1
SERVIDOR PÚBLICO - ESTABILIDADE
Danilo Ogrodnik Ferreira 1
Leiner Marchetti Pereira2
RESUMO
Este artigo trata do instituto da estabilidade do servidor publico estável; direito
assegurado constitucionalmente que garante a permanência no serviço publico, após atingidos
seus requisitos. Uma vez adquirida a estabilidade o servidor somente perderá seu cargo em
virtude de sentença judicial transitada em julgado, de processo administrativo em que se
assegure a ampla defesa e o contraditório, de resultado insatisfatório em avaliação periódica
de desempenho, e por fim em virtude de excesso de gastos com o funcionalismo. Analisa
ainda os direitos decorrentes da estabilidade, como a disponibilidade a reintegração e a
recondução. Sempre tendo por objetivo mostrar como a matéria é tratada na legislação e
também como é desenvolvida doutrinariamente.
Palavras-chave: Servidor Público. Estabilidade. Disponilidade. Reintegração. Recondução.
ABSTRACT
This article comes from the Institute of server stability stable public; constitutionally
guaranteed right that guarantees the permanence in public service after hit your requirements.
Once acquired stability the server only lose his job because of court judgment became final,
administrative process that ensures broad and contradictory defense of poor outcome in
regular performance evaluation, and finally because of excess spending functionalism. It also
examines the rights arising from the stability, the availability reinstatement and renewal.
Always with the objective of showing how the matter is treated in law as well as developed
doctrinally.
Keywords: Public Servant. Stability. Disponilidade. Reintegration. Renewal.
1
2
Aluno de Pós graduação em Gestão Pública.
Professor Orientador. Mestre em Direito pela UNICOR. Especialista em Administração Pública pela
FEAD/BH, Bacharel em Direito pela FADIVA. Procurador-Geral do Município de Três Pontas/MG.
Coordenador do NPJ do Curso de Direito da FATEPS – Grupo Educacional UNIS. [email protected].
2
INTRODUÇÃO
A estabilidade consiste na garantia constitucional concedida ao servidor público, que
visa impedir seu desligamento da Administração Pública de forma arbitrária. A Constituição
Federal de 1988 disciplina o tema em seu artigo 41, nos seguintes termos: Art. 41, caput. São
estáveis após (3) três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público.
A garantia da estabilidade é tratada em nível constitucional desde a Constituição de
1938, como podemos verificar nas lições de Meireles (2001, p. 412):
... Com efeito, vale lembrar que, criada pela Carta de 1938, a estabilidade tinha por
fim garantir o servidor público contra exonerações, de sorte a assegurar a
continuidade do serviço, a propiciar um melhor exercício de suas funções e, a obstar
aos efeitos decorrentes da mudança do Governo. De fato, quase como regra, a cada
alternância do poder partidário o partido que assumia o Governo dispensava os
servidores do outro, quer para admitir outros do respectivo partido, quer por
perseguição política. ...
Como o saudoso mestre coloca, a estabilidade não é simplesmente uma garantia do
servidor público, visa também assegurar a continuidade de prestação do serviço público, e
também melhorar sua qualidade, gerando tranqüilidade e maior experiência no desempenho
das funções públicas
A Emenda Constitucional 19, introduziu profundas alterações no instituto da
estabilidade, ainda segundo Meireles essas alterações foram ditadas por dois objetivos
básicos: atender ao princípio da eficiência e reduzir os gastos com os servidores públicos.
O objetivo de reduzir gastos com os servidores públicos, pode ser melhor
compreendida na medida que a Emenda Constitucional 19, instituiu uma nova forma de perda
do cargo pelo servidor público, caso a Administração Pública gaste mais que os limites3
estabelecidos por Lei Complementar com seus servidores, ela terá que adotar diversas
medidas de austeridade, como diminuição dos gastos com cargos em comissão, exoneração de
servidores não estáveis; e por fim caso essas medidas não sejam suficientes o artigo 169, §4,
autoriza a perda de cargo do servidor público estável.
Inicialmente será definido o instituto da estabilidade, colocando-o como garantia do
servidor público estável, analisando os requisitos constitucionais necessários para sua
aquisição, especialmente os provenientes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional
19/98. Em seguida será abordado as hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável.
3
LC 10, artigo 19, incisos,
I – União: 50% (cinqüenta por cento);
II – Estados: 60% (sessenta por cento);
III – Municípios: 60% (sessenta por cento).
3
Por fim analisar-se-á os direitos decorrentes da estabilidade, como a disponibilidade, a
reintegração e a recondução. Passando pelas formas de provimento dos cargos da
Administração Publica.
Para se promover o estudo da estabilidade como proposto no presente artigo, será feito
uma analise da legislação aplicada, em especial do Art. 41 da CF/88, com as alterações da EC
19/98, e da Lei 8.8112/90, bem como se procurará o embasamento teórico necessário na
revisão doutrinaria.
2 Estabilidade
Meireles (2001, p. 412) conceitua estabilidade da seguinte forma:
Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público
outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude
de concurso público tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser
submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade.
Mazza (2012, p. 460), ao conceituar o instituto da estabilidade defende que é uma
garantia de permanência no cargo, ficando o servidor estável protegido contra exoneração ad
nutum.
Como podemos ver eles divergem quanto ao tipo de garantia, para um é de
permanência no serviço público e para o outro é permanência no cargo. Apesar dessa
divergência a orientação doutrinária defendida por Di Pietro (2004, p. 503) e Carvalho Filho
(2011, p.398), é de que a estabilidade garante a permanência no serviço público e não no
cargo ocupado pelo servidor.
Como de costume em nossas constituições a atual carta também disciplinou uma
forma de estabilidade excepcional, ao prever no artigo 19 do ADCT4 que os servidores
públicos civis da União, Estados e Municípios que tenham ingressado no serviço público a
mais de cinco anos, ainda que sem concurso público, são considerados estáveis no serviço
público.
Di Pietro (2004, p. 503), ao tratar do tema da estabilidade excepcional escreve o
seguinte:
Excepcionalmente, a Constituição de 1988, a exemplo de Constituições anteriores,
conferiu estabilidade a servidores que não foram nomeados por concurso público,
desde que estivessem em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo
4
ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
4
menos cinco anos continuados (art. 19 das Disposições Constitucionais
Transitórias). O benefício somente alcançou os servidores públicos civis da União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, da Administração Direta, autarquias e
fundações públicas. Excluindo, portanto, os empregados das fundações de direito
privado, empresas públicas e sociedades de economia mista. O reconhecimento de
estabilidade a esses cargos não implicou efetividade, porque está só existe com
relação a cargos de provimento por concurso; a conclusão se afirma pela norma do §
1º do mesmo dispositivo, que permite a contagem de serviço prestado pelos
servidores que adquiram essa estabilidade excepcional, “como título quando se
submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
Dessa forma convivem no serviço público dois tipos de servidores estáveis, os que
obtiveram a estabilidade de forma excepcional sem passar pelo concurso público, e os
servidores estáveis que passaram pelo crivo do concurso e demais requisitos constitucionais.
Ainda de acordo com Di Pietro (2004, p.503), “As duas categorias têm igual garantia de
permanência no serviço público: só podem perder seus cargos, empregos ou funções por
sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que tenham assegurada
ampla defesa.”
2.1 Requisitos constitucionais para aquisição da estabilidade
No caput do art. 41 e no §4º a Constituição Federal, estão elencados os três requisitos
para a aquisição da estabilidade que são: a) nomeação para cargo de provimento efetivo em
virtude de aprovação em concurso público, b) três anos de efetivo exercício, c) avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
2.1.1 Nomeação em cargo de provimento efetivo
Primeiramente, deve-se definir corretamente efetividade visando diferenciá-la de
estabilidade. Carvalho Filho (2001, p. 402) ao escrever sobre essa diferenciação coloca que a
“Efetividade nada mais é do que a situação jurídica que qualifica a titularização de cargos
efetivos, para distinguir-se da que é relativa aos ocupantes de cargos em comissão. Se um
servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cargo em comissão, não a tem”
Como forma de tornar ainda mais clara essa diferença Carvalho Filho (2001, p. 402)
traz o seguinte exemplo:
Vejamos a aplicação prática dessa diferença. Um servidor que, após aprovação em
concurso, é investido em cargo efetivo, tem efetividade, e esta nasce no momento
em que o servidor toma posse e completa a relação estatutária. Nos primeiros três
anos, continua tendo efetividade, embora não tenha ainda estabilidade. Após esse
período, o servidor, que já tinha efetividade, adquire também a estabilidade.
5
Assim fica claro que a efetividade se refere ao cargo que pode ser chamado de cargo
efetivo, diferenciando dos cargos de confiança e dos cargos em comissão que
independentemente do tempo que o servidor neles permaneça não geram direito a
estabilidade.
Meireles (2001, p. 412), coloca que a forma de provimento no cargo efetivo deve ser
declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar
transitoriamente um cargo de provimento efetivo como ocorre nos casos de substituição.
A Constituição exige ainda que a nomeação ocorra em razão de aprovação em
concurso público, que deve ser específico para o cargo efetivo e não para qualquer cargo. Esse
concurso ainda deve atender as demais regras sobre o tema, por exemplo, deve ser composto
de provas ou de provas e títulos.
2.1.2 Três anos de efetivo exercício
O segundo requisito para aquisição da estabilidade é a permanência do servidor
público no cargo efetivo em que foi nomeado pelo prazo de três anos ininterruptos.
No texto original da Constituição Federal o prazo para aquisição da estabilidade era de
dois anos de efetivo exercício, a alteração do prazo ocorreu com a promulgação da Emenda
Constitucional nº 19 de 1998.
Essa alteração trouxe uma controvérsia sobre qual seria o prazo do estágio probatório,
que é disciplinado pela Lei 8.112/905, e que a exemplo do texto original da Constituição
estabelece o período de vinte e quatro meses para o estágio probatório, durante o qual se
avalia a aptidão e capacidade do servidor público, observando os seguintes fatores:
assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.
Nas lições de Mazza (2012, p. 459), a corrente doutrinária majoritária entende que
com a alteração constitucional e por essa ser norma superior, o prazo do estágio probatório
também sofreu alteração; senão vejamos:
Ocorre que, no ano de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 19 que,
entre outras novidades, modificou a redação do art. 41 da Constituição, ampliando
para três anos o período para o servidor adquirir estabilidade. A melhor doutrina
sempre considerou que o novo prazo trienal implicava imediata ampliação, também
para três anos, na duração do estágio probatório, derrogando o disposto no art. 20 da
Lei n. 8.112/90. Entretanto, alguns entendimentos minoritários passaram a sustentar
a tese absurda de que o estágio probatório continuaria sendo de vinte e quatro meses
(Estatuto), mas a estabilidade somente seria alcançada após três anos (Emenda n.
5
A Lei Federal 8.112/90, disciplina o regime jurídico aplicável aos servidores públicos federais.
6
19), de modo que, mesmo encerrado o período do estágio probatório, o servidor
permaneceria mais um ano até adquirir estabilidade. Esse inaceitável ponto de vista
criou um ano, o terceiro após a posse, de “limbo”, em que o servidor supera o
estágio probatório, mas não é ainda estável.
Uma vez superado a questão de que o estágio probatório tem duração de três anos,
salienta-se que durante esse período o servidor público é avaliado varias vezes visando
comprovar se ele atende os requisitos legais para o desempenho do cargo. O artigo 20 da Lei
8.112/90 elenca os fatores que serão avaliados: a) assiduidade, b) disciplina, c) capacidade de
iniciativa, d) produtividade e e) responsabilidade.
2.1.3 Avaliação especial de desempenho
A terceira condição para aquisição da estabilidade é a aprovação na avaliação especial
de desempenho realizada por comissão constituída especialmente para essa finalidade, essa é
mais uma novidade instituída pela Emenda Constitucional 19/98.
Agora além das avaliações realizadas durante o estágio provisório, o artigo 20 §1º da
Lei 8.112/90, estabelece que:
art. 20, § 1º. 4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio provisório, será
submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho
servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o
que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo; sem prejuízo da
continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste
artigo. (Lei nº 8.112/90)
Ao tratar do tema, Meireles (2001, p. 414), leciona o seguinte:
[...] o acompanhamento do desempenho do servidor durante o estágio probatório,
ínsito na existência deste, como em grande parte não era realizado, passou a ser
condição para aquisição da estabilidade. É decorrência do principio da eficiência.
Ficou clara, assim a importância do desempenho na apuração da estabilidade. Se
aquele não for suficiente a estabilidade não deve ser declarada. O ideal é que cada
categoria profissional tenha sua comissão de avaliação especial do servidor em
estágio probatório e que haja um relatório circunstanciado para o servidor em
estágio.
Como visto essa nova exigência decorre do princípio da eficiência que deve nortear
toda a Administração Pública, na busca de servidores comprometidos e que tenham
desempenha satisfatório no exercício de suas atribuições.
“O servidor público não pode ser prejudicado caso a Administração Pública não
cumpra o dever de instituir essa comissão especial de desempenho, adquirindo a estabilidade
caso cumpra as demais condições, mesmo sem essa avaliação final”.(ibid, p.414)
Caso o servidor não satisfaça as condições para aquisição da estabilidade ele será
exonerado de ofício, mas essa exoneração não poderá ser de forma arbitrária. Sobre o tema Di
Pietro (2004, p. 505), escreve o seguinte:
7
Não confirmado os requisitos, caberá exoneração ex officio, desde que assegurado
ao interessado o direito de defesa, consoante entendimento consagrado pelo STF na
Súmula nº 21: “funcionário em estagio probatório não pode ser exonerado nem
demitido se inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.
A mesma exigência está implícita no artigo 5º, LV da Constituição, que assegura aos
acusados em geral, nos processos judicial e administrativo, o contraditório, a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Portanto para se exonerar o servidor público não aprovado na avaliação de
desempenho a Administração Pública deverá se basear em fatos reais que demonstrem a
inadequação do servidor, como por exemplo, sua folha de ponto, anotações em sua pasta
funcional, seu desempenho no serviço; não é necessário todo o formalismo do processo
administrativo, mas deve ficar claro os motivos que levaram a exoneração do servidor.
2.2 Formas de perda da estabilidade
A estabilidade é uma grande garantia dada ao servidor público de permanecer no
serviço público, porém não é uma garantia absoluta, a Constituição Federal de 1988 com as
alterações trazidas pela Emenda Constitucional 19 de 1990, elenca as quatro formas de o
servidor público perder o cargo que ocupa. Que são as seguintes:
Art. 41, § 1º. O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
[...] Art. 169, § 4º. Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estável poderá perder, desde que ato normativo
motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou
unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Brasil, 1988)
A hipótese de perda do cargo trazida pelo art. 169, § 4º, se refere aos casos em que a
Administração Púbica excede os limites de gastos com pessoal, conforme disciplinado na Lei
Complementar nº 101 de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, e demais medidas previstas
para serem aplicadas não sejam suficientes, conforme vamos ver mais a frente.
2.2.1 Em virtude de sentença judicial transitada em julgado
A perda do cargo em virtude de sentença judicial definitiva tem caráter punitivo, se
enquadrando como hipótese de demissão; e pode decorrer tanto de sentenças cíveis, quanto de
condenações criminais.
8
As sentenças cíveis em caso de condenação por ato de improbidade administrativa
importarão, dentre outras punições6 elencadas no art. 37, §4º da CF/88, na perda da função
publica, sobre o tema Melo (2000, p 246), trás o seguinte:
Em caso de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível,
o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função
pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação
previstas em lei (art. 37, § 4º), sendo indispensável a ação de ressarcimento por
ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário (art. 37, § 5º).
(grifo nosso)
No caso a sentença condenatória criminal, de acordo com Bortoleto (2012, p. 158), “...
a perda não é automática e deve ser constar expressamente da sentença condenatória...”. O art.
92, parágrafo único, do Código Penal de 32, traz expressamente essa exigência e acrescenta
que além da perda não ser automática ela deve ser motivadamente declarada na sentença.
A perda da função pública decorrente de condenação criminal é desmembrada em duas
hipóteses que são tratadas no art. 92, I do Código Penal, conforme afetem mais ou menos a
Administração Publica, e da seguinte forma:
a) Caso o servidor publico seja condenado a pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com
a Administração Publica;
b) Em condenações em que a pena privativa de liberdade superar quatro anos, nos demais
casos.
Podemos ver que quando o crime praticado afeta mais diretamente a Administração
Publica a pena que possibilita a perda da função pública é bem menor que nos chamados
crimes comuns.
2.2.2 Mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa
O processo administrativo disciplinar é obrigatório para aplicação da pena de perda da
função pública no caso de servidor estável, não bastando a sindicância que serve para
aplicação de penas menos severas como a advertência e a suspensão de até 30 dias (art. 143
da Lei 8.112/90). Essa hipótese por ter caráter punitivo, se enquadrando nos casos de
demissão.
6
Art. 37, §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função publica, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.(CF/88).
9
O processo administrativo disciplinar é realizado por uma comissão composta de três
servidores estáveis designados pela autoridade competente, sendo que seu presidente deverá
ter nível hierárquico superior ou igual, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao
indiciado (art. 149 da Lei Federal 8112/90).
Segundo Pietro (2004, p.544) “o processo desenvolve-se nas seguintes fases:
instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. A fase da instrução é regida pelos
princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa exigida
constitucionalmente.”
“O princípio do contraditório exige que a comissão dê ao indiciado oportunidade de
acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas
contra ele apresentadas”. (ibid, p. 544)
Dessa forma mesmo antes da fase de defesa propriamente dita o indiciado tem
assegurado seu direito a ampla defesa. Na fase da defesa devem ser apresentadas razões
escritas, e na falta de defesa a comissão deverá designar um funcionário para defendê-lo, de
preferência entre os bacharéis em direito.
2.2.3 Processo de avaliação de desempenho
Essa é mais uma inovação trazida pela Emenda Constitucional 19/98, consiste na
exoneração do servidor público que após avaliação funcional se mostrou incapaz de
desenvolver suas funções a contento.
Para que possa ser aplicada a Constituição Federal de 1988 exige regulamentação por
meio de lei complementar e também que seja assegurado o direito de ampla defesa ao
servidor. Meireles (2001, p. 418), ao tratar da matéria traz as seguintes lições:
A por insuficiência ocorre mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma de lei complementar; assegurada ampla defesa (CF, art.411,
§ 1º, III). Não tem natureza punitiva e busca atender ao princípio da eficiência. Essa
exoneração quebra uma longa tradição do Direito Constitucional Brasileiro, que
previa a perda da estabilidade, por iniciativa da Administração, apenas como medida
punitiva (demissão). De qualquer forma, só poderá ocorrer com base no desempenho
funcional do servidor, apurado em procedimento de avaliação, no qual se assegure,
previamente, a ampla defesa, sob pena de nulidade do ato de exoneração.
A Lei Complementar que regulamentar a matéria deverá ter natureza nacional,
devendo ser obrigatoriamente aplicada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e
deverá prever também como serão assegurados os direitos a ampla defesa e ao contraditório.
10
2.2.4 Excesso de despesa com pagamento de agentes públicos
Inovação trazida pela Constituição Federal de 1988, nela o servidor público estável
que perderá o cargo não cometeu falta ou teve desempenho insatisfatório; aqui a Carta Magna
buscou estabelecer mecanismos que visam diminuir os gastos da Administração Publica com
seus agentes.
A Lei Complementar nº 101/2001 – Lei de Responsabilidade Fiscal, regulamentou a
matéria trazendo os limites que cada ente da Federação poderá gastar com pessoal, tendo por
base percentuais da corrente líquida, da seguinte forma:
I – União: 50% (cinquenta por cento);
II – Estados: 60% (sessenta por cento);
III – Municípios: 60% (sessenta por cento).
Caso o ente federado extrapole os limites colocados acima a Constituição Federal de
1988 em seu artigo 169, §3º, exige que antes que se passe a exoneração de servidores estáveis
se tome na ordem as seguintes providências:
a) redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão ou funções
de confiança;
b) exoneração de servidores não estáveis.
Se as medidas adotadas não forem suficientes para assegurar a recondução dos gastos
aos patamares acima indicados, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que o ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou
unidade administrativa objeto da redução de pessoal, (art.169, § 4º da CF/88).
O servidor estável que for exonerado com base no excesso de gastos, fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
O art. 247 da CF/88, estabelece que a lei complementar que regulamentar a matéria
deverá estabelecer critérios e garantias especiais para perda do cargo pelo servidor estável que
exerça em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividade exclusivas
de Estado.
3 DIREITOS DECORRENTES DA ESTABILIDADE
No art. 41, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal de 1988, com as alterações introduzidas
pela Emenda Constitucional 19/90, estão elencados direitos decorrentes da estabilidade, que
11
são: a reintegração, a disponibilidade e o aproveitamento. A Lei 8.112/90, no art. 20, § 2º, traz
o direito decorrente, que é a recondução.
Fora a disponibilidade os outros direitos são formas de provimento dos cargos
públicos, para compreender corretamente os institutos é necessário que se discorra ainda que
brevemente sobre as modalidades e formas de provimento. Porém com a disponibilidade
estará presente em algumas formas de provimento, começaremos por esta.
3.1 Disponibilidade
Disponibilidade prevista no art. 41, § 2º, § 3º, da CF/88, é a garantia concedida ao
servidor público estável, que se o cargo que ocupa for extinto, declarada sua desnecessidade,
ou o servidor que anteriormente ocupava seu cargo for reconduzido ou reintegrado, continuará
recebendo sua remuneração, porém de forma proporcional ao seu tempo de serviço.
Não se pode confundir essa disponibilidade com a disponibilidade punitiva, que está
prevista no art. 93, VIII, da CF/88, que apesar de colocar que o magistrado poderá ser
colocado em disponibilidade por interesse público, não deixa de ser uma sanção. A mesma
idéia é vista nas lições de Carvalho Filho, (2011, p 463):
É oportuno assinalar, desde logo, que o instituto em foco não se confunde com a
disponibilidade punitiva, que, conforme indica a própria expressão, estampa
modalidade de sanção funcional, e nada tem a ver com a extinção ou desnecessidade
do cargo. É o caso da disponibilidade punitiva de magistrados, prevista no art. 93,
VIII, da CF, pela qual fica o juiz afastado compulsoriamente de seu cargo pelo voto
da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça,
percebendo subsídios proporcionais ao tempo de serviço. Idêntica sanção, aliás,
aplica-se também aos membros do Ministério Público, como prevê o art. 130-A, §
2º, III, da CF, introduzido pela E.C. 45/2004.
Para a concessão da disponibilidade é necessário o preenchimento de dois
pressupostos: que o cargo seja extinto ou que seja declarada sua desnecessidade. Para que o
Executivo possa extinguir um cargo a Constituição exige que o Congresso Nacional disponha
essa extinção (art. 48, X), exceto no caso do cargo estar vago (art. 84, VI, ‘b’).
Já para a declaração de sua desnecessidade do cargo publico, existe uma divergência
doutrinaria sobre a necessidade ou não de lei a respeito, conforme pode-se: (ibid, p. 437)
Autorizada doutrina advoga o entendimento de que a declaração de desnecessidade
deve ser precedida de lei, com o escopo de regulamentar o art. 41, § 3º, da
CF.[2024] O STF adotou idêntica posição. [2025] Ousamos dissentir desse
entendimento. A nosso ver, o citado mandamento constitucional é autoaplicável,
além de não ter feito qualquer exigência quanto à edição prévia de lei. Portanto,
parece-nos que a declaração deva ser mesmo formalizada por meio de ato
administrativo, em cujo conteúdo o órgão administrativo procederá à valoração
quanto à desnecessidade dos cargos.[2026] Aliás, o próprio STF já deixara assentada
tal orientação.[2027]
12
A adoção da corrente doutrinária que defende a desnecessidade de lei para a
declaração da desnecessidade do cargo, não significa que a Administração Publica poderá
usar a declaração de desnecessidade para perseguir servidores, para se evitar tal uso torna-se
necessário que fundamente esses atos demonstrando os motivos que levaram a essa decisão.
Interessante destacar que na disponibilidade a remuneração do servidor será
proporcional ao tempo de serviço, diferente do que ocorre na aposentadoria em que o
benefício será proporcional ao tempo de contribuição.
A disponibilidade deve ser transitória, durando apenas o tempo necessário para a
Administração Pública encontrar outro cargo compatível para colocar o servidor, evitando-se
que pessoas recebam dos cofres públicos sem trazer beneficio algum para a sociedade.
3.2 Provimento
Provimento para Di Pietro (2004, p 511) “... é o ato pelo qual o servidor público é
investido no exercício do cargo, emprego ou função”.
O provimento pode ser dividido em originário ou inicial e derivado. O provimento
originário cria o primeiro vinculo do servidor com a Administração Publica, pode ser por
nomeação ou por contratação dependendo do regime jurídico aplicado. Carvalho Filho (2011,
p.370), salienta que o provimento originário é o primeiro vinculo com um regime estatutário
novo, ou seja, se um servidor estadual ingressa no serviço público federal será um novo
provimento inicial.
Provimento derivado, por sua vez depende de um vinculo jurídico anterior entre o
servidor e a Administração Publica. O art. 8º, da Lei 8.112/90, elenca as formas de
provimento derivado, que são: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração
e recondução.
Promoção, segundo Di Pietro (2004, p. 513), é a passagem do servidor para um cargo
superior, de maior complexidade e responsabilidade, dentro da carreira a que pertence.
Readaptação segundo ao art. 24, da Lei 8.112/90, é a investidura do servidor em cargo
de atribuições e responsabilidades compatíveis com as limitações que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental verificada em inspeção medica. É o caso do servidor que
acometido por uma doença ou acidente tem sua capacidade laboral diminuída, não sendo mais
apto a desenvolver as atribuições de seu cargo, assim ele após se recuperar é alocado num
novo cargo, para o qual seja apto, e que tenha atribuições afins, mesmo nível de escolaridade
13
e equivalência de vencimentos. Caso o servidor seja julgado incapaz para o serviço publico
será aposentado.
Reversão é o retorno ao serviço público do servido aposentado, segundo o art. 25 da
Lei 8.112/90, pode ocorrer em duas hipóteses: a) quando o servidor havia se aposentado por
invalidez, e junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria, situação
na qual reverterá para o mesmo cargo ou cargo resultante de sua transformação e, inexistindo
cargo vago, exercera suas atribuições como excedente; b) no interesse da Administração
Publica, desde que o servidor estável quando na atividade, tenha solicitado a reversão da
aposentadoria voluntaria nos cinco aos posteriores a sua concessão e haja cargo vago.
Como o aproveitamento, a reintegração e a recondução são mais diretamente
decorrentes da estabilidade, serão tratados com maior destaque.
3.2.1 Aproveitamento
Aproveitamento é outra forma de reingresso do servido colocado em disponibilidade, e
que teve seu cargo extinto ou declarada sua desnecessidade, seu novo cargo deverá ter
atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 41, §3º da CF/88 e
30 da Lei 8.112/90). Caso o servidor não entre em exercício no prazo legal, será tornado sem
efeito o seu aproveitamento e cassada sua disponibilidade.
Outra hipótese de aproveitamento está prevista no art. 41, §2º da CF/88, ocorre quando
o servidor estável é reconduzido ou reintegrado ao seu cargo de origem em razão da não
aprovação em período de estágio probatório, e o servidor que estava nesse cargo é aproveitado
em outro cargo.
3.2.2 Reintegração
Tratada no art. 28 da Lei 8.112/90, é a reinvestidura do servidor estável no cargo
anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua
demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as suas
vantagens. Caso o cargo original tenha sido extinto o servidor será colocado em
disponibilidade ou aproveitado em outro seguindo a regra desses institutos.
O eventual ocupante desse cargo, se estável, será reconduzido ao seu cargo de origem,
sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou colocado em disponibilidade, com
remuneração proporcional ao tempo de serviço.
14
3.2.3 Recondução
Consistente no retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, e
decorrerá de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do
anterior ocupante, caso esse cargo esteja provido o servidor será aproveitado em outro cargo,
nos termos do art. 29 da Lei n. 8.112/90.
Carvalho Filho (2011, p. 398), ao falar sobre a recondução, considera que esse direito
apesar de ser perfeitamente justo, não é contemplado na maioria dos estatutos funcionais
impossibilitando os servidores a eles submetidos se beneficiarem desse instituto.
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou analisar, o instituto da estabilidade do servidor
público, não apenas como uma garantia do servidor, mas também da Administração Pública
que através de periódicas avaliações de desempenho poderá manter em seus quadros apenas
servidores aptos a desempenhar bem suas funções.
Iniciamos definindo a estabilidade e abordando os requisitos constitucionais para
sua aquisição, dando ênfase as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 19/98, que
praticamente reescreveu o art. 41 da Constituição Federal de 1988.
A EC/98 começa por ampliar de dois para três anos o tempo para o servidor
público concursado para cargo de provimento efetivo adquirir a estabilidade, e buscando
aumentar a eficiência na Administração Pública institui que antes da aquisição da estabilidade
o servidor deverá passar por uma avaliação especial de desempenho, aplicada por uma
comissão especialmente instituída para tal finalidade.
Uma vez tratado dos requisitos para aquisição da estabilidade passamos a analisar
as hipóteses de perda da estabilidade, como a sentença judicial transitada em julgado, o
processo administrativo, e as novidades da EC/98, avaliação periódica de desempenho e a
limitação de gastos com o funcionalismo.
Como visto a EC/98, buscou aumentar a eficiência da Administração Publica ao
exercer sua função típica que é prestar serviço publico, dando-lhe mecanismos para evitar que
servidores que não atendam os padrões de eficiência, adquiram a estabilidade, ou se já
adquirida dá mecanismos para excluir servidores inaptos de seus quadros.
15
Não olvidamos que aos empregados públicos contratados por meio de concurso
publico, em especial aos que prestam serviço publico, se tem dado direitos equiparados aos do
servidor estável, impedido que sejam demitidos livremente, segundo Mazza (2012, p.445) “A
totalidade da doutrina administrativista entende que os empregados públicos somente podem
sofrer demissão motivada e após regular processo administrativo, observadas as garantias do
contraditório e da ampla defesa”. Conceder direitos equiparados a estabilidade a uma
categoria de funcionários públicos, não significa que eles dizer que eles possuam estabilidade,
razão pela qual o assunto não foi abordado no corpo do artigo.
Por fim o tratou-se dos direitos decorrentes da aquisição da estabilidade. Como a
disponibilidade, garante a subsistência do servidor estável que teve seu cargo extinto,
declarada sua desnecessidade, ou que o perdeu pela recondução ou reintegração do servidor
que anteriormente o ocupava. E também das formas de reingresso na Administração Publica
nas hipóteses de recondução e reintegração.
Como visto o presente artigo tinha como objetivo realizar uma análise do instituto
da estabilidade, objetivo que foi alcançado através de uma análise detalhada da legislação
pertinente, em especial do art. 41 da CF/88, com as mudanças trazidas pela EC 19/98, e da Lei
8.112/90, e também da revisão doutrinaria que trouxe o embasamento teórico necessário para
dar credibilidade ao artigo.
REFERÊNCIAS
BORTOLETO, Leandro. Direito Administrativo, 1ª Ed. Salvador: Editora Jus Podivm,
2012.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília,
DF: Senado, 1988.
________, Código Penal (1940). Código Penal Brasileiro, Decreto-Lei n° 2.848 de 07 de
dezembro de 1940, Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República, 1940.
________, Lei nº 8.112 (1990). Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos
Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, Lei Federal nº 8.112 de 11
de dezembro de 1990, Brasília, DF: Presidência da República, 1990.
CARVALHO FILHO, José dos Santos.Manual de Direito Administrativo, 24ª Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Editora Atlas,
2004.
16
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo, 5ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2001
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MELLO,Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed. São Paulo: Malheiros,
2001.