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5.5.34. Estabilidade dos servidores públicos
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Grifo do autor)
O instituto da estabilidade corresponde à garantia, ao servidor, de não ser
dispensado sumariamente de forma imotivada ou por qualquer motivo que não
se enquadre em uma das quatro hipóteses admitidas pela Constituição Federal,
conforme veremos a seguir. A estabilidade não serve, como entendem alguns
opositores à Administração Pública, para garantir a permanência do funcionário no
serviço público a qualquer custo, ainda que notoriamente incompetente, mas sim,
para garantir segurança aos servidores no desempenho de suas funções.
Alguns cargos públicos têm entre suas atribuições o poder de tomar decisões ou
adotar procedimentos que podem ser contrários a interesses superiores, inclusive aos
interesses de agentes que são seus chefes na escala hierárquica. Assim, os servidores
que ocupem esses cargos devem ter a garantia da estabilidade a fim de que possam
trabalhar com independência e sem receio de represálias. Será que um auditor do
Tribunal de Contas irá apontar uma irregularidade nas contas de um agente político
se ele estiver sujeito a ser dispensado de seu cargo? Um fiscal de rendas irá aplicar
um auto de infração à empresa de um parente do Presidente da República ou um
agente da Polícia Federal apreenderá determinados documentos nessa mesma
empresa se, não sendo estáveis, estiverem sujeitos à perda do cargo por decisão do
Presidente da República? Em suma, a estabilidade não beneficia os agentes, mas a
própria Administração.
De fato, nem todos os cargos públicos têm essas atribuições, não sendo, portanto,
necessária a estabilidade para todo o serviço público, razão essa que inspirou a alteração
do art. 39, caput, já estudado, no sentido de permitir a contratação de pessoal pelo
regime celetista, que não possui estabilidade, para desempenhar funções que não
sejam consideradas atividades exclusivas de Estado, essas necessariamente estatutárias.
O art. 41 e todos os seus parágrafos foram alterados pela “reforma administrativa”
promovida pela Emenda Constitucional no 19, sobretudo em obediência ao princípio
da eficiência, também acrescentado à Constituição Federal por esta emenda. Assim,
dispõe o caput que só adquirirá estabilidade o servidor de cargo efetivo, e não os
ocupantes de emprego público, celetistas, apesar de concursados, ou cargos em
comissão. O período para aquisição de estabilidade é de três anos de exercício,
sendo necessária, nos termos do § 4o, “como condição para a aquisição da estabilidade”,
uma avaliação especial de desempenho feita por uma comissão.
Antes da Emenda no 19, o período exigido para aquisição da estabilidade era de
dois anos e não existia o citado § 4o. Assim, o servidor podia adquirir a estabilidade
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Capítulo 5 I Administração Pública e Servidores Públicos – Disposições Constitucionais
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com o simples decurso do prazo, sem nenhuma avaliação de sua eficiência. A União
e alguns outros entes federados já estabeleciam em seus estatutos uma avaliação a
ser feita durante aquele período, mas nem todos os entes tinham essa preocupação.
Agora, portanto, após a Emenda Constitucional no 19, exige-se, para todos os entes
federados, uma avaliação de desempenho do servidor, a ser feita por uma comissão, e
não por apenas um agente, a fim de que o servidor não fique sujeito a perseguições.
A Emenda Constitucional no 19 garantiu ainda, em seu art. 28, o prazo de dois anos
de exercício para aquisição de estabilidade aos servidores que, até aquela data, já
haviam tomado posse mas ainda não tinham adquirido a estabilidade, exigindo-lhes,
entretanto, a avaliação de desempenho.
A estabilidade está relacionada à efetividade, só podendo ser adquirida nos
cargos efetivos, que são aqueles estatutários que dependem de concurso público.
Entretanto, excepcionalmente, a Constituição Federal reconheceu estabilidade a
um grupo de servidores não efetivos quando de sua promulgação, em 1988. Nesse
sentido, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT
determinou que os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, da Administração Direta, autárquica e fundacional, em exercício na
data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados, e que
não tivessem sido admitidos por concurso, fossem considerados estáveis no serviço
público, excluindo-se os ocupantes de cargos em comissão, funções de confiança e
professores de nível superior. Esses servidores são hoje estáveis mas não são efetivos,
pois não fizeram concurso público. Os servidores admitidos na Administração, sem
concurso, após o dia 3/10/1983 (portanto com menos de 5 anos na promulgação
da Constituição) são ainda considerados não estáveis.
QUESTÃO COMENTADA
CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO MUNICIPAL RJ – 2003 – FJG
O comentário feito corretamente a respeito da efetividade e da estabilidade é:
a) ambas se distinguem porque a primeira se dá no cargo público, enquanto a
segunda refere-se ao serviço público, podendo existir servidor estável e não
efetivo;
b) ambas se distinguem porque a primeira alcança apenas os servidores ativos,
enquanto a segunda também os inativos;
c) ambas induzem o escalonamento dos níveis e padrões de remuneração dos
servidores;
d) ambas se confundem enquanto o servidor estiver em atividade.
Comentário
O gabarito é letra A, dispondo que pode haver servidor estável que não seja
efetivo, embora seja exceção, conforme visto anteriormente.
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5.5.34.1. Aquisição de estabilidade versus estágio probatório
Existe muita divergência doutrinária e jurisprudencial acerca desses dois
institutos, que muitas vezes se confundem, embora devamos adiantar que eles têm
significados e fundamentos distintos, como veremos.
Como já estudamos anteriormente, o cargo é um lugar na estrutura da
Administração, portanto, pertence à Administração, e não ao servidor, que apenas
está ocupando aquele cargo. A estabilidade ocorrerá sempre no serviço público, e
nunca no cargo, significando dizer que, após o prazo de três anos, a Administração não
poderá, salvo nas hipóteses previstas pela Constituição Federal, dispensar o servidor
público. Admitamos como exemplo um determinado cargo efetivo ocupado por dois
servidores concursados, um deles com 10 anos de serviço público e o outro com
apenas 1 ano; aquele cargo público pode, a qualquer momento, ser simplesmente
extinto por lei, não cabendo a nenhum dos dois servidores alegar o que quer que
seja, vez que os cargos não lhes pertencem. A partir daí, como o primeiro servidor
já é estável no serviço público, a Administração não poderá dispensá-lo, devendo
alocá-lo em outro cargo com remuneração e atribuições compatíveis ou, caso não
haja, mantê-lo remuneradamente, ainda que sem trabalhar. Quanto ao segundo
servidor, ainda não tendo adquirido o direito à estabilidade no serviço público,
será dispensado.
O estágio probatório, por outro lado, é o período de tempo durante o qual é
avaliada a capacidade do agente para exercer as atribuições daquele cargo. Assim,
um auxiliar administrativo com 10 anos de serviço público, portanto já estável, caso
tome posse no cargo de AFRF, deverá se submeter a novo estágio probatório a fim
de se verificar se é capaz de exercer as atribuições do novo cargo. Caso venha a
ser “reprovado” no estágio, não será mantido naquele cargo, mas não poderá ser
dispensado do serviço público, uma vez que já é estável, devendo retornar ao cargo
anterior de auxiliar administrativo. O estágio probatório, portanto, se refere ao cargo.
Embora sejam institutos diferentes, ocorre que, quando uma pessoa ingressa no
serviço público pela primeira vez, o período de tempo inicial em que ele é avaliado se
confunde, contando tanto como prazo para adquirir a estabilidade no serviço público
como para se verificar a capacidade para o cargo (estágio probatório). Por esta razão,
antes da Emenda Constitucional no 19/1998, quando o tempo para aquisição da
estabilidade era fixado em dois anos pela Constituição Federal, a Lei no 8.112/1990
exigia de seus servidores efetivos um estágio probatório de 24 meses com o propósito
de se fazer a “avaliação para o desempenho do cargo”. Ressalte-se que o tempo para
aquisição de estabilidade é disposição constitucional, obrigatório e único para todos
os entes federados em todos os seus Poderes, enquanto o estágio probatório é criado
por cada ente federado em seu âmbito interno, uma vez que o texto constitucional
nem mesmo utiliza essa expressão. Assim, a União, e provavelmente a maioria dos
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Capítulo 5 I Administração Pública e Servidores Públicos – Disposições Constitucionais
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demais entes federados, estabeleceram em seus estatutos prazo de estágio probatório
igual a dois anos, a fim de verificar a capacidade do servidor para exercer aquele
cargo, antes que o mesmo adquirisse a sua estabilidade.
O estatuto federal dispunha, em seus arts. 20 e 21, o seguinte:
Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)
meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação
para o desempenho do cargo.
Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de
provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2
(dois) anos de efetivo exercício. (Grifo do autor)
A partir da Emenda no 19, com a mudança do tempo para aquisição de
estabilidade de dois para três anos, o art. 21 perdeu automaticamente sua eficácia, por
estabelecer regra contrária à Constituição Federal. Entretanto, o mesmo não ocorreu
com o art. 20, uma vez que o texto constitucional não trata de estágio probatório.
Dessa forma, passaram a existir duas correntes: uma defende que o tempo de estágio
probatório no nível federal continua sendo de dois anos, pelo simples fato de a
Lei no 8.112 não ter sido revogada ou alterada nesse ponto, e outra que defende o
contrário, que o tempo de estágio probatório passou a ser automaticamente também
de três anos, como consequência da alteração do prazo para aquisição de estabilidade.
De fato, apesar de reconhecer que os institutos são realmente diferentes, e que,
juridicamente, o art. 20 não foi revogado, não há sentido em o servidor, quando da
sua primeira investidura no serviço público, ser aprovado no estágio após dois anos
e somente um ano depois vir a adquirir a estabilidade.
A fim de procurar pôr fim a esta divergência, o Presidente da República aprovou,
em 12 de julho de 2004, o Parecer no AC – 17, do Advogado-Geral da União, com
efeitos vinculantes, obrigatórios para todo o Poder Executivo federal, no sentido de
que o tempo de estágio probatório passou a ser, também, de três anos. Esse assunto
teria sido resolvido com a Medida Provisória no 431, de 2008, que alterava o art. 20 do
estatuto federal passando o prazo do estágio probatório para 36 meses, entretanto,
essa medida provisória foi derrubada no Congresso Nacional, retornando o texto
ao prazo anterior de 24 meses.
Atualmente, tem entendido o STJ e o STF em suas decisões que o prazo do
estágio probatório deve ser de 3 anos, a fim de coincidir com o período necessário
para aquisição da estabilidade, conforme decisão do STF: “Os institutos da estabilidade
e do estágio probatório estão necessariamente vinculados, de modo que se lhes aplica o prazo
comum de 3 anos. AI 754.802/2011”.
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QUESTÃO COMENTADA
AUXILIAR JUDICIÁRIO TRT 6a REGIÃO – 2006 – FCC
Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de:
a) 1 (um) ano;
b) 3 (três) anos;
c) 18 (dezoito) meses;
d) 24 (vinte e quatro) meses;
e) 180 (cento e oitenta) dias.
Comentário
O gabarito foi a letra B, e não a letra D, reconhecendo-se o estágio probatório
como de 3 anos. Outra questão do concurso para técnico judiciário do TRE/RJ do
NCE/UFRJ de 2001 admitiu como certa também a afirmativa de que o estágio
probatório é de 3 anos.
QUESTÃO COMENTADA
ANALISTA JUDICIÁRIO/CONTABILIDADE – TRE/AP – 2007 – Cespe/UnB
No que se refere aos servidores públicos federais, assinale a opção correta.
a) O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, ao entrar em
exercício, ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses,
durante o qual sua aptidão e sua capacidade serão objeto de avaliação para
o desempenho do cargo, observando-se os seguintes fatores: assiduidade,
disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.
ANALISTA DE GESTÃO EM SAÚDE – FIOCRUZ – 2010 – FGV
De acordo com a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, assinale a opção
incorreta:
(a) a posse do servidor ocorrerá no prazo de 30 dias contados da publicação do
ato de provimento.
(b) o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício é
de 30 dias, contados da data da posse.
(c) ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses.
...
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Capítulo 5 I Administração Pública e Servidores Públicos – Disposições Constitucionais
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Comentário
O gabarito da questão do Cespe/UnB foi a letra A, uma vez que a afirmativa é
reprodução literal do art. 20 da Lei no 8.112/1990, reconhecendo o período de
estágio probatório como de 24 meses, sobretudo porque as demais opções dessa
questão estavam de fato erradas. Da mesma forma, na questão da FGV, o gabarito
foi a letra B, uma vez que o estatuto federal dispõe de forma expressa que o
referido prazo é de 15 dias, e não 30. As demais opções são reproduções literais
da Lei no 8.112/1990, inclusive a letra C, sobre estágio probatório.
QUESTÃO COMENTADA
TCE/ES – 2009 – Cespe/UnB
No que concerne ao regime constitucional dos servidores públicos, assinale a
opção correta.
e) Conforme recente entendimento do STJ, o prazo do estágio probatório
não foi alterado, com o advento da Emenda Constitucional no 19/1998,
que fixou o prazo para aquisição da estabilidade em três anos.
Comentário
O gabarito não foi a letra E, ou seja, a afirmativa está errada, uma vez que, a
partir da alteração do prazo para aquisição da estabilidade, o STJ e o STF têm
entendido que o prazo do estágio probatório também foi alterado para 3 anos.
 DIVERGÊNCIA!!!
A melhor saída atualmente é dar preferência para o prazo de 36 meses,
sobretudo quando a questão exigir entendimento judicial sobre a matéria,
e só optar pela afirmativa de que o período é de 24 meses em questões que
se refiram expressamente à lei no 8.112/1990, e ainda assim em último caso,
quando não houver outra opção melhor a ser escolhida em uma prova objetiva
de múltipla escolha.
O estágio probatório, portanto, é o período em que o servidor será avaliado pela
Administração, que poderá confirmá-lo no cargo ou dispensá-lo, entretanto, essa
dispensa não pode ser arbitrária, tendo direito o servidor a conhecer e contestar a
avaliação feita. Diferente é a situação em que, durante o estágio probatório, o seu
cargo é extinto de forma impessoal, quando então o servidor, não sendo estável,
será dispensado. Sobre o assunto, o STF editou as seguintes súmulas:
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Súmula no 21: funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado
nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de
sua capacidade.
Súmula no 22: o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção
do cargo.
5.5.34.2. Perda do cargo pelo servidor estável
§ 1o. O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma
de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Grifo do autor)
Apesar da expressão só do § 1o, o servidor estável poderá perder o cargo em
quatro hipóteses:
1. Em função de uma sentença judicial transitada em julgado, da qual não caiba
mais recurso.
2. Em função de decisão administrativa, após processo regular em que o servidor
tenha direito a defesa.
3. Caso seja considerado inapto em procedimento de avaliação de desempenho dos
servidores, que deverá ocorrer periodicamente, na forma da lei complementar.
Essa avaliação se dirige aos servidores estáveis, sendo, portanto, diversa
daquela avaliação para aquisição de estabilidade já estudada. Tal dispositivo
constitucional não é autoaplicável, dependendo da referida lei complementar
que determinará a periodicidade da avaliação, os elementos que serão avaliados,
as notas mínimas a serem obtidas etc. Como a referida lei ainda não existe, não
é possível a perda do cargo por este motivo.
4. Em função de redução de gastos com pessoal.
O item 4 supracitado é devido ao art. 169 da Constituição Federal, que determina
que “a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”. Caso algum
desses entes ultrapasse esses limites, deverá ele adotar as seguintes providências a
fim de reduzir a despesa de pessoal:
1a. Deverão ser reduzidas as despesas com cargos em comissão e funções de
confiança em pelo menos 20%;
2a. Reduzidas pelo menos 20% das despesas supracitadas e, não sendo suficiente,
poderão ser exonerados servidores não estáveis;
3a.Exonerados todos os servidores não estáveis e ainda não sendo suficiente,
poderão ser exonerados servidores estáveis.
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