Caso em Análise
BANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOS
Rodrigo Fragoso
Rio de Janeiro, novembro de 2008
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
AULA 2
BANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOS
ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DE DEFESA
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A DEFESA DO BANCO EXCEL
– DENÚNCIA GENÉRICA INÉPCIA DA DENÚNCIA: diz-se que houve operações e que os
réus eram diretores. “Aconteceu um crime e vocês eram os
diretores!”. Não disse quem fez o que. Falta dolo (art. 18). Falta
nexo causal (Art. 13 CP (resultado só é imputável a quem lhe
deu causa).Falta prova de participação (art. 29 CP).
Responsabilidade objetiva. Prejudica defesa. Art. 41 CPP.
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A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de
denúncia ou queixa-crime com exposição do fato com todas as
suas circunstâncias.*
*Todas as suas circunstâncias significam “não só a ação
transitiva, como a pessoa que a praticou, os meios que
empregou, o malefício que produziu, os motivos que a
determinaram a isso, a maneira por que a praticou, o lugar
onde praticou, o tempo.”
(João Mendes Junior. Processo Criminal Brazileiro. Typ. Aillaud,
Alves e Cie., Paris, 1910, vol. 2, p. 165))
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“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no
sentido de que a descrição GENÉRICA da conduta nos crimes
societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia
pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária
quando fundada tão-somente na circunstância de o paciente
CONSTAR do quadro societário da empresa. É necessário o
mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de
causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica
impossibilitado o exercício da ampla defesa (Constituição do
Brasil, artigo 5º, inciso LV). Ordem concedida.”
HC 93683 / ES - ESPÍRITO SANTO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 26/02/2008
Órgão Julgador: Segunda Turma
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A DEFESA DO BANCO EXCEL
– LEGALIDADE ESTRITA Aticipicidade da concessão indireta. Princípio da taxatividade.
Analogia in malam partem.
A lei só proíbe o deferimento na modalidade “direta”.
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A DEFESA DO BANCO EXCEL
– O QUE SÃO “OPERAÇÕES CASADAS”? As operações casadas têm taxas especiais e dependem uma
do implemento da outra. No caso, as taxas foram normais de
mercado e não havia previsão condicionando as liquidações.
Em 1996, o Banco Excel realizava em média 100 empréstimos
por dia num total de R$200 MM A coincidência é hipótese
plausível..
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A DEFESA DO BANCO EXCEL
– QUEM ASSINOU OS CONTRATOS? Negativa de autoria. Réus faziam parte de comitê de crédito
que só atua em valores mais elevados. Não há prova de que
assinaram os contratos nem de que aprovaram as operações.
Falta perícia grafotécnica para indicação dos signatários.
Indispensável exame de corpo de delito* nos crimes que
deixam vestígios.
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*CORPO DE DELITO
É o conjunto de vestígios materiais da infração penal. Não se
confunde com o objeto material da ação.
Art. 158. CPP. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão
do acusado.
Art. 564. CPP. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167*;
*Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido
os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
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Artigo 182 CPP. “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo
aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.”
“A valoração pericial, positiva ou negativa, de elementos de
prova relativos à materialidade, à autoria e a determinação das
circunstâncias do fato criminoso constitui forte fator de
convencimento do julgador. Esta, apesar de não estar vinculado
às conclusões da perícia (art. 182 CPP), TOMA
NORMALMENTE a prova técnico-científica COMO BASE de
sua fundamentação, por não ser dotado de conhecimentos
especializados.”
(Ada Pellegrini Grinover. As nulidades no processo penal. 8a. edição, Ed. RT, 2004, p.
173)
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JURISPRUDENCIA SOBRE PERÍCIA
“Não se deve recusar a perícia pela simples alegação de sua
desnecessidade. Como prova de GRANDE CAPACIDADE DE
CONVENCIMENTO, deve ser realizada sempre que a defesa a
considere indispensável para a demonstração da verdade real.
Ordem concedida.”
(STJ, HC 1.323, Min. JOSÉ CANDIDO. DJU 5.4.1993, p. 5.858)
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A DEFESA DO BANCO CREFISUL
– EMPRÉSTIMOS FEITOS NA FORMA DA LEI As operações de crédito são atos jurídicos perfeitos com partes
capazes, forma prescrita em lei e objeto lícito.
Não há óbice legal à celebração de contratos entre as partes.
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A DEFESA DO BANCO CREFISUL
– SFN NÃO SOFREU PREJUÍZO Inexistencia de prejuízo para Sistema Financeiro Nacional.
Sem prova do prejuízo faltaria a “materialidade” do crime.
Perícia contábil seria necessária para aferir dano ou perigo de
dano.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
- SUSPEIÇÃO DO JUIZ –
Suspeição do juiz FAUSTO MARTIN DE SANCTIS. por perda
da imparcialidade. Violação do princípio do juiz natural e
imparcial (artigo 5o., LIII, CF)
Art. 5o, LIII, CF: “Ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente.” Significa juiz isento e com
competência prévia definida por lei.
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Sentença do juiz FAUSTO DE SANCTIS num processo anterior contra
Edemar Cid Ferreira:
“Edemar Cid Ferreira responde, juntamente com Ezequiel Edmond
Nasser e outros, a diversa ação penal também perante a 6a. Vara
desta Capital, sob a acusação de ter contribuído para a realização de
operações ilícitas, em 2 de julho de 1997, com o Banco Excel
Econômico S/A, por violação ao art. 17 da Lei nº 7.492/86 (autos n.º
2002.61.81.001587-9).
Não bastasse responder desde 2002 por crime contra o Sistema
Financeiro Nacional, REITEROU A PRÁTICA DELITUOSA,
notadamente a REALIZAÇÃO DE DIVERSOS OUTROS DELITOS
contra o Sistema Financeiro Nacional, além daqueles que protegem a
paz pública (art. 288 CP) e a ordem econômica-financeira e a
administração da Justiça (lavagem de valores), dentre outros.”.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
- ACIONISTA CONTROLADOR ? Empréstimo vedado é crime próprio. Só praticado pelo
“acionista controlador”.
Porém, não houve exame pericial dos livros de REGISTRO DE
ACIONISTAS para revelar a composição acionária do Banco
Santos à época dos fatos e quem era o acionista controlador.
Não ficou evidenciado o autor porque não há prova de quem
detinha poder decisório.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
– AVAIS PESSOAIS Banco Santos exigiu o aval pessoal de Ezequiel Nasser (da
Excel Cartões). Não bastava como garantia que a Santos
Seguradora estivesse tomando recursos do Banco Excel.
A operação do Banco Santos não era condicionada à do Banco
Excel. Se fosse, não haveria exigência de avalista com os bens
pessoais de Ezequiel Nasser. Se Excel Cartões não pagasse, a
Santos Seguradora simplesmente também não pagaria.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
- ATIPICIDADE Denúncia: “agindo na qualidade de diretor-presidente do Banco
Santos S/A, AVALIZOU os Contratos de Abertura de Crédito
(...) celebrados entre o Banco Excel Econômico S/A e a Santos
Seguradora”.
Edemar Cid Ferreira realizou comportamento não descrito no
art. 17 da Lei 7.492/86: “avalizar” NÃO É conduta típica.
Na operação Banco Santos-Excel Cartões, a acusação
não descreve a suposta participação de Edemar.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
- BEM JURÍDICO INATINGIDO Inexistência de auto-concentração do risco. Bem jurídico
inatingido.
Banco Santos não se tornou credor de uma das empresas do
Grupo.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
– A “DOUTRINA DA ESTRADA DE SANTOS” Procurar
uma
via
alternativa
para
um
resultado
economicamente equivalente É DIREITO assegurado pelo
princípio da legalidade.
Não é vedado outro tipo de repasse de verba (que não
empréstimo). Ainda mais se não importa em auto-concentração
de risco.
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A DEFESA DO BANCO SANTOS
– ATIPICIDADE DE DEPÓSITOS
PARA SEGURADORA CONTROLADA Decreto-lei 2.284/86: “Art. 13: pode o Banco Central do Brasil
fixar período mínimo dos depósitos a prazo em instituições
financeiras e permitir que elas RECEBAM DEPÓSITOS A
PRAZO de outras, ainda que sob o mesmo CONTROLE
acionário ou coligadas.”.
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MANUAL DE NORMAS E INSTRUÇÕES DO BANCO CENTRAL
CAPITULO: Depósitos-7
SEÇÃO: No Mercado Interfinanceiro-2
MNI 02-07-02
“1- Os Bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de
investimento, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas,
as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as
sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e
empréstimo e as sociedades de arrendamento mercantil podem
receber depósitos interfinanceiros, desde que satisfeitos as seguintes
condições
(....)
2- Os limites previstos no item anterior não se aplicam aos DEPÓSITOS
EFETUADOS ENTRE INSTITUIÇÕES COLIGADAS ou sujeitas ao
mesmo controle acionário.”
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Conclusão:
O Banco Central PERMITE que as instituições financeiras
recebam DEPÓSITOS A PRAZO de outras, ainda que sob o
mesmo controle acionário ou coligadas.
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Para se aprofundar.....
Crimes contra o Sistema Financeiro:
as “triangulações” e a doutrina da estrada de Santos”.
Arnaldo Malheiros Filho
Disponível na WIKI DIREITO FGV-RIO
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PRÓXIMA AULA
- Análise da SENTENÇA do juiz Fausto Martin de Sanctis (6a. Vara
Federal Criminal de São Paulo)
- Análise da APELAÇÃO ao Tribunal Regional Federal da 3a.
Região.
- Entrega das notas do trabalho do caso MARKA e FONTECINDAM.
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