúcia Cabral.
Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) – Centro Universitário do Vale do
Ipojuca | DeVry
1. Divorcio. 2. Guarda compartilhada. 3. Mediação. I. Título.
CDU34[14.2]
Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/1367
ADRIANA SANDRA DA SILVA
A GUARDA COMPARTILHADA NA MEDIAÇÃO E O
DESAFOGAMENTO DA JUSTIÇA COMUM
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao
Centro Universitário do Vale do Ipojuca, como
requisito parcial para obtenção do título de
Bacharela em Direito. Orientadora: Profª Msc.
Vera Lúcia Cabral.
Aprovada em:___/___/___
__________________________
Orientador(a)
__________________________
Avaliador(a)
___________________________
Avaliador(a)
CARUARU
2014
A Deus, por iluminar meu caminho durante
esta árdua jornada, me dando saúde coragem e
renovando meu entusiasmo a cada dia.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em especial a minha orientadora, Vera Lúcia Cabral, pelo empenho
dedicado à elaboração deste trabalho.
Agradeço á minha mãe Jucelina, que me deu apoio, e incentivo nas horas difíceis, de
desânimo е cansaço.
Às minhas filhas Ruama e Ruanielly, por estarem ao meu lado compreendendo
momentos de minha ausência em suas vidas.
Ao meu pai Luiz à minha avó Julia (in memoriam), que infelizmente não podem está
presente nesse momento tão feliz da minha vida, mas que eu não poderia deixar de dedicar a
eles esse momento tão importante de minha vida, pois se hoje estou aqui devo muito a eles
dois por seus ensinamentos e valores. Obrigado! Eternas Saudades!
Aos meus irmãos Ricácio e Demécia, por estarem presentes em todas as minhas
conquistas.
A Romana, por ter acreditado em mim e que direta ou indiretamente fez parte dа
minha formação, о meu muito obrigado.
A todos os professores por me proporcionarem conhecimentos, não apenas racionais,
mas a manifestação do caráter е afetividade da educação no processo de formação
profissional. А palavra mestre, nunca fará justiça aos professores dedicados, os quais, sem
nominar, terão os meus eternos agradecimentos.
“A teoria sem a prática vira 'verbalismo', assim
como a prática sem teoria, vira ativismo. No
entanto, quando se une a prática com a teoria
tem-se a práxis, a ação criadora e modificadora
da realidade”.
Paulo Freire
RESUMO
A separação conjugal de fato gera muitas situações, quase sempre complicadas para
todos os envolvidos, direta ou indiretamente: marido, mulher, filhos, familiares, parentes,
amigos, Justiça. Uma delas é a guarda compartilhada dos filhos, contexto altamente delicado e
muitas vezes difícil de ser conduzido, pois um casamento quando se acaba tipicamente deixa
certo grau de hostilidade entre o homem e a mulher. Sabe-se que em alguns casos o cenário é
de extrema disputa, conflito, desentendimento. Além disso, a dissociação conjugal é uma
realidade frequente, em que ocorre um número expressivo de separações e divórcios
diariamente. Daí a necessidade de se mediar a guarda compartilhada dos filhos, como também
de evitar uma sobrecarga de processos judiciais e, dessa forma, desafogar a Justiça Comum.
Esta monografia aborda, então, a guarda compartilhada na mediação e o desafogamento da
justiça para os casos de divórcio.
Palavras-chave: Divórcio. Guarda Compartilhada. Mediação. Desafogamento da Justiça.
ABSTRACT
A marital separation actually creates many situations, almost always complicated for
everyone involved, directly or indirectly: husband, wife, children, family, relatives, friends,
Justice. One is the shared custody, highly sensitive context and often difficult to manage
because when a marriage ends typically leaves a degree of hostility between man and woman.
It is known that in some cases the scenario is extreme competition, conflict,
misunderstanding. Moreover, marital dissociation is a frequent reality, where a large number
of separations and divorces occur daily. Hence the need to mediate shared custody, but also to
avoid an overload of litigation and thus relieve the common courts. This monograph then
discusses shared custody mediation and bottlenecking of justice in cases of divorce.
Keywords: Divorce. Shared Guard. Mediation. Justice bottlenecking.
SUMÁRIO
1 – INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1.1 Contextualização do Tema ...................................................................................... 9
1.2 Problemática ........................................................................................................... 14
1.3 Justificativa/Motivação ............................................................................................ 14
1.4 Objetivos ................................................................................................................. 15
1.4.1 Objetivo Geral ............................................................................................... 15
1.4.2 Objetivos Específicos .................................................................................... 15
1.5 Método de Estudo ...................................................................................................15
1.6 Estrutura do Trabalho .............................................................................................. 16
2 – A SEPARAÇÃO JUDICIAL E O DIVÓRCIO ......................................................... 17
2.1 Família .................................................................................................................... 17
2.2 O Casamento ........................................................................................................... 22
2.3 A Separação Judicial e o Divórcio ........................................................................... 26
3 – GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS ........................................................ 34
3.1 A Guarda Compartilhada dos Filhos ........................................................................ 34
3.2 A Guarda Compartilhada na Mediação ....................................................................37
3.3 Desafogamento da Justiça Comum .......................................................................... 42
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 47
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 49
9
1 INTRODUÇÃO
1.1 Contextualização do Tema
O divórcio e a separação judicial são uma realidade nas diversas sociedades
espalhadas pelo mundo. O Brasil é um país que sofre com esse fenômeno que tem se tornado
cada vez mais aceso nos dias atuais, ou seja, cada vez mais os casamentos estão durando
menos. Hoje em dia o que se vê são casamentos com finais precoces, muitos dos quais com
apenas alguns poucos anos de união conjugal sólida (GUEDES, 2011, pp. 28-30).
Uma separação gera diversas situações, quase sempre complexas, delicadas, hostis,
enfim, complicadas de serem tratadas. Uma delas é a guarda compartilhada dos filhos, um
contexto de extrema delicadeza e que muitas vezes não é conduzido de forma pacífica. São
muitas questões relacionadas aos filhos quando da separação de seus pais, quais sejam
algumas delas:
 Estado emocional e psicológico dos filhos, principalmente aqueles de pouca idade,
os quais se encontram em momentos delicados de crescimento e evolução;
 Pensão que, dependendo do que for negociado ou conquistado via justiça, pode
implicar diretamente no bem estar das crianças com relação ao colégio, plano de
saúde, vestuário, alimentação, dentre outros aspectos;
 Divisão patrimonial, que também pode atingir direta ou indiretamente os filhos;
 Instanciação de possíveis cenas desconfortáveis no convívio familiar geral, não
apenas pelo casal em separação, mas pelos familiares de ambos, tais como tios,
primos, avós, o que certamente desestabiliza o conceito de “família”, tão importante
de ser preservado na formação dos filhos;
 Privação de ver o pai ou a mãe quando esporadicamente a criança instiga algum
sentimento repentino, tais como saudade e carência;
 Falta dos pais, dos dois, quando em alguma atividade escolar de encenação ou
esportiva, como em jogos escolares e na encenação do dia do índio, por exemplos;
 Outras situações que de alguma maneira mexam com a estrutura e evolução
emocional e psicológica da criança.
10
Enfim, a separação é um advento que certamente prejudica de alguma maneira os
filhos, alguns com menor intensidade, outros com impactos mais profundos.
Entretanto, a separação quando é conduzida de maneira extremamente hostil, ou seja,
com agressividade, as consequências são ainda mais desfavoráveis, para todos os envolvidos,
mais ainda para os filhos, que muitas vezes são submetidos a situações constrangedoras. Juras
(2009) entende a separação como um fenômeno que nasce de conflitos de diversas naturezas,
sendo a violência uma característica considerada “regra” do divórcio, que neste caso é
entendido como “divórcio destrutivo”:
O divórcio é um fenômeno crescente em nossa sociedade e, da mesma forma,
existe um aumento de ex-conjugues que buscam a Justiça para resolver seus
conflitos familiares. O divórcio destrutivo refere-se a uma dinâmica familiar
violenta após o divórcio, em que prevalecem sentimentos agressivos entre os
ex-conjugues, incluindo terceiros no conflito (JURAS, 2009, p. 7).
O termo fenômeno impõe a separação conjugal uma dimensão social universal, uma
vez que possui a extensão ampla e expressiva, conforme indica a citação supracitada. O texto
também aponta para um crescimento no número de pessoas que buscam resolver seus
conflitos na Justiça, tendo como base a separação agressiva, aquela entendida como destrutiva
que, diga de passagem, se propaga até bem além da separação de fato, afetando não apenas os
ex-conjugues como também a terceiros.
Certamente a guarda compartilhada nesse tipo de separação (destrutiva) é algo bem
complexo de ser conduzido. Nota-se também que Juras (2009) em sua afirmativa revela certo
grau de crescimento tanto no divórcio quanto na procura de se resolver essa problemática na
Justiça. Ambas são situações preocupantes. A primeira é de cunho social, e revela uma
tendência no enfraquecimento histórico da entidade “família”, nessa era atual reconhecida
como moderna. A segunda atinge diretamente o contexto operacional da Justiça, gerando um
sobrecarga de ações para absorver os interesses dos ex-conjugues.
O instrumento legal que trata do divórcio e outras formas de separação no Brasil é a
Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a qual “regula os casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências”. É
com base nessa lei que os ex-conjugues instituem processos judiciais para contemplar seus
interesses, tipicamente motivados por sentimentos de conflitos, ou aflições, desentendimento,
ódio, fúria, agressividade, desamor.
11
Filho (2011) também discute sobre o aumento no número de separações:
O casamento é o instituto do Direito de Família que mais sofre com as
mudanças ocorridas em nossa sociedade, por se tratar de uma entidade
familiar. A cada dia que passa, vão aumentando os processos de dissolução
da sociedade conjugal nos cartórios judiciais (FILHO, 2011, p. 7).
O autor chama a atenção para a importância da entidade familiar, e que tal entidade
fatalmente é degradada quando da separação, e ao mesmo tempo sinaliza novamente para o
aumento no número de dissociação conjugal, em especial aquelas ocorridas em cartórios
judiciais. Ressalta-se que o foco deste trabalho de pesquisa é a guarda compartilhada dos
filhos na mediação e o desafogamento da Justiça Comum no contexto da dissociação
conjugal. Assim, nota-se que tais situações são bastante inflamadas e pertinentes à realidade
social e atual brasileira, além de exigirem reflexões no sentido de serem bem entendidas.
O sentimento é o de produzir uma corrente de que os filhos de menores – vítimas
inocentes da separação de seus pais – tenham um convívio participativo com seu pai e sua
mãe com o mínimo possível de prejuízo emocional, cultural, educacional, de formação moral
e ética, dentre outros aspectos do processo de formação da criança, e que os pais não deixem
faltar nada para eles. Para isso, os pais possuem obrigações à luz da legislação vigente,
conforme discute Pereira:
Cabe-lhes sustentar os filhos, isto é, prover a sua subsistência material,
fornece-lhes alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, tudo enfim que
seja necessário à sobrevivência. Compete-lhes a guarda dos filhos, isto é, têlos em sua companhia, e sobre eles exercer vigilância (apud MERICO, 2008,
p. 59).
O autor revela que o cuidado e a atenção que os pais têm que ter em relação aos filhos
são completos, amplos e profundos. Enfim, nenhum aspecto deve ser ignorado, em absoluto.
A guarda compartilhada é uma situação que deve ser bem conduzida para que os filhos
não tenham grandes sequelas oriundas da separação de seus pais. Da mesma forma, é
prudente que se tenha um bom entendimento de como isso deve ser feito por parte dos exconjugues. Porém, as eventuais divergências – muitas vindouras desde o casamento, outras
que surgem durante e depois do processo de separação – não favorecem a isso, daí tantos
acionamentos jurídicos no sentido de decidir o papel de cada um.
A ideia é a de preservar e proteger os filhos de qualquer maneira, independente das
contradições adultas. Ou seja, os filhos devem ser prioridade quando da guarda, nem que para
isso os pais tenham que manter uma relação parental saudável e contra a vontade individual
de cada um, conforme também nos faz pensar Juras (2009, p. 28):
12
[...] no divórcio difícil, o desenvolvimento da relação parental em contradição
à relação conjugal, visto que, quando há um divórcio conjugal e há filhos, os
progenitores devem manter um relacionamento parental saudável a fim de
proteger os filhos.
A autora indica sobre a necessidade de se manter uma relação sadia (paz,
tranquilidade) entre os ex-conjugues, mesmo que isso seja contra a vontade deles, com a
finalidade de proporcionar um ótimo convívio para os filhos. O termo proteger está
relacionado ao fato de que mesmo diante de uma separação a relação parental deve ser
conduzida sem hostilidades, para que os filhos não sejam atingidos pelos conflitos adultos.
Entretanto, muitas situações só são relativamente resolvidas ou impostas após longas e
desgastantes batalhas judiciais, muitas das quais poderiam ser evitadas, promovendo, assim, o
desafogamento no Poder Judiciário, em especial à dimensão da Justiça Comum. Para isso,
alguns instrumentos ou procedimentos foram criados para que separações sejam concluídas
pacificamente sem a necessidade de gerar processos na Justiça Comum, a exemplo da Lei
11.441, que possibilita que separações sejam tratadas em cartórios, conforme apresenta Filho:
A Lei federal 11.441/2.007 trouxe conceituadas inovações permitindo que a
separação e o divórcio fossem realizados através da escritura pública,
atribuição esta que confere aos cartórios uma grande responsabilidade, pois
muitos desses atos tratam de segredo de justiça (FILHO, 2011, p. 9).
Entende o autor que a lei dá aos cartórios o poder de formalizar separações e divórcios
sem a necessidade de passar pela Justiça.
A Emenda Constitucional 66/2010, entendida como “Novo Divórcio”, é outro
importante instrumento usado para resolver sem grandes embaraços os processos de divórcio,
conforme discute Guedes (2011, p. 28):
A Emenda Constitucional 66/2010 visou suprir a obrigatoriedade da
separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro. Tal alteração se
justifica pelo apelo da sociedade, pois, não raro os casos, os casais entravam
com o divórcio direto alegando a separação de fato por mais de dois anos,
mesmo isso não condizendo com a realidade.
A realidade imposta pela pelo autor em comento, é que, a questão do tempo como
fator fundamental para a dissociação conjugal era algo teoricamente fictício, facilmente
maquiado. Então, a mudança trouxe uma situação mais honesta e verdadeira no sentido de
abolir a obrigatoriedade na dissociação. A Lei 11.441 e a Emenda Constitucional 66/2010
simplificam os processos de separação e divórcio, impondo praticidade e agilidade a tais
13
processos. Certamente tais instrumentos são conquistas nessa área do Direito, e de certa forma
atenua a complexidade característica de uma dissociação conjugal.
Guedes (2011) estende sua discussão sobre a Emenda, apontando uma relação
numérica que comprova o crescimento significativo no número de divórcios, levantada em
2007 pelo IBGE, que quantifica que 25% dos casamentos foram finalizados durante o período
de um ano:
[...] Além disso, a população estava cada vez mais se divorciando, uma
pesquisa de 2007 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, o IBGE,
mostra que para cada quatro casamentos existia uma dissolução, chegando a
231.329 (duzentos e trinta e um mil trezentos e vinte e nove) dissoluções ao
ano (GUEDES, 2011, p. 28).
Isso significa que a cada quatro casamentos um é dissociado. Trata-se de uma
estatística de seis anos atrás, mas válida para este estudo, uma vez que revela um número
significativo, ou ao menos semelhante, pois segundo a referida pesquisa até aquele ano (2007)
o número de divórcio no país nas últimas décadas só vem aumentando. Enfim, as questões
que envolvem a separação conjugal, qualquer que seja o tipo e a natureza, quando se há filhos,
revela uma problemática que deve ser discutida no sentido de gerar situações, procedimentos
e soluções cada vez mais prudentes e que sejam incondicionalmente favoráveis aos filhos.
A guarda compartilhada é uma realidade sobre a qual não se pode evitar, mas se pode
estabelecer cenários mais saudáveis e pacíficos, além de uma expressiva participação dos pais
na criação dos filhos, ainda que na condição de separados.
Uma maneira eficiente de se fazer isso é através de um mediador, que tem o papel
fundamental de ajudar na condução dos conflitos familiares (pais separados e demais
familiares) e gerir tais conflitos de maneira que sejam atenuados, contornados e até
eliminados em nome da paz e evolução dos filhos menores. Essa mediação também é
discutida neste trabalho como um dos elementos centrais.
O que também se busca é agilidade em solucionar divergências, inclusive, sem a
necessidade de acionar a Justiça para sanar casos que podem ser resolvidos de maneira mais
prática, rápida, justa, através de outros mecanismos, instrumentos e procedimentos legais. Ou
seja, busca-se o desafogamento da Justiça, e isso também é discutido neste trabalho de
pesquisa.
14
1.2 Problemática
Os principais problemas explorados no trabalho são:
 A guarda compartilhada na mediação, onde o processo de criação dos filhos é
comprometido com a dissociação conjugal dos pais. Causando o excesso de
processos que são gerados na justiça comum para resolver casos de separação e
divórcio.
1.3 Justificativa/Motivação
Temas que abordam os conflitos humanos são sempre relevantes de serem explorados,
considerando o elementar fato de que as sociedades mundiais estão sempre evoluindo, mesmo
que lentamente e de maneira ínfima. E, quando tais conflitos envolvem menores de idade, o
momento fica ainda mais desafiador e motivador, pois se trata de um público que necessita
sempre de contextos que gerem reflexões que possam viabilizar situações mais favoráveis e
pertinentes a evolução positiva de nossas crianças.
Sabe-se que a ausência do pai ou da mãe, na concepção da entidade “pais” ou
“família”, pode gerar conflitos de diversas naturezas na criança, a qual se apresenta como
vítima inocente da separação. Assim, o cenário vai além da expressão de direito, e assume
uma condição nobre de extrema importância e pertinente a diversas áreas da evolução
humana: social, cultural, educacional, formação humana, dentre outras. É, sem dúvidas, um
assunto rico e da mesma forma interessante de ser explorado.
Além disso, discutir elementos que possam agilizar as decisões judiciais também é
algo altamente relevante, pois a área de Direito é dinâmica, complexa, repleta de
interpretações para um mesmo contexto, imparcial, impessoal. Assim, quanto mais se evolui
na área jurídica no sentido de produzir resultados mais eficientes e rápidos, mais a sociedade
brasileira vai ser beneficiada, no caso específico deste trabalho na problemática da
dissociação conjugal quando há filhos.
Por fim, o próprio tema separação, de uma maneira geral, é interessante de ser
explorada, uma vez que se trata de um fenômeno que faz parte da vida cotidiana, tendo
aumentado consideravelmente nos últimos anos (GUEDES, 2011, p. 28-30), conforme já
mencionado. Entender esse processo histórico, que de certa forma condiz com a realidade que
se observa no dia a dia, é também um aspecto motivador num trabalho de pesquisa
acadêmico.
15
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo Geral

Abordar acerca da guarda compartilhada no instituto da mediação de conflitos, cujo
foco é o bem estar da criança e o desafogamento da Justiça Comum.
1.4.2 Objetivos Específicos
Seguem os objetivos específicos propostos para o trabalho:

Discorrer sobre o conceito de família;

Discorrer sobre separação judicial e divórcio;

Analisar a guarda compartilhada;

Analisar a guarda compartilhada na mediação.
1.5 Método de Estudo
Analisar as fontes de consulta sobre os assuntos, tais como livros, artigos,
monografias, dissertações, teses, matérias da área do Direito de Família, além da Lei do
Divórcio e outros instrumentos legais, a exemplo da Emenda Constitucional 66 e do Código
Civil de 2002.
Quanto à área científica (objetos e objetivos) a presente pesquisa parte da concepção
de um estudo bibliográfico, teórico. Quanto ao objeto da pesquisa, esta será bibliográfica, pois
busca informações provenientes de material gráfico, sonoro ou informatizado. Quanto aos
objetivos, trata-se de uma pesquisa teórica, aquela dedicada a estudar as teorias (PRESTES,
2011, p. 29-30).
No que diz respeito à natureza surge a presente pesquisa como sendo trabalho
científico original e, para atender aos objetivos almejados, as perspectivas tendem a se tornar
exploratórias, descritivas e explicativas, respeitando o modelo de construção de textos
acadêmicos.
16
1.6 Estrutura do Trabalho
Além desta Introdução, o trabalho será estruturado em mais três partes:

Capítulo 2: a separação judicial e o divórcio, onde também serão discutidos os
conceitos de família e casamento;

Capítulo 3: guarda compartilhada dos filhos e a guarda compartilhada na
mediação, onde também será discutida a questão do desafogamento da justiça;

Considerações Finais: onde será apresentada a conclusão do trabalho e sugestões
para trabalhos futuros.
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CAPÍTULO II – A SEPARAÇÃO JUDICIAL E O DIVÓRCIO
A separação judicial, a qual constitui a cessação do vínculo conjugal através de
acordo entre as partes, onde são cessados todos os deveres do matrimônio. Enquanto, que no
divórcio é realizado o fim do vínculo matrimonial, onde as partes ficam livres para contrair
um novo matrimônio ou ter outros arranjos familiares. Vale salientar, que mesmo estando
separados ou divorciados nada extingue os direitos e deveres dos pais com os filhos.
Para que haja a separação judicial ou o divórcio se faz necessário de uma família. tema
que será abordado no próximo item.
2.1 Família
Antes de se falar em dissociação conjugal é preciso entender fundamentalmente o
significado de família. O casamento institui uma nova família a partir da união de duas
pessoas, tendo a expansão familiar no nascimento de filhos. A união aqui referida pode ser
constituída de fato, por casamento, de forma estável ou através de comunidade de qualquer
genitor e descendente (FACO, 2009, p. 3).
Carvalho oferece uma substancial e significativa exposição literária sobre o conceito
família:
Constituída com base nas relações de parentesco cultural e historicamente
determinadas, a família inclui-se entre as instituições sociais básicas. Com o
desenvolvimento das ciências sociais, ampla bibliografia internacional tem analisado
suas diversas configurações e tem destacado sua centralidade conforme a reprodução
demográfica e social. A família é apontada como elemento-chave não apenas para a
“sobrevivência” dos indivíduos, mas também para a proteção e a socialização de
seus componentes, transmissão do capital cultural, do capital econômico e da
propriedade do grupo, bem como das relações de gênero e da solidariedade entre
gerações. (CARVALHO, 2003, p. 123).
O autor entende a entidade família como sendo um organismo essencial para evolução
do homem como ser civilizado e passível de participar de uma sociedade com regras, culturas,
pensamentos, relações, dentre outros aspectos. E estende seu pensamento com a seguinte
colocação, a qual reforça o valor e o papel da família na história do mundo:
Representando a forma tradicional de viver e uma instância mediadora entre
indivíduo e sociedade, a família operaria como espaço de produção e
transmissão de pautas e práticas culturais e como organização responsável
pela existência cotidiana de seus integrantes, produzindo, reunindo e
distribuindo recursos para a satisfação de suas necessidades básicas
(CARVALHO, 2003, p. 149).
Ao longo da história de evolução da humanidade o conceito de família também foi
evoluindo. As mudanças ocorridas com o mundo ao longo dos séculos – tais como na
18
economia, política, religião, sociedade, cultura, dentre outros elementos – fizeram com que o
conceito de família sofresse uma mutação em sua concepção.
Aqui no Brasil o Código Civil de 1916 considerava família legítima apenas aquelas
constituídas pelo casamento oficial. Várias décadas depois, no então Código Civil de 2002, a
definição de família passou a ser bem mais ampla, conforme discute Faco (2009):
Com as mudanças econômicas, políticas, sociais e culturais ocorridas ao
longo dos tempos, a sociedade está sendo obrigada a reorganizar regras
básicas para amparar a nova ordem familiar. No código de 1916, “família
legítima” era definida apenas pelo casamento oficial. Em janeiro de 2003,
começou a vigorar o Novo Código Civil, que incorporou uma série de
novidades, sendo que a definição de família passou a abranger as unidades
formadas por casamento, união estável ou comunidade de qualquer genitor e
descendentes (FACO, 2009, p. 67).
O autor nos faz pensar que o conceito de família vem sofrendo mutação ao longo dos
anos, mas sempre preservando seus valores e elementos básicos, sendo uma importante
mudança ocorrida em 2003, estabelecida pelo Novo Código Civil.
Entretanto, o divórcio, separação ou sinistro, essencialmente não extingue a família.
Tal assertiva encontra fundamento no § 4º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988:
Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes. Concluí-se que, no caso de separação ou falecimento de um dos cônjuges,
a unidade familiar permanece viva, sob o controle da mãe ou do pai, ou seja, sob o controle
daquele que ficar com a guarda dos filhos. Sobre essa definição, Patrício (2013) apresenta um
pensamento extensivo e ao mesmo tempo complementar sobre a definição de família dada
pela Constituição:
Com a realidade social atual é possível ver que existem novas noções de
família, como a homoafetiva, anaparental, mosaico ou pluriparental, paralela
e eudomonista. Atualmente, o direito a ser resguardado é de todas estas
famílias, que têm novos direitos a partir da Constituição, que não conceituou
o que vem a ser família deixando para outras ciências como a psicologia
fazer esta conceituação. Entende-se que a família é constituída pelas relações
de afeto. A palavra afeto vem do latim e tem o significado de produzir
impressão, operar, agir, produzir, ocar, comover o espírito e, por extensão,
unir, fixar, definição bem diferente da antiga conceituação de que família era
tão somente aquela biológica e advinda do casamento.
Nota-se que a autora entende o conceito de família não apenas vaza as fronteiras do
que foi definido pela Constituição em vigor, como também extrapola a razão tradicional
atribuída a tal conceito. De fato, atualmente as novas realidades sociais (principalmente),
exigiram a quebra de paradigmas consagrados e até então absolutos. São mudanças movidas
por conquistas em várias áreas e aspectos da evolução humana, a exemplo da união entre duas
pessoas de mesmo sexo, inclusive com a possibilidade real de adotar e criar filhos.
19
Dessa forma, a união estável passa a assumir uma forma diversificada em sua
concepção, no sentido de permitir a formação familiar a partir de pensamentos que colidem
com adventos tais como preconceito, discriminação, doutrina religiosa e cultural. Enfim, tratase mesmo de uma expressiva mutação, inclusive transformando também conceitos polêmicos
e teoricamente inquestionáveis, a exemplo do conceito de ética. Sobre uma dessas variações
que remetem ao entendimento de nova união estável, a homoafetiva. Lobo (2011), afirma o
seguinte:
A conquista do reconhecimento da união homoafetiva criou um novo
entendimento para o conceito de família, entende-se como: a união entre duas
pessoas, que se amam e se respeitam, que vivem juntas, que possuem uma
convivência pública e contínua com o objetivo de constituir família. (...) Tem
que haver um compromisso sério entre as partes, demonstrar para a sociedade
o intuito de viverem em família, com possíveis adoções ou até filhos de um
dos companheiros ou de ambos, lembrando que não são dispensáveis a
existência de todos estes requisitos, simultaneamente. Pode, por exemplo, o
casal morar em casas separadas, o que não impedirá, por si só, o
reconhecimento da referida união. (LOBO, 2011, p.28)
O autor em questão novamente indica que têm ocorrido mudanças radicais no conceito
de família, agora entendida não apenas na união tradicional entre o homem e a mulher, mas
entre dois seres de mesmo sexo, desde que haja um compromisso, ou o chamado animus.
A família é sem dúvidas um exemplo notável de uma entidade que sofreu e sofre
diversas transformações paradigmáticas. Segundo Capra (2005) um paradigma representa
“uma totalidade de concepções, pensamentos, percepções e compromissos que orientam uma
determinada visão da realidade e que organizam uma sociedade”. Nesse caso, conclui-se que
o conceito de família evolui pela própria natureza da evolução da humanidade, a qual absorve
novas realidade de acordo com o que se estabelece pela razão e consciência social, e com base
nas manifestações que quebram ideologias, doutrinas ou pensamentos entendidos como
ultrapassados.
Surge, então, a Teoria Familiar, considerada contemporânea cujo paradigma tem como
alicerce a Psicologia e a Ciência. É uma teoria capaz de vislumbrar a totalidade familiar e
garantir os direitos de todos os membros que constituem a família. Trata-se de um cenário de
conquistas, uma vez que atualmente a constituição familiar – bem como suas variações,
mesmo aquelas que ocorrem após dissociações –, está mais aberta, consciente, sem
preconceito ou discriminação, ao receber atributos revestidos de afetividade, respeito,
liberdade. Tal Teoria, enfim, produz um modelo de família moderno, mas herdando do
modelo tradicional os aspectos favoráveis ao contexto, sem oposição ou qualquer tipo de
colisão entre os dois modelos, conforme nos faz pensar Santos:
20
Deve-se salientar que o modelo do paradigma tradicional obteve sucesso em
vários aspectos, que não devem ser desconsiderados. As discussões sobre o
paradigma emergente não visam à destruição do anterior e oposição a ele,
mas sim à ampliação do foco de análise e à superação das dificuldades e
limitações encontradas (SANTOS apud JURAS, 2009, p. 6).
Conforme apresenta Vasconcellos (1995), a nova constituição familiar ao evoluir
caracterizando e propagando elementos do presente e do passado, promove a valorização da
unidade, dando aos seus integrantes papéis individuais, mas com efeitos comuns, ao entender
e explorar suas anomalias, e da mesma forma preocupar-se com a saúde de todos: “(...) a
Teoria Familiar Sistêmica aborda a família em sua totalidade, contextualiza seus sintomas e
suas dificuldades e prima pela autonomia, competências e possibilidades de saúde que a
família possui”. O autor revela que a realidade atual a qual se sustenta a formação familiar
fornece valores mais promissores e ricos, no sentido de proteção e integridade de cada
elemento e, em consequência, da própria família.
A palavra de ordem também é redefinição. O que tem acontecido é que os conceitos
que moldam o mundo estão constantemente sendo redefinidos, e certamente o conceito de
família também recebe profundas influências nesse sentido. Sobre isso, Osório (2002) expôs o
seguinte pensamento:
As profundas mudanças no meio científico são reflexos de transformações
contemporâneas em diversos níveis da sociedade. Em meios a tantas
alterações sociais, econômicas e tecnológicas, a sociedade atual encontra-se
em um momento de crise, redefinindo-se constantemente (OSÓRIO apud
JURAS, 2009, p. 11).
Com relação à datação, o conceito atual de família começou a tomar forma a partir do
século XV, tendo amadurecido no século XVI e consolidado no século XVII. Comparado a
história da humanidade, que vem desde milhares de anos, o período do século XV até o século
atual não é grande. Isso significada que o modelo de família ficou por muito tempo
teoricamente inerte na composição tradicional: pai, mãe e filho. Assim, o perfil de família
atualmente atingido só começou a tomar forma nesses últimos séculos, e foi evoluindo a partir
de diversos fatores. Juras (2009) discute alguns desses fatores:
 Local onde a criança era criada;
 Reconhecimento da criança como ser que possui particularidades próprias da idade;
21
 Estabelecimento de uma educação diferenciada para as crianças, com brincadeiras
específicas, as quais consideravam a idade e o gênero;
 Aumento da privacidade e intimidade da vida familiar.
Tais fatores, entre outros, foram fundamentais para a construção do conceito de
família moderna. Daí, já num entendimento de modernidade, posteriormente a família foi
moldada pela Igreja Católica e pelo Estado. A influência da Igreja era muito forte, através de
doutrinas rigorosas que até os dias atuais colidem com pensamentos modernos. A questão era
fazer com que a família servisse aos poderes políticos e sacros.
Assim, ao ser direcionada para esse foco, a família aos poucos foi perdendo seus
sentimentos de afeto e companheirismo, ou seja, os laços familiares foram sendo
enfraquecidos. Em seguida, o capitalismo e sua proposta de liberdade e crescimento
econômico, fez com que a família, cujos pais estavam envolvidos com atividades industriais e
comerciais, se desprendessem gradativamente do Estado e da Igreja (VILELA, 1999, pp. 15-30).
Uma vez que o foco deste trabalho é o divórcio e a separação conjugal, se faz
necessário expor alguns marcos do conceito de família nesse sentido. OSÓRIO entende que
um dos fatores relevante que forneceu fortes mudanças no conceito de família foi a Revolução
Sexual a qual o mundo tem passado nos últimos tempos:
Um fator relevante para as atuais transformações na família está relacionado
à mudança no comportamento sexual da sociedade, que consiste numa
verdadeira revolução sexual, com a utilização de métodos anticoncepcionais,
a possibilidade de fecundação in vitro, a despatologização do
homossexualismo e o aumento da promiscuidade e das doenças sexualmente
transmissíveis (OSÓRIO apud JURAS, 2009, p. 13).
Outros fatores também são importantes para o contexto:
 O reconhecimento do direito da mulher;
 O reconhecimento do direito da criança;
 As insatisfações nas relações matrimoniais;
 O aumento na expectativa de vida;
 As mudanças nos valores éticos da sociedade;
 O consumismo;
 Os avanços na ciência e na tecnologia;
 A influência dos meios de comunicação.
22
De certo, muitos outros fatores estão redefinindo o conceito de família, muitos dos
quais estão acontecendo agora. Trata-se de um processo teoricamente infindo. O importante
neste ponto desta pesquisa é entender que há diversas variações e extensões na formação
familiar, com base na evolução ocorrida com o mundo, e essa realidade é concreta e ativa na
separação judicial e no divórcio. Portanto, são importantes de serem destacadas aqui.
Entretanto, é preciso entender também o casamento, assunto que será abordado na próxima
subseção.
2.2 O Casamento
O casamento é considerado o advento institucional mais importante do mundo, pois é
partir dele que nasce a família e outras instituições, como também é partir do casamento que
as sociedades são formadas e evoluem. Assim, entende-se que o casamento é extremamente
importante para todos os segmentos e áreas que regem o curso da humanidade, a exemplo do
ordenamento jurídico brasileiro, conforme discute Pereira (2011): o casamento é a instituição
mais importante da sociedade, pois através dele nascem as outras instituições, tais como a
família, que também tem suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro.
Já Diniz (2010) entende que a família é “o matrimônio é a peça chave de todo sistema
social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país”.
Para entender o conceito de casamento é preciso apresentar um extrato histórico sobre esse
assunto. O casamento começou na pré-história, onde os casais eram formados pelo machismo,
em que os homens a fim de satisfazer suas necessidades primárias, escolhiam suas mulheres
pelo porte e beleza físicas, as quais eram submissas e dominadas por seus machos.
Na Grécia, local das primeiras civilizações que se tem conhecimento, a cerimônia do
casamento era celebrada em três atos (GONÇALVES, 2010, p. 40):
 Primeiro: no lar familiar paterno, e isso era chamado de enghyesis;
 Segundo: representa a passagem do um lar para outro, ou seja, do lar do homem
para o lar da mulher, ato conhecido como pompé;
 Terceiro: representa a volta para o lar do marido, ato definitivo, conhecido como
télos.
23
Nas primeiras civilizações era proibido o matrimônio entre patrícios e plebeus. Assim,
jus connubium, que significa “direito ao matrimônio”, era apenas concebido entre classes do
mesmo nível econômico e social, conforme historia Pereira (2010): O jus connubium, que
significa o direito ao matrimônio, era específico dos membros da classe patrícia, sendo assim,
impossível a realização do casamento entre os plebeus e os patrícios e vice e versa.
No caso específico do casamento entre patrícios, esse ato era chamado de
confarreatio, e entre plebeus era chamado de coemptio. Entretanto, só em Roma, na época da
Roma Antiga, é que o casamento recebeu uma concepção formal. Assim, foi em Roma que o
casamento passou a constituir uma entidade organizada e como tal reconhecida e valorizada
pelas sociedades que sofriam a influência romana. Em Roma, o confarreatio passou a receber
um alicerce religioso, ou seja, o casamento era de cunho religioso e, assim, respeitava um
ritual religioso que caracterizava seu acontecimento:
No início existia a confarreatio, que era o casamento da classe patrícia,
correspondendo ao casamento religioso, que se caracterizava pela oferta dos
deuses de um pão de trigo, costume que, modificado, existe até hoje com a
tradição do bolo da noiva. A coemptio era o matrimônio da plebe,
constituindo o casamento civil. (GONÇALVES, 2010, p.42).
Além dos termos “confarreatio” e “coemptio” existia também o termo usus, que
significava que o homem se apossava da mulher pela força, através de rapto ou sequestro.
Mesmo assim, eles podiam se casar, da mesma forma que os casais que foram formados de
forma pacífica e dentro da normalidade, inclusive, sob ritual religioso.
Dando um salto na história do casamento, chega-se aos dias atuais, em especial ao que
a legislação brasileira define para a união conjugal estável e formal, conforme apresenta
Bonatto (2001):
O casamento é ato solene previsto na nossa legislação. Trata-se de um contrato
de direito de família, que visa unir um homem e uma mulher de conformidade
com a Lei, a fim de regularizar suas relações pessoais, prestar mútua
assistência e cuidar da prole. O casamento não se ultima com a conjunção de
vontade dos nubentes; é necessária a cerimônia celebrada por oficial público,
recorrendo a uma formalidade legal (BONATTO, 2001, p. 24).
Ao longo das décadas, muitas definições e entendimentos foram sendo oferecidos pela
literatura e legislação, mas sempre preservando elementos tais como: união entre homem e
mulher, religiosidade, formulação legal e matrimônio, basicamente propagando a origem
histórica da idealização do casamento. Entretanto, o que se vê atualmente são uniões que vão
bem além desses estreitos elementos, conforme já discutido nesse trabalho. Isso, inicialmente
se deu, em parte, ao entendimento de que a “relação matrimonial” também é uma “relação de
24
contrato”, mas num primeiro momento ainda preservando a exclusividade conjugal entre o
homem e a mulher, conforme discute Pontes de Miranda:
Casamento: é o contrato de direito de família que regula a união entre marido
e mulher. Tendo por finalidade estabelecer a comunhão plena de vida,
impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (PONTES DE MIRANDA,
apud GONÇALVES, 2011, p. 40).
Sendo assim, o pensamento de Pontes de Miranda, torna-se um dos mais completos
para a nossa Legislação atual, pois, se formos analisar o casamento é o ponto de partida para a
constituição da família legítima ou matrimonial, sendo a base da sociedade e tendo a especial
proteção do Estado conforme o art. 226,§ 3º e 4º da CF/88, que reconhece também a união
estável e a família monoparental como entidades familiares. Essas duas instituições
familiares antes que era desconhecida como instituição familiar, hoje perante nossa legislação
é reconhecida e tem seus direitos resguardados. Em relação a casamento e família a nossa
sociedade hoje está bem mais flexíveis em suas definições. Até porque, a nossa sociedade
hoje está em constante transformação sempre em busca do novo procurando sempre a
perfeição para melhores adaptações do cidadão em sociedade.
Porém, a legislação brasileira define casamento apenas entre pessoas de mesmo sexo,
e distingue os atos de celebração conjugal em válidos e inválidos. Merico, apresenta um
importante extrato sobre essa distinção (MERICO, 2008, p. 31-52):
Casamentos Válidos:
 Casamento putativo: tem origem em Roma e possui doutrina de direito canônico,
sendo validado pela boa-fé por um ou ambos os conjugues. Possui respaldo legal no
artigo 1.561 do Código Civil de 2002 (atualmente em vigor);
 Casamento nuncupativo: ato formal realizado na presença de testemunhas,
tipicamente em número de seis, as quais não precisam ter parentesco com os
conjugues. Seu amparo legal são os artigos 1.540 e 1.541 do Código Civil de 2002;
 Casamento por procuração: é viabilizado sem a presença física de um dos
conjugues, o qual se faz ser representado por Procuração Pública com poderes
especiais, através de um procurador denominado ad nuptias, de acordo com o artigo
1.542 do Código Civil de 2002;
 Casamento religioso: aquele realizado pela Igreja Católica, principalmente, através
de sacerdotes instituídos para tal. No Brasil, a grande maioria dos casamentos é do
tipo religioso, devido à maior parte da população praticar a doutrina católica.
 Casamento religioso com efeito civil: no Brasil, o casamento religioso era
considerado tradicional até a Proclamação da República (15 de novembro de 1889),
que desprendeu a sociedade da Igreja e do Estado e, assim, deu uma roupagem civil
25
a vários costumes, a exemplo do casamento. Dessa forma, o casamento passou a ser
celebrado através de registro, por uma autoridade pública, e não apenas por
sacerdotes religiosos, mas mantendo alguns aspectos, a exemplo da necessidade de
testemunhas;
 Casamento consular: é um casamento celebrado no exterior em que um dos
conjugues é brasileiro, conduzido pela autoridade competente denominada de
cônsul ou diplomata. Possui respaldo legal no artigo 1.544 do Código Civil de
2002;
 Casamento pela união estável: a união estável é caracterizada pelo convívio entre
casais, mas que ainda não contraíram nenhum tipo de casamento. Assim, a pedido
dos conjugues, a união estável pode ser convertida para casamento, de acordo com
o artigo 1.726 do Código Civil de 2002.
Casamentos Inválidos:
 Casamento nulo: o casamento é nulo se infringir os preceitos do Código Civil de
2002, em seu artigo 1.548, o qual define que “é nulo o matrimônio: a) contraído
pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para a vida civil e b) por
infringir os impedimentos”;
 Casamento anulável: é um casamento desfeito pelo interesse individual e social. A
anulação tem amparo legal no artigo 1.550 do Código Civil de 2002;
 Casamento irregular: quando há causas suspensivas, de acordo com o artigo
1.523 do Código Civil de 2002;
Para que se possa ter um casamento válido, é necessário que se tenha: o consentimento
dos noivos, que o consentimento seja dado por pessoas juridicamente hábeis e que o
consentimento seja manifestado legitimamente, ou seja, na forma prevista pela lei. Portanto,
se faltar, um desses três requisitos, o matrimônio, será inválido ou nulo.
Apesar de pensamentos modernos com relação ao reconhecimento da união conjugal
entre pessoas de mesmo sexo, a legislação brasileira ainda restringe a formalização do
casamento tendo como princípio a exclusiva junção entre o homem e a mulher. Não é objetivo
desta, monografia tratar de questões de tendência ou polêmicas, e assim abordar a guarda
compartilhada dos filhos menores na situação tradicional de separação judicial ou divórcio,
assunto da próxima subseção.
26
2.3 A Separação Judicial e o Divórcio
Inicialmente não será apresentada a distinção entre separação judicial e divórcio.
Neste ponto do trabalho essas situações serão consideradas pelo que representam
essencialmente, que é justamente o rompimento conjugal e definitivo do casal, ambos aqueles
termos aqui denominados de dissociação conjugal, ou simplesmente dissociação. Mais à
frente, no momento oportuno, essa distinção será enfatizada.
Na concepção jurídica, a união é uma espécie de contrato, conforme apresenta Silva:
Na terminologia jurídica, o casamento designa o contrato solene, gerando a
sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e mulher,
vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada
um dos conjugues, seja em relação a eles, considerados entre si, seja em
relação aos filhos que se possam gerar a partir dessa relação (SILVA apud
OLIVEIRA, 2007, p. 6).
Sobre isso, Oliveira (2007) enfatiza:
O contrato nada mais é do que um ajuste ou uma convenção por meio da qual
se criam, modificam, adquirem ou extinguem direitos, mediantes a definição
de obrigações mútuas. Tais obrigações, ademais, não decorrem somente do
pacto celebrado entre nubentes, mas também da própria Lei, neste caso o
Código Civil (OLIVEIRA, 2007, p. 7).
Por ser entendido como contrato, o casamento ao passar pelo processo de dissociação,
deve necessariamente ser tratado judicialmente, justamente para garantir os direitos do casal e
filhos após a extinção conjugal. Para isso, o casamento também recebe uma classificação
doutrinária. Oliveira também apresenta uma discussão sobre essa classificação:
Muito se discute sobre a natureza jurídica do casamento. O primeiro
questionamento que surge é se o casamento, o ato mais solene do direito
brasileiro, é um instituto de direito público ou de direito privado. Mas as
dúvidas não terminam aí. As divergências doutrinárias são tão acentuadas
que ensejaram o surgimento de três correntes: a) a doutrina individualista,
influenciada pelo direito canônico, que vê o casamento com um contrato de
vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos; b) a corrente
institucional, que destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os
nubentes; c) doutrina eclética, que vê o casamento com um ato complexo, um
contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu
conteúdo (OLIVEIRA, 2007, p. 7-8).
O autor impõe ao casamento a condição extrema de direito, o que estabelece que sua
eventual dissociação também o seja, em defesa da manutenção da família, da relação entre o
casal na condição de ex-conjugues e, obviamente, em defesa dos direitos dos filhos.
Entretanto, mesmo continuando existindo a entidade família surge muitos impasses quando
ocorre uma dissociação conjugal, principalmente impasses de origens financeiras e
27
patrimoniais, as quais implicam diretamente na qualidade de vida dos envolvidos, conforme
discute Rabelo:
A dissolução da sociedade conjugal, pela separação do casal, provoca
alterações significativas na dinâmica da família, dentre elas: a partilha de
bens; a definição de guarda direta; o pagamento de pensão, dentre outras.
Essas alterações, por sua vez, podem influenciar a qualidade de vida dos
membros da família, na medida em que o patrimônio material e a renda
familiar envolvida serão pactuados entre os conjugues (RABELO, 2008, p.1).
Um dos motivos que provocam a dissociação são os conflitos entre marido e mulher.
Esta realidade se sustenta no fato de que homem e mulher são pessoas distintas, que
naturalmente praticam pensamentos individuais, os quais nem sempre são comuns, ou seja,
muitas vezes são de natureza e interesse diferentes. Tal realidade poderia ser facilmente
atenuada ou extinta se houvesse a administração desses conflitos. Mas isso nem sempre
ocorre. Assim, tais conflitos começam a assumir vários estágios, até que a perda da razão e a
consequente instauração de sentimentos tais como desamor, desrespeito, agressividade, dentre
outros, vão promovendo a separação do casal.
A questão é que quando se casa, o homem e a mulher estão mais vulneráveis a
conflitos do que à harmonia, conforme também discute Rabelo:
A propensão ao conflito se explica pelo fato de ele ser inerente às relações,
embora não signifique que casamento implique em conflito, posto que,
quando o casal consegue administrá-lo, alcança a sustentação da vida
familiar. Garcia e Tassara (2003), por sua vez, asseguram que o contexto
familiar é um local de confrontos, variando a magnitude de acordo com as
circunstâncias (RABELO, 2008, p. 2).
Assim, entende-se que a questão é à busca por equilíbrio, partindo do princípio de que
se deve eliminar as anomalias para ceder espaço para a paz, por tais anomalias serem mais
abundantes do que os momentos harmônicos. Dessa forma, como o peso maior se encontra
nos erros, acaba a dissociação sendo uma situação inevitável.
Muitos casais buscam resolver seus conflitos através de terceiros: amigos, parentes,
especialistas (terapeutas, psicólogos), religiões, mediadores. Porém, mesmo com essas ajudas
externas, o casal não consegue superar as adversidades instaladas pelas contradições e
colisões na relação conjugal. Muitas vezes não há consenso e nem diálogo, o que acaba
fazendo com que a única saída para finalizar os conflitos seja o fim também da comunhão de
vida (RABELO, 2008, p. 2).
28
Como a dissociação conjugal é uma realidade frequente, inclusive, chamada por
alguns autores de fenômeno social, o que se espera do poder público é que haja o menor
prejuízo possível para os envolvidos. Daí a atuação do Direito de Família nesse sentido.
Antes, a intervenção do Estado ao explorar o Direito de Família se dava apenas na
manutenção dos valores teleológicos e da família patriarcal. Agora, o contexto é bem mais
amplo, sendo a dissociação uma nova realidade que amplia a atuação jurídica para a sociedade
família (SILVA, 2012, p. 13).
A Proclamação da República foi um marco decisivo para os interesses da família.
Logo no ano seguinte, em 24 de novembro de 1890, foi promulgado o Decreto Nº 181, que
instituía o casamento civil, perante um Oficial de Registro Civil. Com esse decreto, houve a
primeira formalização de divórcio que se tem conhecimento na história do direito brasileiro.
Mas foi o Código Civil de 1916 que trouxe os primeiros importantes adventos legais sobre a
temática, inclusive o conceito de desquite, conforme apresenta Silva (2012):
Um dos importantes atos decorrentes da Proclamação da República em 1889
foi à subtração da competência do Direito Canônico sobre as relações
familiares, especialmente o matrimônio, todavia, não há como negar que
nosso primeiro Código Civil, publicado em 1916, incorporou concepção do
sistema religioso até então ainda predominante. O Código Civil de 1916
manteve o reconhecimento somente do casamento civil e substitui a
expressão divórcio citada no Decreto nº 181/1890 pela palavra desquite. O
desquite era instituto de influência religiosa que somente levava à dissolução
da sociedade conjugal, mantendo o vínculo conjugal e a impossibilidade
jurídica de contrair formalmente novas núpcias (SILVA, 2012, p. 14).
De acordo com a autora, observa-se a impossibilidade jurídica de contrair novos
casamentos. Ou seja, o Estado não reconhecia legalmente a nova constituição familiar feita
por cônjuges separados, seja o homem ou a mulher. Daí surgiu outro fenômeno social: o
casamento clandestino. Tratava-se de famílias fora dos padrões da época, e discriminadas pela
sociedade. Era uma situação social que ia diretamente contra ao conceito de casamento
indissolúvel, algo absoluto. Surgia, então, uma “guerra” entre parte da sociedade, que possuía
pensamentos mais flexíveis sobre as coisas sociais, e o Estado, que se fazia intolerante à
realidade à sua volta. Um momento mais evolutivo dado à matéria foi com o advento da
Ementa Constitucional Nº 09, de 28 de junho de 1977:
A Emenda Constitucional nº 09, de 28 de junho de 1977, ao dar nova redação
ao §1º do citado artigo 175 da Constituição Federal de 1967, aduz que “o
casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde
que haja prévia separação judicial por mais de três anos”, introduzindo assim,
o divórcio ao vínculo, por conversão, ou seja, após prévio prazo da separação
judicial ou divórcio direto, após o decurso do prazo da separação de fato
(SILVA, 2012, p. 15).
29
A questão da indissolubilidade do casamento atravessou várias décadas, tendo
resistido a várias constituições federais, a exemplo das constituições de 1937, 1946 e 1967,
que apresentaram mudanças no processo de dissociação, mas mantiveram a impossibilidade
de novos casamentos pelos ex-cônjuges. Essa situação e outras consideradas desfavoráveis
receberam mudanças radicais com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a Lei
do Divórcio, que enfatizou duas importantes situações de dissociação conjugal, conforme
também apresenta Silva:
a) Separação judicial: dissolve a sociedade conjugal, mas não dissolve o
casamento. O ex-cônjuge não pode se casar novamente, porém, pode
restabelecer o casamento dissolvido. b) Divórcio: extingue o vínculo conjugal
do casamento. O ex-cônjuge divorciado pode casar-se, entretanto, não cabe
mais o restabelecimento do casamento anterior. Se quiser reconciliar com o
ex-cônjuge, só por meio de novo casamento (SILVA, 2012, p. 15).
Mais tarde com o advento da Constituição Federal de 1988, a dissociação conjugal
recebeu realidades mais brandas, em atenção aos anseios da sociedade e com base em
instrumentos legais que tratam de matérias já existentes antes da Constituição, a exemplo da
EC Nº 09/77:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 manteve
expressamente a separação judicial e a conversão desta em divórcio, porém,
abrandou o rigor da norma constitucional anterior ao reduzir os prazos e
facilitar o divórcio direto mediante separação de fato ocorrido após a Emenda
Constitucional nº 09/77 (SILVA, 2012, p. 16).
Nota-se que a Lei do Divórcio trouxe situações mais tolerantes para a formação de
novas famílias, em especial na concepção do divórcio. Tratava-se de um momento de
conquista, em resposta aos anseios da sociedade. Da mesma forma foi o Código Civil de
2002, também muito importante para as questões de dissociação conjugal e outros temas,
principalmente pelo fato de Código Civil ter trazido reflexos da CF/88.
Num momento mais recente, a Ementa Constitucional Nº 66 de 2010 dá um novo
enfoque ao rompimento do vínculo conjugal. Tal Emenda altera o § 6º do artigo 226 da
Constituição Federal de 1988, dando-lhe uma nova redação: “O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
A grande mudança fornecida pela EC/66 foi a redução de prazos. Entretanto, ainda
havia dificuldade da extinção do vínculo conjugal devido o decurso do tempo.
Porém, foi exatamente com a Lei do Divórcio que se forneceu uma legislação mais
aberta, a qual classificou particularmente o divórcio em direto e indireto. O divórcio indireto
(também chamado de divórcio por conversão) é expresso no artigo 25 da Lei do Divórcio, e o
30
divórcio direto é expresso no artigo 40, ambos apresentados a seguir (BATISTA, 2009, pp.
18-19):
Lei 6.515/77 - Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos
cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data da decisão ou da
que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por
sentença, da qual não constará referência à causa que determinou.
Lei 6.515 – Art. 40. No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de
junho de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser
promovida a ação de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo
da separação e a sua causa.
Outra importante mudança ocorrida com a Lei do Divórcio foi em relação ao desquite,
o qual também passou a assumir novas realidades, conforme apresenta Batista:
Outra mudança relevante advinda com a Lei foi a substituição das palavras
desquite litigioso e desquite por mútuo consentimento, por separação litigiosa
e separação consensual, respectivamente, passando a separação a ser utilizada
como base para um vindouro divórcio (2009, p. 19).
Enfim, a Lei do Divórcio de fato representa uma significativa inovação para o
contexto da dissociação conjugal. É sem dúvida um avanço na área do Direito de Família.
Com essa Lei, houve a possibilidade da “admissão do divórcio no Brasil como forma de
dissolução do vínculo conjugal, embora tardia” (BATISTA, 2009, p. 20).
[...] A sede constitucional que disciplina a questão do divórcio é a Lei nº
6.515/77 e, em algum ponto, ainda nos dias atuais, é aplicável na
sistematização normativa da matéria, muito especialmente, na ordem
processual (TEIXEIRA, 2008).
Da mesma forma, o atual Código Civil (2002), já citado, também trouxe muitas
mudanças importantes para a dissociação conjugal. A primeira importante foi na redução
ainda maior do tempo de tolerância para a concepção do divórcio, conforme também discute
Batista (2009):
Posterior a Constituição de 1988, o Código de 2002, veio regulamentar a
dissolução da sociedade conjugal, trazendo, inclusive, em seu art. 1580 uma
redução no prazo estabelecido para conversão de separação em divórcio de 2
(dois) anos para 1 (um) ano após o trânsito em julgado da sentença que
decretou a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de
separação de corpos (BATISTA, 2009, p. 21).
O Código Civil (2002) é de fato considerado um instrumento legal evolutivo para o
Direito de Família e, em especial, para o contexto de separação judicial e divórcio. Entretanto,
o entendimento evolutivo em questão não é amplo, horizontal, já que, apesar de ter reduzido o
tempo para um ano, o Código impede que o legislador extinga o instituto de separação
conjugal, o qual não faz sentido ser mantido.
31
De fato a intenção sempre ocorreu no sentido de impedir a dissolução conjugal,
principalmente pela influência histórica da Igreja, daí muitas situações resistentes expostas
pelos instrumentos legais, mesmo aqueles considerados evolutivos ao contexto. Mas as
transformações ocorridas com a sociedade e, em consequência, os vazios de ordem social,
cultural, comportamental, que surgiram com tais transformações, forçaram a impor e a aceitar
novas realidades.
Porém, essa constante divergência criou duas correntes: os divorcistas e
antidivorcistas. Entre eles, estava justamente a questão temporal, que dava ao casal em
iminente sentimento de separação, a possibilidade de reflexão e, assim, recuar em suas
decisões de indissolubilidade conjugal. A questão, enfim, era a de simplificar juridicamente o
processo de dissociação, mas ao mesmo tempo viabilizar uma oportunidade para a
manutenção da instituição conjugal. Gagliano (2012) apresenta um importante pensamento
sobre isso:
Nestas últimas quatro décadas do século XX houve forte resistência jurídica
em relação ao fim do vínculo matrimonial, admitido somente no caso de
morte ou reconhecimento de nulidade do matrimônio, especialmente, por
força da Igreja Católica, que influenciou a disciplina normativa do casamento
na sociedade ocidental, mas também a brasileira (GAGLIANO apud
COLAÇO, 2012, p. 22).
Santana (2010) também fornece um pensamento parecido com a citação supracitada,
porém mais abrangente e extensa:
O aparecimento das expressões “desquite”, “separação judicial” e “permissão
para o divórcio” nas legislações mais antigas praticamente não era observado,
somente ocorreu mediante a intervenção direta ou indireta da Igreja Católica,
pelo repúdio ao divórcio como ato jurídico que colocaria fim ao casamento,
permitindo que os cônjugues contraíssem novas núpcias (SANTANA, 2010,
p. 23).
O Código Civil (2002) também manteve as expressões legislativas sobre a separação
judicial, mas, conforme dito, sem a dissolução do vínculo matrimonial. E, essa realidade,
parecia não ter fim, ou pelo menos ainda iria durar muito tempo, no advento de novos
instrumentos legais ou revogação ou atualização de instrumentos em vigor sobre a temática.
Entretanto, as mudanças continuavam acontecendo, e algumas delas foram estabelecidas pelo
Projeto de Emenda Constitucional Nº 413, de 2005.
A PEC 413 era denominada de “PEC do Divórcio” ou “PEC do Amor”, e propunha
que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da
lei” (§ 6º da PEC413/2005). Trata-se de um “novo documento que dispõe que a separação
judicial deixou de ser contemplada na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988” (COLAÇO, 2012, p. 26).
32
Lobo (2010) apresenta uma importante afirmativa sobre a PEC do Divórcio:
Em 2009, com a "PEC do Divórcio", a separação judicial deixou de ser
contemplada na Constituição, inclusive, na modalidade de requisito
voluntário para conversão ao divórcio; desapareceu, igualmente, o requisito
temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por
mútuo consentimento dos cônjugues, quanto litigioso (LOBO, 2010, p. 23).
Lobo ainda enfatiza o seguinte:
A “PEC do Divórcio” (n.º 413-C) aprovada pelo Congresso Nacional em
2009, protagoniza a mais simples e intensa regulamentação constitucional da
dissolução do casamento por decisão livre dos cônjuges. Fecha o ciclo
iniciado em 1977 com a Lei do Divórcio. O parágrafo 6º do art. 226 da
Constituição passa a vigorar com a seguinte redação: “§ 6º O casamento civil
pode ser dissolvido pelo divórcio”. (LÔBO apud ARAGÃO, 2011, p. 26).
Dias (2011, p. 27) discute que não foi apenas a simplificação no processo de
dissociação que a PEC do Divórcio forneceu, ao permitir que o casamento civil possa ser
dissociado pelo divórcio, mas também no aspecto economia para os envolvidos. Ou seja, com
a simplificação os ex-conjugues terão menos gastos com advogados, com cartórios e taxas
judiciais. Sobre isso, Dias apresenta o seguinte pensamento, que soa como crítica para o
sistema de advocacia, em especial:
Ao que se vê, a resistência que ainda se percebe é muito mais uma tentativa
de alguns advogados e notários de garantirem reserva de mercado de
trabalho. Mantida a separação, persistiria a necessidade de um duplo
procedimento, a contratação por duas vezes de um procurador e a lavratura de
duas escrituras (DIAS, 2010, p.18).
Ferrari (2010) também apresenta uma importante declaração sobre o assunto:
Dentre outras conseqüências, podemos destacar a desnecessidade de se
contratar um advogado para realizar a separação judicial e, depois, contratar
novamente um advogado para realizar o divórcio. Com o fim da separação
judicial, não há mais que se falar em ação de separação judicial. Isso não
modifica, todavia, a eventual necessidade da "ação cautelar de separação de
corpos", que continua existindo. (FERRARI NETO, 2010, p. 22).
Num anunciado mais geral, Batista (2009) expõe:
Assim, um sistema de dissolução mais simples, menos burocrático, mais ágil
e que regule os efeitos jurídicos da separação, tais como guarda dos filhos,
alimentos e patrimônio familiar, diminuiria todo o desgaste que envolve uma
demanda judicial, preservaria a intimidade da família, reduziria as despesas
para o casal e haveria uma redução considerável na quantidade de demandas
judiciais (BATISTA, 2009, p. 10).
Nota-se, então, que a situação a qual se encontra a dissociação conjugal é simples e
econômica, embora isso teoricamente facilite de certa forma o aumento nos casos de
33
separação. Porém, olhando de outra ótica, é possível concluir que a situação é de evolução,
pois antes a influência da Igreja Católica era decisiva, mas relativamente indesejada; o
intervalo de tempo para a finalização do divórcio era grande e muitas vezes ineficiente para a
ocorrência de conciliação; o processo era burocrático e oneroso financeiramente; a
mobilização judicial também era dispendiosa, inclusive no contexto dos doutrinadores e
juízes.
Entretanto, o que pouco muda com a dissociação do casal são os cuidados na criação
dos filhos. Na verdade muda, mas para estabelecer situações mais favoráveis as crianças. Uma
maneira de fazer isso é através de um mediador, assunto chave deste trabalho monográfico, e
que será abordado no próximo Capítulo.
34
CAPÍTULO III – GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS
A guarda compartilhada é estabelecida como uma forma alternativa entre as partes, na
qual os cônjuges decidem não guardar rancor um dos outros e vive pacificamente em prol do
bom relacionamento com os filhos.
Porém, o casamento termina mais a família constituída permanece com as mesmas
necessidades básicas e afetivas, que é a questão dos filhos, que necessita de cuidados
redobrados como: educação, moradia, saúde, lazer, vestuário, alimentos e acima de tudo
atenção e o amor dos pais. Que são tidos como o espelho para os filhos.
3.1 A Guarda Compartilhada dos Filhos
Um dos maiores problemas quando da dissociação conjugal é como lidar com a
criação dos filhos. Sabe-se que a separação dos pais sempre causa algum tipo de prejuízo para
os filhos, principalmente os menores de idade, os quais se encontram em fases de evolução
que, a depender da idade, podem estar num momento altamente delicado de seus crescimentos
como ser. E, quando a separação é revestida de hostilidade, onde os conflitos se estendem
mesmo depois da separação definitiva, a situação é ainda mais sensível.
O processo de concepção da guarda compartilhada começa na passagem pela justiça
quando da finalização da separação judicial ou divórcio. Trata-se de um procedimento
obrigatório, conforme afirma Vainer (1999):
Praticamente todas as famílias com filhos que se divorciam devem passar
pelos processos jurídicos e legais na justiça, principalmente para definir
questões relativas aos filhos: tipo de guarda e regulamentação de visitas
(VAINER, 1999, apud JURAS, 2009, pp. 41-42).
Alves também apresenta uma importante declaração sobre o assunto:
A separação judicial também produz efeitos com relação aos filhos,
principalmente no tocante a guarda destes, a qual será disciplinada livremente
se for o caso de separação consensual, ou em se tratando de separação
litigiosa, será conferida àquele que apresentar melhores condições de exercêla. Além do mais, é perfeitamente aceitável que a guarda seja compartilhada.
Ainda com relação à guarda dos filhos, será assegurado ao genitor que não
possua esta, o direito a visitas (ALVES, 2010, p. 13).
No mesmo sentido, Gagliano afirma:
Concernente a guarda dos filhos, “há de se levar em conta o interesse
existencial da prole, e não a suposta responsabilidade daquele que teria dado
causa ao fim do casamento.” Desta forma, a guarda dos filhos será concedida
ao cônjuge que apresentar melhores condições de exercê-la (GAGLIANO,
2010, p. 103).
35
Assim, de acordo com Vainer, Alves e Gangliano, o tipo de guarda é uma questão que
deve ser definida judicialmente. O princípio que deve ser considerado nessa decisão é o que
viabiliza o melhor interesse para a criança e para o adolescente, em atenção aos instrumentos
legais e correntes e instituições que defendem os menores de idade, a exemplo do Estatuto da
Criança e do Adolescente1 e da UNICEF (Declaração Universal do Direito da Criança).
Entretanto, essa não deve ser uma decisão da criança, justamente para preservar seu estado
emocional. É uma decisão dos pais e, portanto, quando não há consenso, procura-se a Justiça
(JURAS, 2009, p. 42).
Os tipos de guarda em questão são dois: unilateral e compartilhada. Quanto à
definição de guarda unilateral, Juras (2009) apresenta um nítido texto:
Na legislação brasileira, existem dois tipos de guardas de filhos: unilateral e
compartilhada. A guarda unilateral define como guardião o genitor que revele
melhores condições e responda legalmente pelos filhos, enquanto que o outro
genitor tem direito a visitas (JURAS, 2009, p. 42).
Em especial a definição de guarda compartilhada, assunto chave deste Capítulo do
trabalho, tal guarda é conduzida de maneira que os genitores exercem igualmente seus direitos
e deveres com relação aos filhos, mesmo que estas crianças morem apenas com um dos pais.
O termo “morar” significa “mesmo teto”, pois o convívio, na guarda compartilhada, é
amplamente dividido para ambos os pais, daí o significado do termo compartilhada, atribuído
a esse tipo de modalidade de guarda dos filhos menores (JURAS, 2009, p. 42).
A guarda compartilhada é um advento recente no Brasil, sendo estabelecida pela Lei
11.698, de 2008. Como qualquer contexto jurídico, a guarda compartilhada fornece vantagens
e desvantagens para os envolvidos, daí a necessidade da intervenção judicial para alguns
casos. O exercício comum da responsabilidade sobre os filhos, já comentado, pode ser
entendido como vantagem, enquanto que a influência que um dos pais pode exercer no filho
contra o outro conjugue pode ser uma desvantagem, conforme também discute Juras:
Vários estudos têm-se dedicado a esta questão e discute que a guarda
compartilhada pode trazer vantagens e desvantagens à família. Um dos
pontos positivos é o estabelecimento da igualdade na autoridade parental
entre os pais, e um aspecto negativo pode ser o aumento do risco de
instrumentalização dos filhos contra o outro conjugue, especialmente quando
não há um bom relacionamento entre o par parental (JURAS, 2009, p. 3).
1
Lei nº 8.069, de 1990.
36
Ressalta-se novamente que o “bom relacionamento” muitas vezes não é praticado pelo
casal separado. Assim, o simples fato de dividir comumente a responsabilidade na criação dos
filhos não é, em absoluto, a solução completa para a correta criação das crianças. Deverá
existir um esforço mútuo, mesmo que forçado, para que haja fácil comunicação entre os pais
e, como consequência, ocorra negociações que promovam situações mais favoráveis aos
filhos. Esse pensamento pode ser observado na seguinte afirmativa, apresentada por Ribeiro:
Acreditar que o fato de dar a guarda dos filhos a ambos os genitores vai resolver
todos os problemas da família, principalmente dos filhos, é simplificar bastante a
situação. A guarda compartilhada requererá do casal uma comunicação clara e
funcional, pois será necessária maior negociação entre os conjugues (RIBEIRO apud
JURAS, 2009, p. 43).
Diante da importância da guarda dos filhos, muitas vezes apenas tal questão é
disputada judicialmente. Ou seja, situações tal como a partilha dos bens podem ser tratadas de
forma extrajudicial, enquanto a guarda compartilhada tipicamente exige longas batalhas
judiciais. Enfim, naturalmente a guarda acaba se tornando um contexto infindo de
divergências. De fato é uma problemática de difícil solução, pois filho é algo sagrado, envolve
questões de afeto, amor maternal e paternal. Ninguém quer perder, por menor que seja a
parcela, uma vez que os eventuais vazios deixados pelos filhos são de caracteres
especialmente sentimentais.
Assim, ainda que a situação de divórcio atualmente esteja sendo facilitada pela
legislação pertinente, a guarda dos filhos dificilmente deixa de assumir uma condição de
disputa judicial, conforme discute FILHO, professor e advogado especialista na área de
Direito da Família:
A população enxerga como uma vantagem a possibilidade de divórcio em
cartório extrajudicial, pois se eliminam as formalidades de um processo
judicial. A tendência é que mesmo os casais com filhos menores possam
fazer o divórcio em âmbito extrajudicial e resolver, em juízo, apenas as
questões em desacordo. Por exemplo, se o casal concorda quanto aos termos
da partilha, mas não quanto à guarda, apenas a guarda será discutida em
âmbito judicial e a partilha homologada em cartório (FILHO, 2011, pg. 34).
O autor afirma que há um anseio da sociedade, de uma maneira geral, em diminuir a
burocracia nos processos de divórcio, de maneira que tal contexto possa ser simplificado para
promover agilidade, inclusive quando a situação é bastante específica, a exemplo de discutir
elementos isolados, tal como apenas a guarda.
Outra questão importante é que, uma vez que a responsabilidade da criação dos filhos
é dos dois, do homem e da mulher – condição que, inclusive, caracteriza a guarda
compartilhada –, havendo a falha comprovada de um deles nessa obrigação, a Lei pode punir
37
o transgressor com a perda do poder sobre os filhos, não apenas na condição da família
íntegra, mas também no caso de separação, conforme discute Merico (2008):
A guarda dos filhos é ao mesmo tempo dever e direito dos pais, pois se não
os fizer de maneira adequada, o transgressor está sujeito à perda do poder
familiar, fato que constitui fundamentação para a ação de alimentos. Não
ocorrem alterações aos deveres ora estipulados aos filhos se advir à separação
judicial ou o divórcio dos cônjuges, pois estes são estabelecidos a ambos, na
proporcionalidade de seus recursos e de suas possibilidades (MERICO, 2008,
p. 59).
A guarda compartilhada, enfim, é uma alternativa que tem fortes possibilidades de
atenuar a problemática dos filhos serem criados na condição de seus pais serem separados. O
sentimento é de sucesso, no sentido que os menores possam evoluir sem grandes impactos
psicológicos e, o mais importante, com a participação ativa do pai e da mãe.
3.2 A Guarda Compartilhada na Mediação
De fato é através da Lei que se é possível estabelecer uma guarda compartilhada que
atinja satisfatoriamente os interesses dos filhos. A legislação vigente assume tal realidade e se
apresenta competente nesse sentido. Porém, nos casos extremos, onde a hostilidade e os
conflitos são mais notáveis, é preciso de uma intervenção mais rigorosa, precisa e atuante,
promovendo, assim, uma nova modalidade de guarda compartilhada: a guarda compartilhada
dos filhos através do processo de mediação judicial.
A mediação é uma maneira de atenuar tal problemática. Isso é feito através de um
mediador, que tem o papel fundamental de ajudar na condução dos conflitos familiares e gerir
tais conflitos de maneira que sejam reduzidos, contornados e até eliminados em uma guarda
unilateral ou compartilhada nome da paz e evolução dos filhos menores. O objetivo principal
da mediação são os filhos e, em muitos casos, a mediação é a única maneira de se promover
um convívio mínimo possível nos ambientes onde os filhos serão criados, conforme apresenta
Rabelo:
[...] Na medida em que o casal não consegue administrar o conflito sozinho,
ele procura ajuda de terceiros, que podem ser terapeutas, psicólogos,
lideranças espirituais, familiares, mediadores, dentre outros (RABELO,
2008, p. 2).
De acordo com a autora, nota-se que o estado inflamado o qual se encontram os excônjuges no que diz respeito ao mau relacionamento interpessoal, impede que os mesmos
encontrem saídas prudentes e civilizadas para o convívio pós-separação. É algo da natureza
38
humana e, sendo assim, faz-se necessário encontrar uma maneira de conduzir as situações
teoricamente perpétuas de conflitos. Nesse caso, entra em cena o mediador, como uma
alternativa interessante de manter uma boa relação no casal, sobretudo pensando nos filhos.
Assim, a guarda dos filhos passa a ser conduzida de forma pacífica, ao menos.
A necessidade de um mediador nasce de estudos psicossociais acerca da entidade
familiar. O mediador é um profissional altamente qualificado e competente o bastante para
tratar de questões dos conflitos familiares complexos. Um modelo de mediação é narrado em
Juras (2009), o qual impõe vários momentos de atendimento no procedimento de mediação,
mas com extremidades de início e fim do processo a reunião com o par parental:
Geralmente, o primeiro atendimento é realizado junto com o par parental,
visando um espaço de escuta e diálogo entre as partes com a mediação dos
profissionais. Posteriormente, podem ser realizados atendimentos individuais
e familiares, com o par parental, as famílias de origem do par parental e as
crianças e adolescentes envolvidos. Normalmente, o último atendimento é
novamente realizado com o par parental para a devolução das percepções
profissionais acerca da dinâmica familiar, bem como sobre as informações
que constarão no relatório psicossocial (JURAS, 2009, pp. 47-48).
A mediação é um procedimento que também impõe praticidade, além de se apresentar
como uma ótima alternativa de se resolver os conflitos fora dos tribunais. Fornece ainda novas
oportunidades para se chegar a um consenso de forma pacífica, rápida e infinitamente menos
onerosa do que se fossem seguir os caminhos normais da justiça. Essas situações favorecem
as partes envolvidas. Direta ou indiretamente todos acabam ganhando de alguma forma com a
adoção da mediação.
Entretanto, não há como permitir a mediação se as partes litigiosas não aceitarem e,
principalmente, participarem ativamente do processo, em especial aos pais dissociados
conjugalmente. Enfim, os impasses só podem ser atacados se houver um comprometimento
acentuado dos envolvidos. A prática da mediação instância três atores: os pais, os filhos e os
mediadores, supostamente nessa ordem, o que caracteriza o ator mediador como terceira
pessoa do processo, elemento externo à entidade familiar, mas extremamente relevante ao
contexto, uma vez que é o mediador que conduz as situações de conflito.
Por questões éticas e até de particularidades da família, o mediador não propõe
soluções para os conflitos, e sim incentiva e induz à família a fazê-las. Enfim, são os
interessados que elaboram suas próprias soluções, as quais são apreciadas pelo mediador no
sentido de emitir sugestões. Assim, entende-se que o papel do mediador é revestido de
imparcialidade, conforme discute Reschke:
39
O mediador não apresenta a solução, mas conduz os interessados a elaborar a
sua própria solução. Sendo também uma maneira prática e imparcial de
conduzir os casais em conflito a perceberem suas potencialidades de
contornar e elaborar construtivamente a solução de seus problemas
(RESCHKE, 2008, p. 42).
Conforme o autor, essa metodologia de mediar instiga o casal a reconhecer sua
capacidade de construir soluções para os conflitos, e não apenas de inflamá-los ou criar novos
impasses. Muszkat (2008) também apresenta uma importante afirmativa sobre a mediação:
A mediação de conflitos tem como finalidade buscar acordos entre pessoas
em litígio por meio da transformação da dinâmica adversarial, comum no
tratamento de conflitos, para uma dinâmica cooperativa, improvável nesse
contexto (RESCHKE, 2008, pp. 42-43).
Dessa forma, reconhece-se a mediação como uma maneira eficiente de sanar os
problemas interpessoais no âmbito da família. A ideia é viabilizar soluções eficazes. Para isso,
as particularidades de cada família devem ser consideradas, pois um procedimento de
intervenção numa família pode não ser interessante em outra. Neste caso, a habilidade do
mediador em absorver as diversas realidades e aplicá-las de forma correta é indispensável
para o sucesso do processo de mediação.
De fato as cenas são complexas, pois podem envolver pais, filhos, irmãos, tios, avós,
demais familiares e até amigos. São, enfim, diversos pares de relacionamentos que são
formados por aqueles personagens. Por exemplo, às vezes um dos filhos tem boa relação com
um dos tios e o outro filho não tem. Uma maneira de atacar tal problemática é com a
prevenção. O mediador também tem que desenvolver a capacidade de criar situações de
prevenção, e não apenas de mediação. Antecipar-se a certos problemas deve ser uma prática
frequente do mediador.
É correndo nesse sentido que a mediação passa a ser um contexto altamente propício
de se estabelecer um ambiente de paz e harmonia e, como consequência, de favorecer a
evolução e bem estar dos filhos. Sobre essa mediação preventiva, Muszkat (2008) apresenta o
seguinte:
Uma solução válida, correta e eficaz, procurando solucionar dificuldades de
relacionamentos entre cônjugues, pais, filhos e irmãos, utiliza
preferencialmente uma estratégia preventiva para evitar o rompimento das
relações entre as partes. No contexto desta abordagem a mediação vem se
configurando como uma das formas mais exitosas na condução de soluções
sem perdas (RESCHKE, 2008, pp. 42-43).
Arrisca-se reconhecer que a mediação pode produzir efeitos terapêuticos, pois uma de
suas finalidades é combater as divergências, as quais podem ser revestidas de violência. Sabe-
40
se que a violência é um ato de conduta considerada inadequada para os padrões normais da
sociedade. Um ser violento é alguém que precisa de um acompanhamento de natureza
psicológica.
Assim, pressupõe que as eventuais extinções dos sentimentos extremos de hostilidade,
sobretudo aqueles que levam a agressões morais e físicas, são situações de sucesso, bem
parecidas com os resultados positivos de pessoas que passaram por sessões de terapia. Não
que o mediador seja um terapeuta, e sim que sua atuação pode promover mudanças de
comportamento dos conjugues, principalmente do homem, que tem um histórico mais ativo de
violência do que a mulher.
Com relação a isso, Muszkat (2008) discute o seguinte:
O que se pode dizer aqui, é que a mediação não é terapia, mas pode ter
efeitos terapêuticos. O objetivo deste método é a desconstrução da violência
entre as partes e a construção de empoderamento de cada parte. É preciso
entender que no processo judicial o que se destaca são os fatos, ações e
legislações. Já na mediação e na terapia, se destaca o valor também dos
sentimentos.
Outra questão importante sobre mediação é que quando há disputa na Justiça sempre
vai haver um ganhador e um perdedor. Na mediação essa realidade é diferente. O sentimento
é que todos acabem ganhando, alguns com maior favorecimento outros com menos. Pelo
menos esse é o desejo que se busca. Por exemplo, ao restabelecer um vínculo matrimonial,
ainda que figurativo, uma vez que os ex-conjugues efetivamente moram e tetos diferentes, em
tese é como se o lar permanecesse. Assim, todos são favorecidos, principalmente as crianças.
De fato, a mediação é uma técnica que produz resultados extraordinários. Os efeitos,
enfim, são de satisfação e paz generalizadas, o que viabiliza situações prudentes, revestidas de
respeito mútuo numa unidade (o casal) que até então vivia em conflitos de diversas naturezas.
Outra importante informação é que essencialmente o mediador não exerce o papel de
juiz. Enfim, o contexto não é de julgamento ou coisa do tipo. O mediador jamais pode acusar
ou declarar qualquer uma das partes culpada ou inocente, nem sequer arriscar apontar quem
tem razão e quem não tem. Não se trata disso. Da mesma forma, o mediador não é o “donoda-verdade” ou deva ser reconhecido como “autoridade” que impõe a solução para os
conflitos, muito menos “advogar” para qualquer uma das partes.
O entendimento é que o mediador se desprenda de suas habilidades jurídicas e se
concentre nos aspectos que vão trazer um bom convívio para a família, inclusive aspectos
sentimentais, se for o caso.
41
Caso o mediador se faça tendencioso para uma das partes, por exemplo, certamente ele
estará exponencialmente aumentando o peso da divergência daquela parte e, como
consequência, o conflito em questão pode assumir uma situação ainda mais delicada e até
irreversível.
Outro importante aspecto a ser discutido é que os casais que adotam o procedimento
de mediação o fazem, muitas vezes, como forma de resolver rapidamente os impasses
existentes. São casais que precisam de uma solução rápida. Assim, pressupõe-se que eles
acabam colaborando com a causa, pois não suportam mais estender as situações de conflitos
por mais tempo. É justamente nesse sentimento de colaboração que o mediador deve se
aproveitar e reverter o quadro em prol da referida causa.
Em extensão a essa questão da solução rápida, as sessões de mediação não devem ser
longas, assim como são as audiências judiciais. Sessões demasiadamente demoradas
invocariam impaciência e relativo cansaço no casal, além da possibilidade de resgatar mágoas
passadas, pelo fato dos ex-conjugues estarem por muito tempo numa mesma sala, depois de
terem passado por intermináveis batalhas que levaram a dissociação conjugal.
São muitas e evidentes as vantagens em se adotar a mediação como forma de
administrar pacificamente a guarda compartilhada dos filhos. Muszkat (2008) apresenta um
quadro bastante interessante que compara a “mediação” com o “processo judicial”:
Aspectos envolvidos
Tempo.
Investimento.
Sigilo.
Relações pessoais.
Obrigatoriedade.
Interesse das partes.
Processo decisório.
Flexibilidade
Prevenção dos bens e/ou
dos assuntos disputados.
Mediação
Rápido.
Processo jurídico
Demorado.
Caro e, quanto mais
Bom.
demorado, mais caro fica.
Confidencial.
Tem caráter público.
Estimula inimizade: o
Evita
inimizades
e
sucesso do advogado está
ressentimentos.
em “derrotar o inimigo”.
Voluntário.
Obrigatório.
Atende as necessidades das
Atende a Lei.
partes.
Uma decisão
Uma decisão impositiva
autodeterminada “garante” não “garante” o
mais o cumprimento dos
cumprimento dos acordos
acordos entre as partes.
entre as partes.
Permite a discussão e a
Uma parte ganha e a outra
flexibilização de interesses. perde.
Permite manter
Os objetivos e objetos são
“protegidos” os objetivos e tornados públicos,
objetos disputados (filhos, participam da contenda e
42
empresa, bens de família).
Acompanhamento do caso Acompanha a
implementação dos
acordos.
estão expostos a inúmeros
prejuízos.
Não mantém contato com
as partes.
Fonte: Muszkat (2008).
Todo conteúdo exposto nesta planilha, mostra os benefícios da Mediação, onde são
feitas comparações da Mediação que é ágil nas soluções e a demora dos processos da
justiça.
Janzen (2007, p.161), professor de Direito da Família, lista os principais aspectos
relacionados com a guarda compartilhada por mediação. Quais sejam:
 É um processo voluntário;
 O casal é convidado a participar;
 É possível interromper o processo de mediação quando o casal quiser;
 O processo é conduzido de forma livre sem imposições de qualquer natureza;
 Geralmente as partes colaboram naturalmente, através de incentivos;
 Só funciona se as partes trabalharem em conjunto;
 O pensamento comum é de encontrar melhor acordo possível para os envolvidos;
 O mediador se faz imparcial, impessoal e neutro ao longo de todo o processo;
 O mediador não deve desenvolver atributos tais como pressão, intimidação,
autoritarismo.
Alguns dos aspectos supracitados reeditam questões levantadas por outros autores e
autoras já apresentadas nesta subseção. Isso confirma ainda mais os elementos que compõem
a dinâmica do processo de mediação, além de pressupor que tal dinâmica garante a eficácia do
procedimento de uma maneira geral.
3.3 Desafogamento da Justiça Comum
O desafogamento da Justiça no caso da separação judicial e divórcio se dá pelo
advento da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que trouxe inovações nesse sentido. Essa
Lei possibilita que os cartórios realizem a dissociação conjugal através de escrituras públicas.
Dessa forma, os cartórios que podem fazer isso assumem total competência pelos atos, uma
situação, inclusive, de extrema responsabilidade, uma vez que muitos processos são
conduzidos sob segredo de justiça.
43
Dessa forma, os notórios passaram a desempenhar mais um papel no exercício
profissional. Porém, não é algo simples, já que as dissociações conjugais possuem certo grau
de complexidade, conforme tem sido discutido neste trabalho. A adaptação ao contexto,
então, exigiu compromisso, no sentido de realizar estudos para atender bem os clientes
(casais), conforme explica Filho (2011):
Os notários para realizarem esse tipo de escritura devem estudar muito, pois
o que antigamente era atividade específica dos magistrados passou também a
ser dos notários, que tem a responsabilidade de orientar seus clientes das
conseqüências da separação e do divórcio e se há a possibilidade de
reconciliação entre as partes (FILHO, 2001, p. 10).
O autor indica que não apenas os magistrados devem possuir conhecimentos para os
méritos de dissociação conjugal, mas também os notórios, em resposta a nova realidade
estabelecida pela Lei 11.441/07, no sentido de orientar os casais sobre as consequências da
separação, bem como alertá-los sobre a possibilidade de reconciliação. Sobre reconciliação,
pressupõe-se da necessidade de certa habilidade por parte do notório em conduzir essa
situação, de maneira que ele obtenha êxito em fazer com que os casais desistam da
dissociação.
FILHO (2011) também discute sobre a Lei 11.441, que foi criada em resposta aos
anseios da sociedade, insatisfeita com as realidades burocráticas e morosas anteriormente
existentes nos contextos de separação judicial e divórcio. O estudo realizado por Filho buscou
explorar os sentimentos dos religiosos católicos e de outras doutrinas religiosas com relação
às facilidades impostas pela legislação em questão para os casos de dissociação conjugal. O
resultado já era esperado: uma reprovação generalizada sobre a questão.
O repúdio dos religiosos revela que de fato a família é reconhecida sobre duas óticas:
sentimental-cristã, com base na influência histórica da Igreja, principalmente da Igreja
Católica, a qual se fez presente de forma mais ativa ao longo da história da humanidade, com
marco mais expressivos desde a época do Império Romano; entidade-social, uma situação
que relativamente ignora os sentimentos espirituais e se concentra em questões de natureza
institucional, tais como sociabilidade, economia, sobrevivência.
Assim, revelam-se a existência de duas correntes paralelas e contraditórias. Revela-se
também um paradoxo, uma vez que a própria sociedade brasileira, que é responsável pela
exigência das mudanças, também possui uma crença religiosa bastante ativa. Porém, nota-se
que os anseios da maioria acabam prevalecendo, principalmente quando a situação é
entendida como evolutiva, como de fato é o momento atual da dissociação conjugal no país.
44
Filho (2011, p. 9), afirma que “A edição da Lei 11.441/07 é fruto de concretização de
anseio popular, havendo grande correspondência no cenário, sendo motivo de comemoração
para os mais variados operadores das relações jurídicas”.
Reconhece-se, então, que o momento atual no âmbito da dissociação conjugal é de
grande benefício para a sociedade brasileira, uma vez que a prática extrajudicial é entendida
como “uma importante e consistente política pública de prestação da justiça”, conforme
também discute Filho. A prática extrajudicial rompe com a cultura típica que se instalou na
justiça com relação aos atos jurídicos, resultando no desafogamento das serventias judiciais.
Um resultado notável é o tempo de espera por uma simples homologação judicial, que antes
duravam meses, mas atualmente pode ser concretizada em poucos dias.
Mas o desafogamento da justiça para os casos de dissociação conjugal exige novas
parcerias para que haja sucesso no processo. Uma delas envolve o advogado e o tabelião, que
precisam trabalhar juntos e de forma sincronizada, principalmente para contemplar uma
vantagem bastante perseguida, que é justamente a citada rapidez na solução do mérito. Notase que o advogado e o tabelião passam a assumir a condição de únicos representantes do
direito em questão, já que não há juiz nem outra autoridade no contexto extrajudicial.
Daí surge alguns problemas, não previstos na Lei 11.441/07, relacionados com
elementos com características especiais, a exemplo de crianças de menores e dependentes
com problemas mentais. Na situação anterior, no cenário judicial, essas questões seriam
atacadas, mesmo que o processo se tornasse mais moroso e oneroso. Já na órbita extrajudicial,
essas questões são altamente difíceis de serem resolvidas, devido à dificuldade de se incluir
especialistas para emitir diagnósticos ou pareceres que possam contribuir para homologações
mais justas nos méritos das dissociações conjugais.
Há outra questão também muito delicada, que se refere a união homoafetiva. Apesar
de ainda não ter sido regularizado o casamento entre pessoas do mesmo sexo aqui no Brasil,
essa união pode ser regularizada no âmbito da serventia notarial, através de uma Escritura
Pública constituída para esse fim, conhecida como “Declaração de União Homoafetiva”, nos
mesmos modos que são assentadas as declarações de união estável entre homem e mulher.
Essa também é uma situação que promove o desafogamento da Justiça Comum, uma vez que
aquela união polêmica é estabelecida e rompida no contexto notarial, sem mobilizar a Justiça
para isso.
Outro importante instrumento legal que promove o desafogamento da Justiça para os
casos de dissociação judicial é a Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010,
45
advento também já discutido neste trabalho. Trata-se de uma Emenda de autoria do Deputado
Sérgio Barradas Carneiro, e sua finalidade principal pode ser extraída de um interessante texto
de Guedes:
A presente Proposta de Emenda Constitucional é uma antiga reivindicação
não só da sociedade brasileira, assim como o Instituto Brasileiro de Direito
de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de
justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam
no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos (GUEDES,
2011, p. 29).
O sentimento que sustenta a Emenda nº 66 é que não mais faz sentido permanecer com
a separação judicial, aquela que representa o antigo desquite, partindo do princípio que a Lei
do Divórcio criou “uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e
dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas”,
conforme afirma Guedes (2011).
O contexto a ser combatido com a Emenda é com relação a não necessidade de se
constituir dois processos judiciais, um para a separação judicial e outro para o divórcio por
conversão. Isso, segundo também discute Guedes (2011), causa um aumento desnecessário de
despesas para os conjugues. Além disso, tal duplicidade fatalmente fornece outro tipo de
desgaste para o casal, e ainda possibilita situações de mais sofrimento entre o homem e a
mulher. Trata-se de situações que seriam evitadas no modelo o qual impõe a Emenda 66.
A situação também se sustenta no fato de que os casais preferem o divórcio, o qual
prevê apenas a causa objetiva da dissociação, sem a necessidade de se investir em contextos
de natureza íntima das relações conjugais:
Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande
maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo
insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas
imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é
nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação
de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público
relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do
desamor? (GUEDES, 2011, p. 30).
Essas e outras questões pertinentes acabam convergindo para um sentimento comum,
de que a simplificação do processo de dissociação fornece vantagens e desvantagens, mas as
vantagens são mais decisivas para promover situações favoráveis e, assim, tais vantagens
acabam prevalecendo. Uma delas diz respeito ao desejo do legislador em de fato extinguir a
separação no âmbito judicial, aspecto favorável, inclusive pelo fato de também desafogar a
Justiça:
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(...) Sendo assim, a vontade do legislador, era de suprimir a separação
judicial e suas causas subjetivas e objetivas, evitando desgaste dos cônjuges
na discussão no processo e ajudando, ainda, a desafogar as malhas do
judiciário (GUEDES, 2011, p. 30).
De fato é justamente isso o que ocorreu com a Emenda nº 66: a extinção da separação
judicial, e essa conclusão só foi assimilada um anos após a criação de tal Emenda:
Porém, após um ano da promulgação da EC 66/2010 a grande maioria, tanto
a doutrina como a jurisprudência, entendem que a Separação Judicial está
extinta do ordenamento jurídico brasileiro, por não ter sido recepcionada pela
emenda constitucional (GUEDES, 2011, p. 31).
Dessa forma, a separação judicial e o divórcio passaram a ser aplicados de forma
direta, sem os prazos e exigências que existiam anteriormente. Apesar da efetivação dessa
mudança, há uma corrente no contexto jurídico de que a dissociação conjugal ainda é regida
pela lei ordinária, pois a Emenda nº 66 “apenas prevê que o casamento pode ser dissolvido
pelo divórcio”. Assim, os prazos e requisitos anteriores devem ser considerados (GUEDES,
2011, p. 31).
Tal discordância não impede o fato de que as dissociações conjugais estão sendo
conduzidas de forma simplificada nos contextos dos cartórios. Essa é a realidade que está
sendo consumada atualmente, devido os novos enfoques legislativos. Dessa forma, o
desafogamento da justiça é uma consequência vista como favorável para o contexto.
47
IIII – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Respondendo a problemática da pesquisa, foram encontradas as seguintes respostas: A
guarda compartilhada é o melhor meio alternativo de ser adotado pelos cônjuges, pois é
através dessa decisão que as partes entram em comum acordo para que cada um continue
com as suas responsabilidades em relação aos filhos. Sendo assim, é de suma importância o
papel da Mediação na Justiça Comum, que por sua vez está ocupando cada vez mais espaço
na sociedade. Fazendo com que, os conflitos sejam resolvidos com celeridade e trazendo mais
tranquilidade as partes, sem ter que passar por todo o processo judicial constrangedor e
desgastante. Onde muitas vezes, uma das partes é vencida pelo cansaço. No entanto, se faz
necessário que a mediação seja mais divulgada para que as pessoas antes de optarem pela
justiça comum, resolva aproveitar e desfrutar dos benefícios da mediação que hoje é uma das
principais responsáveis pelo bem estar não só dos cônjuges como também dos interesses dos
filhos menores.
A legislação atual brasileira tem viabilizado situações mais dinâmicas para a
problemática da separação e da guarda dos filhos, em resposta aos anseios da sociedade,
embora algumas questões polêmicas ainda necessitem de acentuadas reflexões, além de
questões que nascem inclusive devido a novas regras impostas, a exemplo do sentimento
religioso, que não vê com bons olhos a simplificação do processo de separação.
A separação conjugal é um fenômeno expressivo na sociedade mundial, tão bem aceso
na sociedade brasileira. O que foi discutido é que a dissociação é um contexto quase sempre
revestido de complexidade e delicadeza, principalmente quando há filhos de menores.
Para os casos de filhos de casais separados, uma alternativa interessante é de fato a
guarda unilateral ou a compartilhada. Porém, nos casos em que as separações são revestidas
de conflitos, agressões, intolerâncias, dentre outros aspectos hostis, a solução mais prudente é
adotar a guarda compartilhada através da mediação, ou seja, a guarda com a participação
direta de um mediador. O mediador, então, promove situações mais favoráveis, inclusive
conscientizando o casal a estabelecer um convívio mútuo de paz, para que não haja impactos
de qualquer natureza na criação dos filhos de baixa idade e adolescentes.
A guarda compartilhada adquirida pela mediação é uma ótima saída para casais em
constantes conflitos. Entretanto, o mediador não é um elemento autoritário, impositor,
advogado, julgador ou sentenciador. Na prática, o mediador tem que ser um elemento neutro,
mas incentivador e orientador no sentido de fazer com que os ex-conjugues encontrem suas
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próprias soluções para os conflitos existentes, tendo o bem estar dos filhos como objetivo
incondicional. Trata-se de um processo voluntário e que tem grandes chances de dá certo
quando há um compromisso de todos os envolvidos: pais separados, filhos, familiares e
amigos. Em seguida, o trabalho transcorreu para problemas específicos causados pela
dissociação conjugal. Um deles é o excesso de processos judiciais de separação e divórcio,
uma vez que a dissociação é algo que vem crescente muito nos últimos anos. Mas que
provavelmente se configura nos dias atuais, disso para maior, já que é resultado de dados
crescentes.
Pelo sentimento e entendimento universal que se tem da união conjugal, algo que
deveria ser intenso e infinito (“até que a morte os separe”), aquele valor percentual é
extremamente expressivo. De fato, ninguém se casa para se separar. Assim, pode-se entender
a separação como uma anomalia social. Certamente sim.
Para atacar essa problemática, ou seja, para desafogar a Justiça Comum, dois
importantes instrumentos legais foram criados: a Lei 11.441, de 2007, e a Emenda
Constitucional nº 66, de 2010. Tais instrumentos sinalizam a extinção em tese da separação
judicial e do divórcio, passando para os cartórios a tarefa de conduzir o processo, inclusive, na
possibilidade de promover reconciliação.
A contribuição deste trabalho, enfim, foi a de detalhar os aspectos relacionados com a
guarda compartilhada dos filhos menores na situação, bem como tais processos podem ser
agilizados sem a necessidade de sobrecarregar a justiça. É um trabalho de pesquisa
bibliográfica, mas com conteúdo suficiente para servir como fonte de consulta técnicaacadêmica para profissionais, professores e estudantes que atuam na área do Direito de
Família.
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