Caso em Análise
Banco Marka e
Banco Fonte-Cindam
Rodrigo F. Fragoso
Rio de Janeiro, setembro de 2008
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
AULA 5
- Exame da sentença dos servidores do BC.
Prevaricação e Peculato. Avaliação dos
argumentos acolhidos (e rejeitados) pela
Justiça Federal.
- Análise crítica das teses jurídicas à luz da
Jurisprudência Criminal.
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Denúncia:
• Os diretores do BC, contrariando
dispositivos da Lei 6.024/74, teriam
deixado de decretar a liquidação
extrajudicial dos Bancos MARKA e
FONTECINDAM.
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• Art. 23 da Lei 7.492/86:
“Art. 23 - Omitir, retardar ou praticar, o funcionário
público, contra disposição expressa de lei, ato de
ofício necessário ao regular funcionamento do
sistema financeiro nacional, bem como a
preservação dos interesses e valores da ordem
econômico-financeira:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
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ACUSAÇÃO
DEFESA
Não havia risco sistêmico:
Havia risco sistêmico:
 (i) Instituições na ponta comprada
estavam protegidas, pois teriam
lucros fabulosos com a
desvalorização;
(i) Desvalorizações cambiais
anteriores resultaram em quebras
de bancos e empresas em várias
economias emergentes (México,
Tailândia, Coréia, Indonésia,
Rússia e Argentina).
 (ii) na ponta vendida havia apenas
Marka e Fonte, ambos de
pequeno porte;
 (iii) Omitido do Ministro da
Fazenda (ex-Pres. BC), que
esteve no BC no dia dos fatos,
estado periclitante do SFN.
(ii) A decisão foi tomada em situação
de extrema anormalidade. Min.
Pedro Malan concordou com a
necessidade e adequada
finalidade de preservação do
SFN.
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ACUSAÇÃO
-
BM&F enviou carta antedatada, com falsa informação
de risco sistêmico caso as
instituições não revertessem
suas posições no mercado
futuro de câmbio.
-
O sistema de garantias da
BM&F suportaria as perdas
ocasionadas pela quebra dos
Bancos Marka e FonteCindam.
DEFESA
- BM&F não tinha recursos
suficientes (R$ 723MM)
para cobrir o prejuízo (R$
1,5BI), de maneira que
restariam duas opções:
quebrar a BM$F ou
liquidar
compulsoriamente as
posições compradas.
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A SENTENÇA
(fls. 203-261)
• Sentença: “efetivamente havia espaço para uma
decisão que optasse pela necessidade de
intervenção do Banco Central, a fim de evitar o
chamado risco sistêmico.”
• A juíza aceitou como plausível o risco para o SFN se
houvesse a pré-liquidação dos contratos. Considerou
“razoável” o motivo da operação.
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OS ARGUMENTOS DA SENTENÇA
(PREVARICAÇÃO)
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ARGUMENTO 1
• O dever de ofício do Banco Central é manter a
higidez do Sistema Financeiro Nacional. Liquidação
extrajudicial é um dos instrumentos para tal mister, e
não o único.
• A liquidação extrajudicial desestabilizaria o SFN
porque implicaria na suspensão da exigibilidade das
obrigações, de acordo com arts. 6 e 18 da Lei
6024/74).
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Sentença: “o art. 15, parágrafo 1o, da
Lei 6024/74, faculta que, considerando
a repercussão da liquidação no
mercado financeiro e de capitais, optar
pela intervenção ou mesmo, segundo
legislação posterior, pelo Regime de
Administração Especial Temporária.”
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Lei 6024/74
(Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de
instituições financeiras)
“Art . 15. Decretar-se-á a liquidação extrajudicial da instituição
financeira:
(...)
§ 1º O Banco Central do Brasil decidirá sobre a gravidade dos
fatos determinantes da liquidação extrajudicial, considerando
as repercussões deste sobre os interesses dos mercados
financeiro e de capitais, e, poderá, em lugar da liquidação,
efetuar a intervenção, se julgar esta medida suficiente para a
normalização dos negócios da instituição e preservação
daqueles interesses.”
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ARGUMENTO 2:
No dia 14, o Banco Fonte-Cindam não estava em
situação de inadimplência ou patrimônio líquido
negativo, o que ocorreria somente quando a cotação do
dólar atingisse R$ 1,58.
• Sentença: “Antes disso (da cotação alcançar R$
1,58), o Banco FONTECINDAM poderia ter aportado
capitais ou realizado operações de hedge que
impedissem o PL negativo.”
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A SENTENÇA
Afastada a tipicidade objetiva da
conduta do art. 23 da Lei 7492/86.
Diretores do Banco Central
ABSOLVIDOS da acusação de
PREVARICAÇÃO.
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JURISPRUDENCIA
“PENAL. PROCESSUAL. INQUÉRITO POLICIAL. FALTA DE
JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. ‘HABEAS CORPUS. O crime
de prevaricação não se configura quando falta um ingrediente
indispensável (satisfação de interesse ou sentimento pessoal).
STJ. Min. Edson Vidigal. HC n.° 3.891”.
“PREVARICAÇÃO - CONDUTA ATÍPICA - ARQUIVAMENTO
DO INQUÉRITO – PRESCRIÇÃO. O tipo do art. 319 do CP,
quando crime omissivo, exige que a conduta seja indevida para
caracterizar o ilícito penal. Sendo justificável o retardo ou a
omissão, o fato é atípico. (...)” (TRF/4a.)
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DENUNCIA POR PECULATO:
• Em razão do Voto BCB 006/99, os diretores do BC
causaram desvio de dinheiro público em proveito
alheio.
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PECULATO
• Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel, público ou particular, de que tem a
posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio:
• Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze)
anos, e multa.
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DEFESA
ACUSAÇÃO
- BC vendeu dólares
abaixo do preço de
mercado.
- Marka: Operação feita a
1,27 quando o dólar à
vista já valia 1,32.
- BC vendeu dólares acima
do preço de mercado.
-
No dia 14, foram negociados
no pregão 3,2 mil contratos
a R$ 1,25. Após o pregão,
BC vendeu para Marka e
Fonte a 1,27 e 1,32,
respectivamente. No dia 19,
pregão fechou a 1,50. BC
vendeu para Marka Nikko a
R$ 1,56.
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ACUSAÇÃO
Operações causaram
prejuízos de R$ 900
MM (com Marka) e R$
522 MM (com FonteCindam).
DEFESA
- BC é “guardião” do SFN.
(Lei. 4595/64)
- Ao preservar as reservas
em dólar, BC lucrou com
a subida do câmbio. Logo,
não houve desvio de
dinheiro público porque,
no cômputo geral, o BC
não teve prejuízo.
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ARGUMENTOS DA SENTENÇA
(PECULATO)
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ARGUMENTO 1:
Sobre as cotações abaixo do mercado:
(fls. 270 e 278)
• Sentença: a cotação de 1,25 era “irreal” porque
o limite de oscilação da BM&F operou como
uma “trava”. Alta no mercado à vista ditava a
tendência no futuro.
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ARGUMENTO 2:
Sobre as reservas cambiais poupadas:
(fls. 291/292)
Sentença: equivalência de custos
somente haveria se a operação no
mercado de dólar futuro tivesse sido
realizada no mesmo preço da cotação do
dólar à vista (p. ex.,1,32 no dia 14).
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ARGUMENTO 3:
Sobre a aquisição dos contratos do fundo
Stock Maxima:
(fls. 292/300)
Sentença: BC não exigiu que o Marka
comprovasse a finalidade da operação. No
processo, Marka não comprovou utilização dos
recursos enviados ao Swiss Bank.
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A SENTENÇA
DIRETORES DO BC CONDENADOS POR
PECULATO
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JURISPRUDENCIA
• “O art. 312 do Código Penal tipifica as condutas do
peculato-apropriação e do peculato-desvio. Ao primeiro
basta o dolo genérico consistente na vontade livre e
consciente de apropriar-se, o funcionário público, de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, enquanto
que o segundo exige o dolo específico de desviar,
em proveito próprio ou alheio, os mesmos bens, que em
ambos os casos podem ser públicos ou particulares,
mas dos quais o funcionário tem a posse em razão do
cargo.” (TJ/RJ, Proc.2004.051.0009, Des. Roberto
Guimarães, julg. 03.05.05)
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DISPOSITIVO DA SENTENÇA
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DISSERTAÇÃO
ANÁLISE CRÍTICA SOBRE O
DESFECHO DO CASO
MARKA/FONTE-CINDAM
PRAZO DE ENTREGA: 10 – 10 - 2008
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PRÓXIMA AULA:
• INÍCIO DO CASO ENRON
CORPORATION.
• EXIBIÇÃO DO DOCUMENTÁRIO “THE
SMARTEST GUYS IN THE ROOM”
• LEITURA DO TEXTO DA JOYCE
ROYSEN.
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