AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
1
TRATADOS INTERNACIONAIS, LEGISLAÇÕES
NACIONAIS E A EMENDA CONSTITUCIONAL nº 45
Í N D I C E
1-
INTRODUÇÃO .............................................................................................. 02
2-
A EC nº 45 ..................................................................................................... 02
3-
A SUPREMACIA DOS TRATADOS NA EUROPA ....................................... 03
4-
OS TRATADOS NA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA .................................... 05
5-
A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE DIREITO DOS
TRATADOS ................................................................................................... 06
6–
O TREATY OVERRIDE NOS PAÍSES DAS AMÉRICAS ............................. 07
6.1 – AMÉRICA DO NORTE ......................................................................... 07
6.2 – AMÉRICA CENTRAL E CARIBE ......................................................... 08
6.3 – AMÉRICA DO SUL .............................................................................. 11
7-
BRASIL: HIERARQUIA DAS NORMAS CONVENCIONAIS
INTERNACIONAIS ........................................................................................ 14
8-
OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS APÓS A EC 45 ....................... 15
9-
RESUMO QUANTITATIVO ........................................................................... 17
10 -
CONCLUSÕES ............................................................................................. 18
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TRATADOS INTERNACIONAIS, LEGISLAÇÕES
NACIONAIS E A EMENDA CONSTITUCIONAL nº 45
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO *
1 - INTRODUÇÃO
Problema que sempre se coloca para os estudiosos do direito internacional e
do direito constitucional é o do posicionamento dos tratados internacionais face à
legislação nacional dos países que os subscrevem.
Correntia na doutrina a expressão inglesa que titula a questão - treaty
override - verificar o tratamento a ela dado pelos diversos países e analisar dentro
do Brasil a sua atual solução após o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 8
de dezembro de 2004 (EC/45 , neste trabalho) é o objetivo a que nos propomos
alcançar.
Trabalho e objetivo a nosso ver apropriados quando se destina à inclusão em
volume de homenagem a IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, jurista de escol, que
sempre se preocupou com o papel desempenhado pelo nosso país no concerto das
nações , buscando no ordenamento jurídico, embasado nos mais sãos princípios
morais e cristãos , a paz necessária ao ser humano, fundamental para os desígnios
de felicidade de que o Criador dotou sua criatura com os instrumentos necessários
para atingi-los.
2 – A EC nº 45
Introduzida na Lei Magna em 8 de dezembro de 2005 veio a EC/45 por seu
artigo 1º acrescentar ao art. 5º um novo parágrafo, o parágrafo terceiro, com a
seguinte dicção:
*
- Advogado Sócio Diretor de TAVOLARO E TAVOLARO - ADVOGADOS – Campinas - São Paulo.
- Vice Presidente da IFA – INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION – 1983/1985.
- Membro do Comitê Permanente Científico da IFA - INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION –
Amsterdã – Holanda (1990/2000).
- Presidente da ABDF - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO FINANCEIRO (1997/1998) – Atual
Vice-Presidente – Rio de Janeiro – Brasil .
- Acadêmico da Cadeira nº 14 da ABDT - ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO TRIBUTÁRIO –
Vice-Presidente – São Paulo – Brasil.
- Professor de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
Campinas - São Paulo – Brasil.
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3
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional , em dois turnos,
por três quintos dos seus membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.”
Inserido o parágrafo no artigo 5º, que elenca os direitos e deveres individuais
e coletivos, exemplificativamente embora, dada a ressalva expressa no seu § 2º (Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por elas adotados ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte) sob a significativa égide do título II da Lei
Maior – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, essa inserção bem diz
da relevância que apresenta para o desate da indagação sobre o “treaty override”
no Brasil, matéria que vem sendo objeto de atenção dos estudiosos desde há muito
1
.
3 – A SUPREMACIA DOS TRATADOS NA EUROPA
Em recente estudo intitulado “A nova Europa dá adeus ao treaty override”
Klaus Vogel 2 dá uma visão geral do estado atual da orientação que a seu ver
prevalece na Europa, na momentosa questão da possibilidade de poderem as
normas de tratados ser suplantada pela legislação interna de cada país, ou seja,
aquilo que a doutrina consagrou sob a denominação de treaty override.
1
De se alinhar, dentre outros escritos sobre a matéria: J.F.V.Rezek, Direito Internacional Público, Ed.
Saraiva, SP, VI ed., 1966, 4, nº 3; L.E.Schoueri, Planejamento Fiscal através de acordos de
bitributação, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1995, 88, nº 2.2.1.1.; R.A.Carrazza, Curso de Direito
constitucional tributário, Malheiros Editores, SP, IX ed., 1997, 153, nº 5.3.1, H. Torres, Op. Cit.,
387, nº 9.2; A. Xavier, Direito Tributário internacional do Brasil, Rio : Forense, 2004, 6ª. Ed., p.
108, § 3º; F. Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, Ed. Max
Limonad, SP, 1996, 73; R. Lobo Torres, Os direitos humanos e a tributação, Ed. Renova, Rio,
1995, 62, nº 7.2; B. Treiger Grupenmacher, Os Tratados Internacionais em Matéria Tributária e
Ordem Interna, S. Paulo, Dialética, 1999, 67; M.A.Pereira Valadão, Limitações Constitucionais ao
Poder de Tributar e Tratados Internacionais, B. Horizonte, Del Rey, 2000, 158; Carlos
M.S.Velloso, O Direito Internacional e o Supremo Tribunal Federal, Rio, Rev. Direito
Administrativo, nº 229, p. 5, Julho/Setembro 2002; A.T.Tavolaro, A supremacia dos tratados
internacionais em face da legislação interna, Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 44, p.
41, Maio/Junho de 2002 e Rivista Diritto e Pratica Tributaria Internazionale, Vol. LXXIII, 2002, nº 4,
p. 548; A.A.Cançado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformação, Rio,
Renovar, 2002; A.Nogueira, A Reconstrução dos Direitos Humanos da Tributação, Rio, Renovar,
1997; J.Gilberto Schäfer, Direitos Fundamentais – Proteção e Restrições, Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001; M.Gonçalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, São Paulo,
ª
Saraiva, 5 Ed., 2002; F.K.Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, São Paulo,
ª
Saraiva, 2 Ed., 2001; Jorge R.Bandeira Galindo, Tratados Internacionais de Direitos Humanos e
Constituição Brasileira, Belo Horizonte, Del Rey, 2002..
2
VOGEL, Klaus. New Europe bids farewell to treaty override. Bulletin for International Fiscal
Documentation, vol. 59, Jan/2004/4.
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3.1 - O RELATÓRIO DA OECD DE 1989
Inicia seu trabalho referindo que o relatório “Tax Treaty Override” da OECD,
datado de 1989 indicava um relaxamento da observância do princípio “pac sunt
servanda”, pois à época somente duas constituições nacionais davam prevalência
aos tratados sobre a legislação interna (França e Holanda) acrescentando ele
também o Japão.
3.2 – A SITUAÇÃO ATUAL NA EUROPA
Aponta ,a seguir, que a situação mudou na Europa drasticamente, pois de
seus 43 países :
a) 17 (dezessete) - comandam a prevalência dos tratados sobre a legislação
interna ;
b) 2 (dois) - têm disposição similar em leis complementares;
c) 5 (cinco) – não têm constituição escrita mas seguem o mesmo princípio de
prevalência dos tratados;
d) 6 (seis) – dão prevalência ao menos aos tratados versando sobre direitos
humanos;
e) 13 (treze) – não contém disposição constitucional expressa ou não escrita,
ali então adotando-se a possibilidade de leis internas posteriores
prevalecer sobre os tratados (treaty overriding).
3.2.1 – RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL
São os seguintes os 17 países que constitucionalmente reconhecem a
supremacia dos tratados sobre a legislação interna:
Albânia; Armênia; Azerbaijão; Bulgária; Chipre; Croácia; Espanha;
Estônia; França; Geórgia; Grécia; Holanda; Macedonia; Polônia;
República Tcheca; Rússia; Eslovénia
3.2.2 – RECONHECIMENTO POR LEI COMPLEMENTAR
Os dois países que tem disposição de observância dos tratados
e
impossibilidade de sua revogação pela legislação interna em leis suplementares à
constituição (leis complementares para nosoutros) são:
Latvia ; Hungria.
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3.2.3
–
RECONHECIMENTO
CONSTITUCIONAIS
DECORRENTE
5
DE
PRINCÍPIOS
Os 5 (cinco) países em que não há norma constitucional expressa, mas se
deflui de seus princípios básicos constitucionais a supremacia da norma
convencional internacional são
Bélgica; Bosnia-Herzegovina; Luxemburgo; Portugal; Suíça
3.2.4 – PREVALÊNCIAS DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS
Os 6 países em que se dá predominância aos tratados sobre direitos
humanos são:
Eslováquia; Malta; Moldavia; Noruega; Reino Unido; Romênia
3.2.5 – PAÍSES EM QUE PREVALECE A LEI INTERNA SOBRE OS
TRATADOS
Finalmente, os 13 países que não reconhecem a supremacia da lei
internacional convencional são:
Alemanha; Andorra; Áustria; Belarus; Dinamarca; Finlândia; Islândia;
Itália; Liechtenstein; Lituânia; San Marino; Suécia; Ucrânia
4 – OS TRATADOS NA CONSTITUIÇÃO EUROPÉIA
Em 24 de outubro de 2004 os Chefes de Estado e de Governo dos 25
Estados Membros e dos 3 países candidatos assinaram o tratado que institui uma
Constituição Européia, aprovado seu texto por unanimidade em 18 de junho do
mesmo ano, tratado este que somente entrará em vigor após adotado por todos os
países membros de acordo com suas constituições nacionais, por via de referendum
ou parlamentar, conforme o caso, prevista sua entrada em vigor em 1º de novembro
de 2006, desde que depositados todos os instrumentos de sua ratificação perante o
governo da República Italiana, ou, à sua falta, no primeiro dia do segundo mês
seguinte ao depósito do instrumento de ratificação do ultimo Estado signatário que
venha cumprir essa formalidade (Constituição Européia, art. IV-447).
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Buscando cortar cerce quaisquer dúvidas sobre a adoção pelos Estados que
a compõem de monismo ou dualismo, vemos que a União Européia demandou,
desde logo, de todos os seus Estados membros, a ratificação expressa pelos meios
previstos em cada uma das constituições nacionais desses Estados.
E a questão de supremacia de suas normas é rendida inquestionável pela
norma de seu art. I-6, segundo o qual
“Artigo I-6 . Direito da União- A Constituição e o direito que são adaptados
pelas instituições da União no exercício das competências que lhe são
atribuídas primam sobre o direito dos Estados Membros.
Como assinala PABLO OLIVERA MASSÓ o direito dos Estados Membros
será inaplicável no caso de contradição com o direito europeu, conforme aliás
decisão de Tribunal Constitucional da Espanha de 13 de dezembro de 2004, o que
se reitera com o disposto no art. III-362, onde se reconhece a possibilidade de
impugnação e anulação de norma ou ato pelo Tribunal Superior de Justiça da União,
por contrapor-se ao texto constitucional 3.
Realça JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, com a lucidez que o caracteriza, que
a Europa conseguiu, com a aprovação do projeto “façanha inédita e surpreendente
em engenharia política transnacional: dotar-se de uma Constituição que não se
confunde com as Constituições dos seus Estados-membros, nem as anula, mas que
deve conviver em harmonia com elas.”4
5 – A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE DIREITO DOS TRATADOS
Fruto de projeto elaborado pela Comissão de Direito Internacional da ONU, foi
aberta à assinatura em Viena, em 23 de maio de 1969, a Convenção de Viena sobre
Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980, havendo sido
subscrita pelo Brasil.
Encontra-se ainda ela pendente de aprovação no Congresso Nacional, onde
em 1995 foi aprovada pela Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional 5,
constituindo-se no projeto de decreto legislativo PDC 214/1992 6.
3
OLIVERA MASSÓ, Pablo. Primacia y supremacia de la constitución. “in” Constitución Europea –
Análisis y comentarios realizados Garrigues. Madrid : La Ley, 2005, p.127.
4
SOUTO MAIOR BORGES, José. Curso de Direito Comunitário. São Paulo : Ed. Saraiva, 2005, p.
673.
5
ª
RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 7
ed. , 2002, p. 319.
6
V. site www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?ide=13600 - acesso em 26.04.2005.
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7
Encontra óbice a aprovação do tratado em tela pelo Congresso Nacional, a
nosso ver, no seu artigo 24.1, que determina a entrada em vigor de um tratado tão
logo o “consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os
Estados negociadores” , o que contraria a sistemática constitucional de nosso país,
em que necessária é a recepção do tratado mediante sua aprovação pelo
Congresso Nacional (Constituição Federal, art. 49, I), e no seu art. 27, segundo o
qual “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar
o descumprimento de um tratado”, em frontal oposição ao entendimento do Supremo
Tribunal Federal, complementada essa disposição da convenção internacional pelo
seu artigo 46, que veda a invocação do direito interno como causa de nulidade do
consentimento de um Estado.
6 – O TREATY OVERRIDE NOS PAÍSES DAS AMÉRICAS
Examinando o posicionamento constitucional dos países do continente
americano vemos que o quadro que se nos apresenta também não é uniforme.
6.1 – AMÉRICA DO NORTE
6.1.1 – CANADÁ
No Canadá, o Constitution Act, 1982, expressamente adota o princípio da lei
suprema, em seu art. 52 (1):
“The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law
that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent
of the inconsistency, of no force or effect”.7
6.1.2 - ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA
Assim é que nos Estados Unidos da América a predominância da lei interna
posterior sobre os tratados decorre da cláusula de supremacia, inserta no Art. VI, 2
da sua constituição, como segue:
“Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já
celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados serão
sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na
Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.”
7
Constituição do Canadá de 1982. V. site www.canada.org.br/> , acesso em 02.07.2004.
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8
Embora inquestionável, no direito norte-americano, que uma lei interna
posterior pode sobrepor-se a um tratado que com ela conflite, é de se anotar, com
STEPHEN E. SHAY, que os EUA violam o tratado nesse caso, razão porque
reconhece que na ausência de um claro propósito de suplantar o tratado, o tribunal
americano tem uma considerável latitude interpretativa para reconciliar o tratado e a
lei 8.
6.1.3 - MÉXICO
A Constituição mexicana consagra em seu artigo 133 a cláusula de sua
supremacia, não mencionando tratados9.
6.2 – AMÉRICA CENTRAL E CARIBE
6.2.1 – ANTIGUA E BARBUDA
A Constituição deste país é erigida em lei suprema por seu artigo 2º,
prevalecendo sobre todas e quaisquer outras leis10.
6.2.2 - BAHAMAS
Pelo artigo 2º, a Constituição é apontada também como lei suprema. Sem
referência aos tratados11.
6.2.2 – BELIZE
Também a Constituição de Belize tem a cláusula de supremacia da
Constituição sem referir-se a hierarquia dos tratados12.
8
SHAY, Stephen E. The relationship of tax treaties to domestic law in the United States. 43º
Congresso da International Fiscal Association, Rio, Brasil, Seminar B – Tax Treaties and Domestic
Legislation. Acadêmica : Rio : 1989, p.21.
9
Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos de 1917, com a ultima reforma publicada em
27.09.2004. V. site: www.cddhcu.gov.mx/leyinfo/pdf/1.pdf , acesso em 10.04.2005.
10
Constituição de Antigua e Barbuda de 1981. V. site acessado em 10.04.2005:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Antigua/antigua.html
11
Constituição das Bahamas 1973, acessado em 10.04.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Bahamas/bahamas.html
12
Constituição de Belize de 1981. V. site acessado em 10.04.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Belize/belize81.html
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9
6.2.3 – COSTA RICA
O artigo 7º da Constituição de Costa Rica expressamente confere aos
tratados, convênios internacionais e concordatos aprovados pela Assembléia
Legislativa, autoridade superior à das leis13.
6.2.4 – CUBA
A Constituição de Cuba, embora afirme seu respeito aos princípios
proclamados pela Carta das Nações Unidas e em outros tratados internacionais de
que faça parte, não contém disposição expressa sobre a matéria 14.
6.2.5 – DOMINICA
De acordo com o artigo 117 de sua Constituição, Dominica preceitua a
supremacia de sua Constituição não fazendo menção a tratados15.
6.2.6 – EL SALVADOR
O artigo 144, segunda parte da Constituição de El Salvador, expressamente
consigna a prevalência dos tratados sobre a lei interna16.
6.2.7 – GRANADA
A Constituição de Granada consagra, em seu artigo 106, a sua supremacia,
nenhuma referência existindo quanto à hierarquia dos tratados17.
6.2.8 – GUATEMALA
Na Guatemala, os tratados sobre direitos humanos têm prevalência sobre o
direito interno.18
13
Constituição Política da República de Costa Rica de 1949. V. site acessado em 10.04.05::
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Costa/costarica49.html
14
Constituição de Cuba de 1982. V. site: Art. 12.2. www.cuba.cu/gobierno/cuba.htm acesso em
03/05/2005
15
Constituição da Comunidade de Dominica de 1978, atualizada pelo Act 22, 1984. V. site:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Dominica.const.html, acesso em 10.04.05.
16
Constituição Política da República de El Salvador de 1983, atualizada até a reforma introduzida
pelo DL 56 de 06.07.2000. V. site: www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/ElSal/ElSal83.html,
acesso em 10.04.05.
17
Constituição de Grenada, 1973. V. site acessado em 10.04.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Grenada/green73esp.html
18
Constitución Política de la Republica de Guatemala, 1985, com las Reformas de 1993. V. site:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Guate/guate93.html, acesso em 10.04.05.
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10
6.2.9 – HAITI
No Haiti os tratados aprovados e ratificados de acordo com a Constituição,
tornam-se parte da legislação interna e abrogam quaisquer leis com eles
conflitantes, a teor do seu artigo 276-219.
6.2.10 – HONDURAS
Neste país, em caso de conflito entre o tratado ou convenção e a lei,
prevalecerá o tratado, conforme dispõe o artigo 18 de sua Constituição20.
6.2.11 – JAMAICA
De acordo com o art. 2º de sua Constituição, esta é a lei suprema da nação21.
6.2.12 – NICARAGUÁ
Pelo artigo 182 de sua Constituição, é ela a carta fundamental da República e
as demais leis a ela estão subordinadas, valor algum tendo leis, tratados e outras
disposições que se lhe oponham ou que alterem suas disposições 22.
6.2.13 – PANAMÁ
Dispõe o artigo 4º da Constituição que o Panamá acata as normas do direito
internacional, cabendo ao Presidente da República celebrar tratados que serão
submetidos ao órgão legislativo (art. 179.9) 23.
6.2.14 – REPÚBLICA DOMINICANA
Pelo artigo 3º de sua Constituição, a República Dominicana reconhece e
aplica as normas de direito internacional que seus poderes públicos tenham
adotado24.
19
Constituição do Haiti, 1987. V. site acessado em 10.04.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Haiti/haiti1987.html
20
Constituição de Honduras de 1982. V. site acessado em 10.05.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Honduras/hond82.html
21
Constituição da Jamaica de 1962. V. site: www.constituion.orgcons/jamaica.htm, acesso em
10.04.05.
22
Constituición de Nicarágua, 1987. V. site acessado em 10.04.2005:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Nica/nica87.html.
23
Constituição Política da República do Panamá de 1972, com as reformas de 1978 e 1983. V. site:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Panama/panama1972.html acesso em 10.04.05.
24
Constituição da República Dominicana de 2002. V. site acessado em 10.05.05:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/DomRep/domrep02.html
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11
6.2.15 – TRINIDAD e TOBAGO
A Constituição da República Trinidad e Tobago , em seu artigo 2 declara a
sua supremacia, afirmando em seu art. 5.1 o predomínio de suas normas sobre
direitos humanos sobre quaisquer outras, não podendo ser nenhum dos direitos por
ela reconhecidos e declarados alterados por qualquer outra lei 25.
6.3 – AMÉRICA DO SUL
6.3.1 – ARGENTINA
Relata JUAN CARLOS VICCHI que até 1992 a jurisprudência da Corte
Suprema de Justicia de la Nación seguia a orientação assentada em 1963 de
prevalência da lei posterior sobre as normas de tratados internacionais,
entendimento este que foi substancialmente alterado por julgado de 7 de julho de
1992, que se fundamentou na adesão da República Argentina à Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados, ocorrida em 1973 26.
Adita o autor caber assinalar que a doutrina constitucional argentina
predominante não dá às normas convencionais internacionais preeminência sobre
as normas constitucionais, destacando, no entanto, que a reforma constitucional de
1994 incorporou às atribuições do Congresso Nacional a de aprovar tratados de
integração que deleguem competência a organizações supra estatais, cujas normas
terão hierarquia superior às leis, conforme preceitua o art. 75 inciso 24, cabendo
ainda lembrar que o mesmo art. 75, em seu inciso 22 atribui também essa hierarquia
superior aos tratados, atribuindo ainda expressamente hierarquia constitucional aos
tratados sobre direito humanos que relaciona e estabelecendo condições para que
tenham hierarquia constitucional os demais tratados 27.
25
26
27
Constituição de 1976, como emendada pelo Act nº 89 de 2000. Texto fornecido pela Embaixada de
Trinidad e Tobago em Brasília, em 15/07/2004.
VICCHI, Juan Carlos. La armonización fiscal en los procesos de integración económica. Buenos
Aires : La Ley, 2004, p.82.
Tem o artigo 75 a seguinte redação nos seus incisos 22 e 24, que fixam as atribuições do
Congresso: “Inciso 22 - Aprobar o desechar tratados concluídos com las demás naciones y com
lãs organizaciones internacionales y los concordatos com la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención
Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econômicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Nino; em las condiciones de su vigência, tiene jerarquía
constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantias para ella reconocidos. Solo poderán ser
denunciados, em su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Câmara. Los demás tratados y convenciones
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12
6.3.2 - BOLÍVIA
Na Bolívia, o artigo 228 da Constituição Política do Estado, de 1967,
expressamente proclama a supremacia da Constituição28.
6.3.3- CHILE
Neste país cabe ao Presidente da República concluir, firmar e ratificar os
tratados internacionais, que deverão ser aprovados pelo Congresso antes de sua
ratificação, ali obedecendo aos trâmites de elaboração de uma lei, sem, no entanto,
atribuir a esta lei qualquer primado sobre as demais29.
6.3.4 - COLOMBIA
Pelo artigo 150.16 de sua Constituição, os tratados celebrados deverão ser
aprovados pelo Congresso, sem no entanto se estabelecer qualquer hierarquia30.
6.3.5 - EQUADOR
No Equador o artigo 163 de sua Lei Maior, determina a prevalência das
normas e convênios internacionais, sobre as leis e outras normas de menor
hierarquia31.
6.3.6 - GUIANA
O artigo 8º declara que a Constituição é a suprema lei da Guiana, nenhuma
norma nela se contendo que contemple a hierarquia dos tratados 32.
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Câmara para gozar de la jerarquía
constitucional.”
“Inciso 24 - Aprobar tratados de integración que deleguen competências y
jursidicción a organizaciones supraestatales em condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas em su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.”
28
Constituição da Bolívia de 1967. V. site acessado em 10.04.05:
www.georgetown,edu/pdba/Constitutions/Bolivia/bolivia.html
29
Constituição Política da República do Chile, artigos 17 e 50.1. Texto fornecido pela Embaixada do
Chile em Brasília. Constituição de 1980, última modificação 22.05.2003. Informação de
13.07.2004.
30
Constituição Política da Colômbia, artigo 150.16. Texto fornecido pela Embaixada da Colômbia em
Brasília em 14.07.2004. Casa de Nariño, 14.07.2003.
31
Constituição Política do Equador, 1998. V. site:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Ecuador/ecuador.html, acesso em 10.04.2005.
32
Constitution of the Co-Operative Republic of Guyana Act 1980, with 1986 reforms. V. site:
www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Guyana/guyana96.html, acesso em 10.04.2005.
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13
6.3.7 - PARAGUAI
Neste nosso vizinho, os tratados gozam de hierarquia superior às leis,
conforme determina o artigo 137 de sua Constituição33.
6.3.8 - PERU
A Constituição Política do Peru 34, determina, em seu artigo 51, a supremacia
da Constituição, dispondo sobre os tratados nos artigos 55 a 57, exigindo para os
tratados que afetem disposições constitucionais o mesmo procedimento que rege a
reforma da Constituição prevista no seu art. 206 (art. 57, segunda parte).
6.3.9 - SURINAME
A Constituição deste país em seu artigo 106 expressamente estabelece a
inaplicabilidade da lei interna quando incompatível com normas de tratados35.
6.3.10 - URUGUAI
Incumbindo ao Presidente da República nesse país concluir e subscrever
tratados, sujeitos a ratificação pelo Poder Legislativo (Constituição art. 168.20),
norma não existe que assegure a supremacia dos tratados sobre as leis internas.36
6.3.11 - VENEZUELA
O artigo 23 da Constituição Venezuelana dá hierarquia constitucional às
normas dos tratados relativos a direitos humanos, na medida em que sejam mais
favoráveis que as estabelecidas pela Constituição e pela Lei, tendo aplicação
imediata e direta37.
33
Constituição da República do Paraguai de 20.06.1999. V. site acessado em 10.04.05:
www.senado.gov.py/constitution_nacional.php, acesso em 10.04.2005.
34
Constituição do Peru – acesso em 24.04.2005 – site:
www.congreso.gob.pe/out_of_domain.asp?URL=http%3A//ww.leyes.congreso.gob.peru
35
Constituição do Suriname de 1987, com reformas de 1982. V. site:
www.constitution.org/cons/suriname.htm, acesso em 10.04.2005.
36
Constituição da República Oriental do Uruguai de 1967, com reformas até 1986. V. site:
www.parlamento.gub.uy/constituciones/const004.htm, acesso em 10.04.2005.
37
Constituição da República Bolivariana da Venezuela de 1999. V. site:
www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm, acesso em 10.04.2005.
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7 - BRASIL –
INTERNACIONAIS
A
HIERARQUIA
DAS
NORMAS
14
CONVENCIONAIS
A reflexão sobre as alternativas da posição hierárquica dos tratados e lei
interna conduz a que se conclua serem quatro as soluções que se apresentam, o
que se vislumbrou , aliás , na exposição até agora procedida desse posicionamento
nos diversos países, cabendo-nos agora verificar, dentro do quadro do direito
brasileiro qual ou quais delas se apresentam em nosso país.
Lembremos, com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES38 que as quatro
alternativas são:
a) validade supranacional do tratado – quando as normas convencionais
internacionais são superiores às normas constitucionais de cada país;
b) norma convencional hierarquicamente revestida de validade constitucional –
caso em que a norma interna com ela conflitante seria inconstitucional;
c) validade infraconstitucional, mas supra legislativa – as normas do tratado
situam-se entre a Constituição e as leis internas, de maneira que não
prevalecem aquelas contra a Constituição, mas tem primado sobre a
legislação infraconstitucional interna;
d) validade igual à das leis internas – as normas dos tratados se situam no
mesmo plano da lei interna, de forma a lhes ser aplicável o principio da
temporaneidade, prevalecendo a lei nova sobre a lei anterior.
Desde logo assertando que o advento da EC 45, veio , com o novo parágrafo
inserto no art. 5º da Lei Magna colocar pá de cal sobre a tese de recepção plena e
automática dos tratados, ao dispor sobre a recepção no direito interno de suas
normas quando direitos humanos tenham por objeto , através de votação específica
no Congresso Nacional, consagrando de vez o monismo com primado do direito
interno, para aqueles a quem o dualismo causa pruridos alérgicos, vemos que no
direito brasileiro as convenções internacionais classificam-se nas categorias “b” , “c”
e “d” acima 39.
Assim é que na categoria “b”- tratados como normas constitucionais se incluem
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, objeto da inclusão
do novo parágrafo no art. 5º da Constituição.
38
39
SOUTO MAIOR BORGES. Op.cit. p.250
DOLINGER, Jacob. As soluções da Suprema Corte Brasileira para os conflitos entre o Direito
Interno e o Direito Internacional : um exercício de ecletismo. “in” Rev.. Forense, 331/75, nota 19,
afirma que a escola monista de primazia do direito interno acabou absorvida pela doutrina
dualista.
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15
Na classe “c” – validade supra legal dos tratados incluem-se os tratados sobre
tributação, conforme a disposição expressa do art. 98 do Código Tributário Nacional,
não obstante a impropriedade apontada pela doutrina do emprego do termo
revogação, inaplicável aos tratados, vez que no caso não ocorre a revogação mas a
retirada de eficácia das leis internas anteriores e posteriores, pois denunciado ou
extinto o tratado têm plena aplicação as leis domesticas sobre tributação nos casos
anteriormente contemplados no tratado.
No grupo “d”- paridade de tratado e lei interna incluem-se todos os demais
tratados internacionais, na visão que lhes dá o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
desde o julgamento do RE 80.004-SE , de 1977 40.
8 - OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS APÓS A EC 45
O advento, em boa hora , da introdução, pela EC 45, do novo parágrafo no
artigo 5º da Lei Maior, dando validade constitucional aos tratados sobre direitos
humanos e alinhando assim o Brasil aos conceitos de valorização do ser humano
em todos os aspectos da vida moderna, nos traz à consideração a categorização
dos tratados que sobre eles dispõem no nosso direito positivo.
Excluída liminarmente a hipótese de supra constitucionalidade dessas
normas, restariam, na classificação acima referida, as classes de equiparação a
normas constitucionais, de validade supra legal e de paridade com a legislação
interna.
Se dúvida não paira sobre os tratados sobre direitos humanos que forem
aprovados com o quorum qualificado previsto na EC 45, há que se indagar se os
tratados anteriores a ela , aprovados pelo quorum simples, como leis ordinárias,
tendo assim paridade com a legislação interna, como se posiciona o STF, assim
ainda continuariam classificados ou se poderiam agora revestir-se de outra
classificação.
Com pioneirismo e primazia discorre JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES sobre a
EC 45 41, ponderando que não são todos os direitos humanos objeto de tratados a
terem o tratamento ali reservado, mas somente os direitos humanos fundamentais,
vez que existem limites constitucionais materiais a essa restrição, consubstanciados
na relação dos direitos humanos com os princípios fundamentais da Constituição,
listados no artigo 1º da CF.,quais a dignidade humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa.
40
41
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Op. cit. item 4, p. 15.
SOUTO MAIOR BORGES, JOSÉ. Op. cit. p. 313
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Abordando especificamente a equivalência a emendas constitucionais
prevista na EC 45, distingue o autor entre identidade e equivalência, continuando por
enxergar, a partir de agora, a existência de duas classes de normas convencionais
internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, a saber aquelas aprovadas
com o quorum qualificado e as aprovadas com o quorum comum, as primeiras com
validade constitucional e as segundas como leis em paridade com as leis ordinárias.
Quid, todavia, quanto aos tratados já existentes e aprovados pelo Congresso
Nacional sem “quorum” qualificado?
Infelizmente não aborda o mestre e amigo a questão.
Não estando prescrito o regime procedimental de aprovação do ato
internacional no passado, qual a consideração que devemos dar, por exemplo, ao
Pacto de San José da Costa Rica, de 1969 (Convenção Americana sobre Direitos
Humanos), primeira convenção internacional a garantir expressamente direitos
humanos quanto aos direitos de natureza fiscal no testemunho de RAMÓN VALDÉS
COSTA?42
Tendo em conta a natureza intrínseca dessa convenção, parece-nos que, não
obstante inexistisse à época de sua aprovação pelo Congresso Nacional regra
procedimental especificadora do quorum ora demandado pela EC 45, há de se lhe
reconhecer agora a natureza de equivalência à emenda constitucional, outorgandose-lhe a classificação de norma com validade constitucional.
A solução nos parece mais consentânea com as imposições da vida moderna,
encontrando paradigma, ainda que imperfeito, em nosso país.
Com efeito, o Código Tributário Nacional, introduzido em nosso sistema
legislativo como lei ordinária (Lei 5172, de 25 de outubro de 1966) , pela simples
razão de não haver, à época de sua aprovação, previsão constitucional de lei
complementar, a ser votada com quorum qualificado, teve sua natureza de lei
complementar reconhecida pela imensa maioria da doutrina e pela Suprema Corte.
Se “ubi eadem ratio, eadem dispositionem” o mesmo tratamento deverá ser
dado a esse tratado e aos demais que sobre direitos humanos versaram no
passado, anteriormente à EC 45 43. Esta será, a nosso ver, a orientação que deverá
preponderar na doutrina, cabendo naturalmente a ultima palavra à nossa Corte
constitucional.
42
43
VALDÉS COSTA, Ramón. Proteccion de los derechos del contribuyente a nível internacional – El
Pacto de San José de Costa Rica – Revista Tributária – Montevideo – Tomo XV, nº 84/3 – 1988.
MAROTTA RANGEL, Vicente. Direito e Relações Internacionais , S. Paulo : Revista dos Tribunais,
2002, 7ª ed., relaciona os seguintes tratados sobre direitos humanos: Declaração americana dos
direitos e deveres do homem; Declaração Universal dos Direitos do Homem, Convenção para a
prevenção e a repressão do crime de genocídio, Convenção sobre asilo diplomático, Convenção
sobre asilo territorial, Pacto Internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais, Pacto
internacional sobre direitos civis e políticos, Convenção americana sobre direitos humanos e
Protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos.
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17
9 – RESUMO QUANTITATIVO
Apenas para fotografar numericamente a situação atual nas constituições dos
países americanos pesquisados, podemos ter, usando a mesma classificação de
VOGEL, aplicável o seguinte quadro:
9.1 – RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL
São os seguintes os 10 (dez) países que nas Américas reconhecem
constitucionalmente a supremacia dos tratados sobre a legislação interna:
Costa Rica, El Salvador, Haiti, Honduras, Argentina, Equador, Paraguai,
Peru, Suriname e Venezuela.
9.2 – RECONHECIMENTO POR LEI COMPLEMENTAR
Nenhuma das Constituições consultadas contém previsão de reconhecimento
da prevalência dos tratados internacionais por lei complementar.
9.3
–
RECONHECIMENTO
CONSTITUCIONAIS
DECORRENTE
DE
PRINCÍPIOS
Determinando suas Constituições a obediência às normas do direito
internacional, entendemos que nesse caso, tendo em vista a Convenção de Viena
sobre direitos dos tratados, enquadram-se 03 (três) países:
Cuba, Panamá e República Dominicana
9.4 – PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS
Contêm norma expressa de prevalência dos tratados sobre direitos humanos,
as Constituições de 4 (quatro) países americanos:
Guatemala, Trinidad e Tobago, Argentina e Brasil
9.5 – PAÍSES EM QUE PREVALECE A LEI INTERNA SOBRE TRATADOS
É interessante notar nos países da América, a influência que tiveram a
Constituição Americana bem como, quanto às nações componentes da
“Commonwealth” britânica, o direito inglês, no sentido de proclamar a supremacia da
Constituição, dando margem assim ao “treaty override”.
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18
Assim é que encontramos nada menos que 15 (quinze) países que adotam o
“treaty override”:
Canadá, Estados Unidos da América, México, Antigua e Barbuda,
Bahamas, Belize, Dominica, Granada, Jamaica, Nicarágua, Bolívia, Chile,
Guiana e Uruguai.
Cabe observar ainda que no caso do Brasil a posição da Suprema Corte é no
sentido da supremacia da lei interna sobre a norma contratual internacional, salvo
nos casos dos tratados sobre direitos humanos.
Destarte, da adição temos que na Europa e nas Américas:
a) 27 (vinte e sete) países reconhecem constitucionalmente a supremacia das
normas dos tratados e convenções internacionais sobre a legislação
interna;
b) 2 (dois) países asseguram a prevalência do direito dos tratados sobre a
legislação interna, mediante lei complementar;
c) 8 (oito) países reconhecem a supremacia das normas convencionais
internacionais em decorrência da adoção de seus princípios
constitucionais e a observância do direito internacional;
d) 10 (dez) países asseguram a prevalência das normas contidas nos tratados
sobre direitos humanos, sobre o seu direito interno;
e) 28 (vinte e oito) países proclamam a supremacia das suas leis internas
sobre os tratados.
10 - CONCLUSÕES
Nota-se, principalmente na Europa, que após a queda do muro de Berlim, os
países que passaram a integrar a nova Europa inclinaram-se, em sua maioria, pelo
reconhecimento constitucional da supremacia dos tratados sobre a legislação
interna, a mesma tendência notando-se nos países das Américas Central e do Sul.
Justifica-se, assim, quanto ao velho continente, o título que deu VOGEL ao
seu estudo: A NOVA EUROPA, pois como se pode ver a VELHA EUROPA
(Alemanha, Andorra, Áustria, Dinamarca, Finlândia, Itália, Liechtenstein, San Marino,
écia e, em certa medida, o Reino Unido e a Noruega) mostra-se renitente, aferrandose ao “treaty overrride”.
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19
Outra tendência detectável é a de maior amplitude aos direitos humanos, que
passam a ter prevalência sobre normas de direito interno, o mais recente exemplo
sendo o nosso país.
É de se relevar quanto aos direitos humanos no Brasil o profícuo trabalho da
doutrina, em especial de ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE e FLÁVIA
PIOVESAN e que no campo do direito tributário tem como corifeus RICARDO LOBO
TORRES e ALBERTO NOGUEIRA, sendo ainda de se destacar o papel
desempenhado pela ABDF – Associação Brasileira de Direito Financeiro que
promoveu as XX Jornadas do ILADT – Instituto Latino-Americano de Direito
Tributário, realizadas em Salvador, Bahia, no ano de 2000, tendo como tema
precisamente os Direitos Humanos e a Tributação44.
Vivemos como ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE aponta, em um
mundo em transformação, que o advento do novo século anuncia como voltado ao
ser humano em sua dimensão maior, dentro de um mundo solidário e preocupado
com a consecução da felicidade de cada um.
Campinas, 09 de maio de 2004.
Agostinho Toffoli Tavolaro
cs521
44
Note-se que a preocupação com o “treaty override” por parte da ABDF já se fizera sentir, coma
inclusão, no 43º Congresso da IFA – International Fiscal Association, realizado no Rio de Janeiro,
em 1989, do Seminário B, sob o título Tax Treaties and Domestic Legislation, que teve como
Presidente J.F.Rezek (Brasil) e como participantes D. Luthi (Suíça); Stephen E. Shay (EUA); Luc
Simonet (Bélgica); Luis Hernández Berenguel (Peru). Os trabalhos desse seminário foram
publicados no IFA Congress Seminar Series – vol. 14b. 1989.
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