Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 803.548 - AL (2005/0205245-7)
RELATOR
RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
MINISTRO LUIZ FUX
FAZENDA NACIONAL
MARIA CLÁUDIA GONDIM CAMPELLO E OUTROS
LAGENSE
S/A
COMÉRCIO
ADMINISTRAÇÃO
PARTICIPAÇÕES
: JOSÉ PETÔNIO N SOARES JR. E OUTROS
EMENTA
E
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO DE
IMPORTAÇÃO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS
EMBARGOS. ISENÇÃO CONDICIONADA. INFRAÇÃO NÃO
COMPROVADA. SÚMULA 07/STJ. RETROATIVIDADE DA
LEI MAIS BENIGNA.
1. A insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a
extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, com o fito
de proceder o reforço à luz da sua capacidade econômica e da garantia
pétrea do acesso à justiça.
2. A possibilidade de substituição dos bens penhorados ou de reforço da
penhora, revelam excessivo obstar a admissibilidade dos embargos do
devedor ante à insuficiência do valor do bem constrito, máxime porque a
expropriação do mesmo garante parcial pagamento e conspira em prol da
amplitude da defesa.
3. O reexame do contexto fático-probatório deduzido nos autos é vedado
às Cortes Superiores posto não atuarem como terceira instância revisora
ou tribunal de apelação reiterada, a teor do verbete da Súmula 07 deste
STJ (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recuso
especial ). Precedentes: AgRg no REsp 726.384 - MG, Relator Ministro
FRANCISCO FALCÃO , Primeira Turma, DJ de 03 de outubro de
2005; REsp 645.157 - RO, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 14 de
novembro de 2005; AgRg no Ag 538.708 - RS, Relator Ministro
FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 28 de fevereiro de
2005.
4. A irretroatividade da lei, mesmo em se tratando de legislação
tributária, é a regra; sendo a retroatividade, exceção.
5. Assim, ocorrido o fato gerador do tributo anteriormente à vigência da
lei que retira a sua natureza sancionatória, viável a aplicação retroativa,
porquanto, no caso se trata de obrigação gerada por infração à norma de
isenção (art. 106 do CTN).
6. In casu, a Resolução n.º 05-1301/87 da Comissão de Política
Aduaneira eliminou a restrição contida na Resolução n.º 05-0952/86,
facultando que o produto importado com benefício fiscal pudesse ser
destinado para qualquer região do país, conjurando a antijuridicidade do
fato não mais definido como infração à norma de isenção tributária.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA
do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Denise Arruda e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado.
Brasília (DF), 03 de maio de 2007(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
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RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fulcro na
alínea "a", do permissivo constitucional, em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, que ostenta a seguinte a ementa:
"Tributário e Processual Civil. Embargos à execução fiscal.
Autuação que constitui no fato de a executada ter destinado
produtos importados a outras regiões do país, vulnerando a
Resolução n. 06-0952/86 da Comissão de Política Aduaneira - CPA.
Dificuldade de aferição do desvio reconhecida pelo próprio Fisco.
Retroatividade de normas mais benigna, conforme o disposto no art.
106 do CTN. Apelação e remessa oficial improvidas" (fl. 116).
Noticiam os autos que a Fazenda Nacional ajuizou em 24 de setembro de 1998
ação de execução fiscal em face da empresa LAGENSE S/A, cobrando crédito tributário
referente ao imposto de importação relativo as exercícios de 1986 a 88 e multa, que foi objeto do
auto de infração lavrado em 07 de março de 1990.
A razão da autuação consistiu no fato da empresa ter destinado a outras regiões
do país, fertilizantes que deveriam ser utilizados especificamente nas regiões Norte e Nordeste,
porque foram importados com isenção do imposto de importação sob a condição de serem
destinados tão somente nestas regiões, consoante a Resolução n. 05-0952/86, da Comissão de
Política Aduaneira - CPA.
A empresa executada ofereceu os embargos à execução, com base nos seguintes
argumentos:
a) o auto de infração seria inválido, porque não restou devidamente comprovado o
desvio da destinação da matéria prima importada com benefício fiscal. Afirma ser impossível
comprovar que o produto foi desviado de seu destino. Cita em seu favor, a decisão reformada do
Conselho de Contribuintes que lhe foi favorável, segundo a qual a Fiscalização não seria capaz de
verificar a destinação dos produtos importados.
b) A Comissão de Política Aduaneira - CPA, através da Resolução n. 05-1301/87,
extinguiu a referida restrição, não condicionando a isenção fiscal ao fato dos produtos importados
serem consumidos somente nas regiões Norte e Nordeste, revogando a Resolução n. 05-0952/86,
sendo a hipótese de retroatividade benigna da lei, consoante o art. 106 do CTN.
A Fazenda impugnou os embargos (fls. 17/21), alegando em preliminar, que a
penhora recaiu em bens cujo os valores estavam aquém do montante do crédito tributário, de
modo que o juízo não se encontrava seguro, razão pela qual os embargos à execução não seriam
admissíveis.
Com relação ao mérito, esclareceu que no procedimento administrativo-fiscal, a
Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao dar provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional, reformando a decisão do Conselho de Contribuintes que tinha sido favorável à
empresa, manteve hígido o auto de infração, restabelecendo a exigência fiscal, uma vez que
restou comprovado o desvio na aplicação do fertilizante, e que ao caso não se aplicam os
princípios da retroatividade benigna e da interpretação mais favorável ao sujeito passivo.
Por fim, alegou, ainda, que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção
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de certeza e liquidez, conforme o art. 3º da Lei nº 6.830/80 e o art. 204 do CTN, além de ser
considerada como prova pré-constituída, que somente poderia ser ilidida por prova inequívoca a
cargo do executado.
Não houve produção de provas, apesar das partes serem devidamente intimadas,
consoante certidão de fl. 81.
O juiz singular rejeitou a preliminar de insegurança do juízo, e julgou procedente os
embargos à execução (fls. 83/86), declarando a invalidade da execução fiscal, pelos seguintes
fundamentos:
(a) Não haveria no procedimento administrativo-fiscal elementos comprobatórios
suficientes e fortes a respeito da transferência de produtos para outras regiões do País. Assevera
que o próprio Fisco Federal reconheceeu a dificuldade da aferição do desvio, por sua
complexidade técnico-química. Reportou-se ao trecho da decisão reformada do Conselho de
Contribuintes que foi favorável a empresa, que descreve a dificuldade na verificação do desvio
da matéria prima.
(b) Mesmo que fosse comprovado o eventual desvio de destinação não haveria
infração, tendo em vista que a edição da Resolução n. 05-1301/87 por não mais condicionar o
benefício fiscal a restrição aludida, configurou novo regramento, que deve ser aplicado
retroativamente aos fatos pretéritos, consoante os princípios tributários da retroatividade da lei
benigna e da legislação mais favorável, consagrados respectivamente nos arts. 106 e 112 do
CTN.
Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs o recurso de apelação, alegando que:
1) o desvio de mercadoria para outras regiões não beneficiadas foi devidamente
demonstrado no Auto de Infração e no Processo Administrativo que a ele se seguiu, tendo o juiz
singular desprezado tais provas e se baseado nas meras alegações da embargante e nas peças
juntadas aos autos dos embargos, deixando de requisitar os autos do volumoso processo
administrativo-fiscal para aferir a verdade das afirmações da empresa recorrida.
2) a sentença inverteu o ônus da prova ao imputar a Fazenda Pública o ônus de
provar a regularidade da atuação, ao passo que tomou como verdadeiras as meras alegações da
empresa. Sustentou que não competia à Fazenda pública o ônus de provar a existência dos
pressupostos da autuação, porque tal fato já resta provado pela simples inscrição da dívida, por
força do disposto nos arts. 204 do CTN e 3º da LEF. Competia à empresa apresentar prova
inequívoca de que não estavam presentes os pressupostos da autuação, isto é, de que não
desviou a mercadoria importada com isenção de impostos para outras regiões beneficiadas, sendo
certo que não se desincumbiu deste ônus, porquanto, não apresentou nenhum documento com a
petição inicial dos embargos, e quando intimada para especificar provas a produzir manteve-se
inerte.
3) Mesmo que não houvesse o desvio de destinação, não seria o caso de
retroatividade da Resolução 05-1301/87, porque a retroatividade da lei mais benigna somente se
aplica em matéria de multas e infrações tributárias, diferente da hipótese em discussão, que diz
respeito a normas tributárias de isenção. Alega que: "Resta evidente, pois, que existem dois
campos, o da infrações, e o da tributação. No campo da tributação não há retroatividade
da lei posterior, ainda que mais benéfica,, salvo quando disponha expressamente, não
competindo ao aplicador do Direito implicar-lhe aplicação retroativa a pretexto de reduzir
o gravame fiscal da lei anterior" (fl. 96).
Salienta que mesmo em sede de matéria de infrações, somente se justifica a
retroatividade de lei mais benéfica se não implicar em ausência de recolhimento de tributo,
consoante o art. 106, II, b, do CTN.
O Tribunal de origem negou provimento ao apelo e à remessa oficial, em aresto,
que recebeu a ementa outrora transcrita.
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Foram opostos embargos declatórios pela Fazenda Pública, todavia foram
rejeitados (fl. 129).
Irresignada, a Fazenda Nacional interpõe o presente apelo nobre, aduzindo o
seguinte:
1) Houve violação do art. 16, § 1º, da Lei 6.830/80, tendo em vista que não seria
possível o reforço da penhora, devendo ser rejeitados os embargos à execução.
2) A violação do art. 535, II, do CPC, considerando que a despeito da oposição
dos embargos declaratórios, o aresto hostilizado teria permanecido omisso.
3) Foram contrariados o art. 204 do CTN, o art. 3º da LEF e o art. 333, I, do
CPC, porque diante da presunção de liquidez e certeza da inscrição da dívida ativa, seria ônus da
empresa constituir prova inequívoca de que não houve desvio de destinação dos produtos
importados com benefício fiscal.
4) Ofensa aos arts. 106 e 112 do CTN, porque a hipótese em discussão diz
respeito à norma tributária de isenção e não sobre multas/ infrações, de modo que não há
retroatividade da lei.
Não foram apresentadas as contra-razões, consoante certidão à fl. 157.
O apelo nobre recebeu juízo positivo de admissibilidade na Corte "a quo",
ascendendo a este sodalício.
É o relatório.
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EMENTA
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO DE
IMPORTAÇÃO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS
EMBARGOS. ISENÇÃO CONDICIONADA. INFRAÇÃO NÃO
COMPROVADA. SÚMULA 07/STJ. RETROATIVIDADE DA
LEI MAIS BENIGNA.
1. A insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a
extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, com o fito
de proceder o reforço à luz da sua capacidade econômica e da garantia
pétrea do acesso à justiça.
2. A possibilidade de substituição dos bens penhorados ou de reforço da
penhora, revelam excessivo obstar a admissibilidade dos embargos do
devedor ante à insuficiência do valor do bem constrito, máxime porque a
expropriação do mesmo garante parcial pagamento e conspira em prol da
amplitude da defesa.
3. O reexame do contexto fático-probatório deduzido nos autos é vedado
às Cortes Superiores posto não atuarem como terceira instância revisora
ou tribunal de apelação reiterada, a teor do verbete da Súmula 07 deste
STJ (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recuso
especial ). Precedentes: AgRg no REsp 726.384 - MG, Relator Ministro
FRANCISCO FALCÃO , Primeira Turma, DJ de 03 de outubro de
2005; REsp 645.157 - RO, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 14 de
novembro de 2005; AgRg no Ag 538.708 - RS, Relator Ministro
FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 28 de fevereiro de
2005.
4. A irretroatividade da lei, mesmo em se tratando de legislação
tributária, é a regra; sendo a retroatividade, exceção.
5. Assim, ocorrido o fato gerador do tributo anteriormente à vigência da
lei que retira a sua natureza sancionatória, viável a aplicação retroativa,
porquanto, no caso se trata de obrigação gerada por infração à norma de
isenção (art. 106 do CTN).
6. In casu, a Resolução n.º 05-1301/87 da Comissão de Política
Aduaneira eliminou a restrição contida na Resolução n.º 05-0952/86,
facultando que o produto importado com benefício fiscal pudesse ser
destinado para qualquer região do país, conjurando a antijuridicidade do
fato não mais definido como infração à norma de isenção tributária.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prequestionada a matéria
federal ventilada e restando devidamente preenchidos os demais pressupostos recursais,
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revela-se merecedor de conhecimento o presente recurso especial.
Preliminarmente, não se vislumbra omissão no acórdão recorrido capaz de tornar
nula a decisão impugnada pelo recurso especial. Isto porque, o tribunal a quo apreciou a presente
demanda de modo suficiente, conforme se pode extrair do acórdão prolatado em sede de
embargos de declaração.
Desta sorte, não merece acolhida a alegação da recorrente de que o acórdão
recorrido, a despeito da oposição de embargos, não tenha se pronunciado acerca de todas as
questões relevantes da demanda, e que, em conseqüência, teria violado o art. 535, do CPC.
Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
decisão. Entendimento uníssono desta Corte:
"TRIBUTÁRIO RECURSO EM CONSULTA ADMINISTRATIVA.
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 48, § 5º, DA
LEI 9430/96. ALEGATIVA DE INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 535,
II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 151, III DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO.
1. Não comete infringência ao artigo 535, II, do Código de Processo
Civil o acórdão que analisa todos os pontos relevantes atinentes à
solução da lide posta em julgamento. O juiz, ao expor os motivos
que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, não está
subordinado a fazê-lo como quem responde a um questionário
jurídico, mas sim fundamentadamente. Aliás, o decisório abordou
explicitamente o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional,
tema da insurgência recursal.
(...) 3. Recurso especial desprovido" (REsp n.º 600.218/RJ, Primeira
Turma, Rel Min. José Delgado, DJ de 17/05/2004).
"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL ALÍNEA "A" - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 458, II, E 535,
II DO CPC - INOCORRÊNCIA - TÉCNICO EM METALURGIA NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE
QUÍMICA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
DOS
DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL APONTADOS.
Não há nos autos qualquer omissão, contradição ou obscuridade,
pois o egrégio Tribunal de origem apreciou toda a matéria recursal
devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor,
precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária,
tampouco destina-se a responder a argumentos, à guisa de quesitos,
como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da
controvérsia observada a res in iudicium deducta.
(...)Recurso especial não conhecido" (REsp n.º 503.205/SC,
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Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004)
Não procede a tese de que a penhora insuficiente é causa de rejeição dos
embargos à execução fiscal.
Esta controvérsia cinge-se, à constatação da possibilidade do acolhimento dos
embargos do devedor para julgamento, independentemente do fato de a constrição patrimonial ter
se revelado insuficiente à satisfação do débito exeqüendo, impondo-se verificar se a
admissibilidade dos embargos sujeita-se à equivalência entre o valor do bem penhorado e o
quantum exeqüendo.
Ora, considerando que os embargos do devedor na execução fiscal pouco
diferem dos embargos na execução por quantia certa, regulada pelo CPC, há de ser aplicada
subsidiariamente a lei processual à Lei de Execuções Fiscais.
Assim, tal como previsto nos artigos 667, II e 685, II do CPC, a penhora poderá
ser acrescida, mediante a ampliação da penhora, se o valor dos bens penhorados for inferior ao
crédito exeqüendo.
Por outro lado, o artigo 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, ora apontado como malferido
pela recorrente, dispõe: "Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a
execução."
Sobre o tema manifestou-se Araken de Assis in "Manual de Processo de
Execução", 5.ª ed., rev. e Atual., pp. 1.006/1.007:
"Segundo o art. 737, não se admitem os embargos "antes
de seguro o juízo" pela penhora (inc. I) ou depósito (inc. II). O art.
16, § 1º, da Lei 6830 dispõe analogicamente.
(...)
Seja como for, os nítidos limites à atuação do art. 737
demonstram de que a "segurança do juízo" não integra a essência
dos embargos, sendo dispensável e olvidado em alguns
procedimentos executórios.
(...)
Em primeiro lugar, embora desejável, não é necessário
que a penhora se mostre suficiente. A adequação ocorrerá em
momento posterior à avaliação e, portanto, aos próprios
embargos".
Destarte, considerando que a Fazenda Nacional poderá requerer tanto a
substituição dos bens penhorados quanto o reforço da penhora, para a satisfação de seus
créditos, revela-se excessivo obstar a admissibilidade dos embargos do devedor ante a
insuficiência da penhora.
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Ademais, diante da constatação de insuficiência da penhora a solução mais
plausível é o recebimento dos embargos com a intimação do devedor para que proceda ao
reforço da penhora, isto em atenção aos princípios da celeridade, da economia processual, e do
contraditório, que inspiram todas as formas de processo.
A questão sub examen já foi debatida no âmbito desta Corte, sendo certo que a
matéria restou definida, consoante se infere do julgado proferido pela 1ª Seção, nos Embargos de
Divergência no Recurso Especial n.º 80.723/PR, de relatoria do Ex.mo. Sr. Ministro Milton Luiz
Pereira, publicado no DJ de 17/06/2002, cuja ementa segue, in verbis:
"Processual Civil. Embargos de Divergência (CPC, arts. 496, VIII,
e 546, I; art. 266, RISTJ). Execução Fiscal. Penhora. Insuficiente.
Admissibilidade, dos Embargos do Devedor. Lei nº 6830/80 (arts.
15, II, 16, § 1º, 18 e 40). CPC, artigos 646, 667, II, 685, II, e 737, I.
1. Consideradas as circunstâncias factuais do caso concreto,
inexistindo ou insuficientes os bens do executado para cobrir ou
para servir de garantia total do valor da dívida exeqüenda,
efetivada a constrição parcial e estando previsto o reforço da
penhora, a lei de regência não impede o prosseguimento da
execução, pelo menos, para o resgate parcial do título executivo.
Ficaria desajustado o equilíbrio entre as partes litigantes e
constituiria injusto favorecimento ao exeqüente a continuação da
constrição parcial, se impedido o devedor de oferecer embargos
para a defesa do seu patrimônio constrito. Se há penhora,
viabilizam-se os embargos, decorrentes da garantia parcial
efetivada com a penhora.
2. Embargos rejeitados."
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TERMO
INICIAL DO PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ESTÁ EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE
DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO
DO AGRAVO.
1. Esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag
684.714/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.9.2005, p.
260), proclamou: "Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela
sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia
para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência
da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar 'em
qualquer fase do processo' (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo
do
regular processamento dos embargos." A Segunda Turma, ao julgar
o
REsp 244.923/RS (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11.3.2002, p.
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223), também decidiu: "Intimada a executada da penhora, a partir
daí começa a correr o prazo para apresentação dos embargos do
devedor. Essa penhora deve ser suficiente para a satisfação do
débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser
ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis,
também não importa. Na primeira hipótese a penhora poderá ser
ampliada. Na segunda, poderá ser reduzida. Na terceira, poderá
ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do
executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos
inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja
insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação,
redução ou substituição."
2. Quanto à argüição de nulidade da intimação da penhora, não
obstante a configuração do prequestionamento implícito, ainda
assim
o recurso especial não procede, por estar o acórdão recorrido,
também nesse ponto, em consonância com a orientação
jurisprudencial predominante neste Tribunal Superior. A Corte
Especial, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp
156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22.10.2001, p. 261),
consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da
aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa
jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu
representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva
quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo."
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 626378 / PR;
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 07.11.2006) .
"TRIBUTÁRIO – PENHORA INSUFICIENTE – EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL.
1. Jurisprudência sedimentada no sentido de que a insuficiência de
penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos
embargos à execução.
2. Agravo regimental improvido" ( AgRg no REsp 820457 / RJ, Min.
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 05.06.2006 ).
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
GARANTIA.
1.A insuficiência da penhora não impede o recebimento de
embargos do devedor na execução fiscal.
2. Recurso especial improvido" ( REsp 668372 / PE; Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA; DJ 24.10.2005)
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA
DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE.
1. Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado
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o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição
de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será
suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase
do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular
processamento dos embargos. Precedentes: AgRg no AG
602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005 e
AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de
18/04/2005.
2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no Ag
684714 / PR; Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, DJ 05.09.2005).
No tocante à ofensa aos art. 204 do CTN, ao art. 3º da LEF e ao art. 333, I, do
CPC, é preciso esclarecer preliminarmente que o Tribunal de origem entendeu que a Fazenda
Pública não comprovou que houve desvio da destinação do produto importado, e que seria
impossível essa demonstração. Eis o trecho do voto-condutor do aresto objurgado:
"Quanto ao mérito, também com muita propriedade, decidiu o juiz,
em primeiro lugar, que não restou comprovado nos autos, e seria
impossível, a demonstração de que teria havido a extrapolação
naquele destino de mercadoria, uma vez transformada a
matéria-prima recebida, importação com isenção, teria saído para
outras regiões que não Norte e Nordeste.
Então, primeiramente a questão da não comprovação desse
requisito. Segundo, de que deve ser aplicado o princípio do art.
106 do Código Tributário no sentido retroativo da norma mais
benigna.
Com essas considerações, nego provimento à apelação e à remessa
oficial. (fl. 114).
Infere-se que o substrato fático, na qual se apoia esta pretensão do Fisco Federal,
para a constituição do crédito tributário, não teria sido comprovado pela instância ordinária, que é
competente para definição do mundo fático no qual deverá incidir as normas jurídicas.
Desta forma, não houve inversão do ônus da prova, nem ofensa aos art. 204 do
CTN, ao art. 3º da LEF e ao art. 333, I, do CPC, porque de acordo com a Corte "a quo", a
Fazenda Pública não se desincumbiu do ônus de provar a conduta que teria originado o crédito
tributário.
O
reexame
dessa
premissa
implicaria
no
revolvimento
do
contexto
fático-probatório deduzido nos autos, o que, como ressabido, é vedado às Cortes Superiores posto
não atuarem como terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do verbete
da Súmula 07 deste STJ, que assim reza:
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Súmula 07/STJ: a pretensão de simples reexame de prova não
enseja recuso especial.
À guisa de exemplo, colhem-se os seguintes precedentes da Corte Especial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL.
INTIMAÇÃO
DOS
ATOS
PROCESSUAIS.
PUBLICAÇÃO EM JORNAL LOCAL. SÚMULA Nº 7/STJ.
I - Adotado na comarca o sistema de intimação dos atos processuais
por jornal local, consideram-se feitas as intimações pela só
publicação dos atos no órgão credenciado, nos termos do artigo
237, caput, do CPC c/c o artigo 236, caput, do CPC. Precedentes:
AGA nº 498.727/RS, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, DJ de 15/09/2003; REsp nº 26.551/SC, Rel. Min. CESAR
ASFOR ROCHA, DJ de 09/06/1997 e REsp nº 46.141/MG, Rel. Min.
RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 15/08/1994.
II - Para se chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido de
que a recorrente foi comunicada de que as intimações passariam a
ser feitas através de publicação no jornal local, seria necessário o
reexame do substrato fático contido nos autos, o que é inviável em
sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7 desta
Corte.
III - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 726.384 - MG,
Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO , Primeira Turma, DJ de 03 de
outubro de 2005)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE DE
PREFEITO. DECRETO-LEI N. 201/67. CERCEAMENTO DE DEFESA.
NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 07/STJ. COMPETÊNCIA.
CÂMARA MUNICIPAL. COMISSÃO PROCESSANTE. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.
1. Mandado de Segurança impetrado para anular processo legislativo
engendrado pela Câmara Municipal de Nova União que deu ensejo à
cassação de mandato eletivo de Prefeito.
2. A cognição acerca do eventual cerceamento de defesa no processo de
cassação, decorrente do indeferimento da realização de perícia destinada à
comprovação da realização da licitação, bem como a ausência de
intimação acerca das diligências realizadas pela Comissão Processante da
Câmara Municipal, importa no reexame do conjunto fático-probatório da
causa, o que não se admite em sede de recurso especial, ante a ratio
essendi da Súmula 07 do STJ.
3. Ademais, "Esta Corte não pode modificar o entendimento do Tribunal
de origem que, apoiado no conjunto fático-probatório, sem adentrar no
mérito do ato, afastou a ocorrência de vícios ou ilegalidades na realização
do processo político-administrativo, que culminou com a cassação de
mandato do Prefeito Municipal. Incidência da Súmula 7 do STJ." (RESP
79.466/SC, Relator Ministro João Otávio de noronha, DJ de 20.05.2003)
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4. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 399956/MG , Relatora
Ministra Eliana Calmon, DJ de 30.09.2002 e RESP 79.466/SC , Relator
Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 20.05.2003.
5. A simples indicação do dispositivo tido por violado, sem referência com
o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso
especial. Incidência dos verbetes das Súmula 282 e 356 do STF.
6. Recurso especial não conhecido. (REsp 645.157 - RO, desta relatoria,
Primeira Turma, DJ de 14 de novembro de 2005)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRAZO.
TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PENHORA. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA N. 7. PRECEDENTES.
A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que o
prazo de 30 (trinta) dias para a oposição dos embargos do devedor,
na execução fiscal, inicia-se da intimação pessoal da penhora e não
da juntada aos autos do respectivo mandado, devendo constar
expressamente deste a advertência do prazo para o oferecimento
dos aludidos embargos à execução.
A verificação de ocorrência de alguma irregularidade no ato de
intimação da penhora dependeria de reexame de aspectos fáticos e
probatórios, o que é inviável pela via eleita do especial, a teor da
Súmula n. 7 do STJ, que assim estabelece: "A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial" . (AgRg no Ag
538.708 - RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma,
DJ de 28 de fevereiro de 2005)
Diante disto, não conheço do apelo nobre no tocante à alegação da ofensa dos
referidos artigos.
A Fazenda Pública assevera ainda que teriam sidos ofendidos os arts. 106 e 112
do CTN, argumentando que a hipótese em discussão não permite a retroatividade da lei mais
benigna, porque a norma posterior diz respeito a isenção tributária e não sobre infração.
Infere-se do acórdão hostilizado, que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região
manteve a extinção da execução fiscal, porque mesmo que houvesse comprovação do referido
fato, seria aplicado no caso em tela o princípio da retroatividade da lei mais benigna, tendo em
vista que a Resolução 05-1301/87 da Comissão de Política Aduaneira eliminou a restrição contida
na Resolução 05-0952/86, facultando que o produto importado com benefício fiscal pudesse ser
destinado para qualquer região do país.
A irretroatividade da lei, mesmo em se tratando de legislação tributária, é a regra;
sendo a retroatividade, exceção. As hipóteses em que se confere à norma a possibilidade de
alcançar fatos já ocorridos são arroladas exaustivamente, uma vez que um dos postulados em que
se assenta o ordenamento jurídico é a segurança jurídica.
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As hipóteses de retroatividade da lex mitior vêm enumeradas no art. 106 do
Código Tributário Nacional, cujo texto tem o seguinte teor:
"Art. 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
!! - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de
ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha
implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa qua a prevista na
lei vigente ao tempo da sua prática."
Sabe-se que a retroatividade fiscal é medida excepcional. Em contrapartida, o
Código Tributário Nacional dispõe que é sempre literal a interpretação da norma isentiva
tributária (art. 111, I e II, do CTN). Contudo, em caráter excepcional, uma lei pode elidir os
efeitos da incidência de lei anterior. É desta situação excepcional que trata o art. 106 do Código
Tributário Nacional. Nesse mesmo sentido, a doutrina de Hugo de Brito Machado:
"A rigor não se devia falar de aplicação retroativa, pois na
verdade a lei não retroage. Nada retroage, posto que o tempo é
irreversível. Quando se diz que a lei retroage, o que se quer dizer é
que a lei pode ser utilizada na qualificação jurídica de fatos
ocorridos antes
do início de sua vigência. Em princípio, o fato regula-se
juridicamente pela lei em vigor na época de sua ocorrência. Esta é
a regra geral do denominado direito intertemporal. (...)
Excepcionalmente, porém, uma lei pode elidir os efeitos da
incidência de lei anterior. É desta situação excepcional que trata o
art. 106 do Código Tributário Nacional.
Examinemos o seu significado. Diz o art. 106, inc. I, do Código
Tributário Nacional que a lei
aplica-se ao ato ou fato pretérito, isto é, ocorrido antes do início de
sua vigência, em qualquer caso quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação da penalidade pela infração
dos dispositivos interpretados. (...) A aplicação 'retroativa' da lei
tributária atende aos mesmos princípios prevalentes no Direito
Penal. Não diz respeito ao pagamento do tributo, que não deixa de
ser exigível em face de lei nova, a não ser nos casos de remissão,
nos termos do art. 172 do Código." (Curso de Direito Tributário, 24ª
edição, p. 102 a 104, Malheiros).
Assim, ocorrido o fato gerador do tributo anteriormente à vigência da lei que retira
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a sua natureza sancionatória, viável a aplicação retroativa, porquanto, in casu, se trata de
obrigação gerada por infração à norma de isenção (art. 106 do CTN).
In casu, a Resolução n.º 05-1301/87 da Comissão de Política Aduaneira eliminou
a restrição contida na Resolução n.º 05-0952/86, facultando que o produto importado com
benefício fiscal pudesse ser destinado para qualquer região do país, conjurando a antijuridicidade
do fato não mais definido como infração à norma de isenção tributária. Nesse sentido, vejamos
alguns precedentes:
"TRIBUTÁRIO - NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL- MULTA - LEI
8.846/94 - REVOGAÇÃO- LEI 9.532/97 - RETROATIVIDADE POSSIBILIDADE.
1. A regra basilar em tema de direito intertemporal é expressa na
máxima tempus regit actum. Assim, o fato gerador, com os seus
consectários, rege-se pela lei vigente à época de sua ocorrência.
2. A irretroatividade da lei, mesmo em se tratando de legislação
tributária, é a regra; sendo a retroatividade, exceção.
3. Ocorrido o fato gerador do tributo anteriormente à vigência da
lei que retira a sua natureza sancionatória, viável a aplicação
retroativa, porquanto, in casu, se trata de obrigação gerada por
infração (art. 106 do CTN).
4. É cediço na Corte quanto ao tema em debate que a multa de
300% (trezentos por cento), exigida pelo Fisco com fundamentação
no art.3º, da Lei nº 8.846/94, foi revogada pela Lei nº 9.532/97,
tendo em vista o princípio da retroatividade da lei mais benigna,
nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN. Precedentes: AG 648445,
Rel. Min. José Delgado, DJ 11.03.2005; RESP 610613, Rel. Min.
José Delgado, DJ 09.03.2004).
5. Recurso desprovido" (REsp 750588 / PR, Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, DJ 13.02.2006).
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA DE 30% PARA 20%.
POSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. LEI
PAULISTA 9.399/96. ART. 106, II, C, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A Lei Paulista 9.399/96, que introduziu nova redação ao art. 87
da Lei Estadual 6.374/89, estabelece que a multa moratória deve
ser fixada no valor de 20% sobre o débito fiscal, ao revés do
quantum de
30% anteriormente cominado.
2. O art. 106, II, c, do CTN, dispõe que a lei mais benéfica ao
contribuinte aplica-se a ato ou fato pretérito, desde que não tenha
sido definitivamente julgado. Além do mais, o art. 112 da legislação
tributária federal estabelece: "A lei tributária que define infrações,
ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais
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favorável ao acusado."
3. Recurso especial desprovido" (REsp 649699 / SP, Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 15.05.2006).
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO
DE MULTA (PREVISTA NA LEI Nº 8.846/94). LEI NOVA MAIS
BENIGNA (9.532/97). ALCANCE DE FATOS PRETÉRITOS POR
SER MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE (ART. 106, II, “C”,
DO CTN). PRECEDENTES.
1. Acórdão recorrido que esbarrou a pretensão de se aplicar a
multa de 300%, exigida pelo Fisco com fundamentação no art. 3º,
da Lei nº 8.846/94, visto que tal dispositivo fora revogado
expressamente pela Lei nº 9.532/97, tendo em vista o princípio da
retroatividade da lei mais benigna, nos termos do art. 106, II, “c”,
do CTN.
2. Com o advento da Lei nº 9.532/97, alcançando fatos pretéritos
por ser mais favorável ao contribuinte (art. 106, II, “c”, do CTN),
há de se reduzir o percentual da multa aplicada. Precedentes desta
Corte Superior.
3. Agravo de instrumento não provido" ( AG 648445 , Rel. Min. José
Delgado, DJ 11.03.2005 ).
"TRIBUTÁRIO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
APLICAÇÃO DE MULTA (PREVISTA NA LEI Nº 8.846/94). LEI
NOVA MAIS BENIGNA (9.532/97). ALCANCE DE FATOS
PRETÉRITOS POR SER MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE
(ART. 106, II, “C”, DO CTN). PRECEDENTES.
1. Acórdão recorrido que esbarrou a pretensão de se aplicar a
multa de 300%, exigida pelo Fisco com fundamentação no art. 3º,
da Lei nº 8.846/94, visto que tal dispositivo fora revogado
expressamente pela Lei nº 9.532/97, tendo em vista o princípio da
retroatividade da lei mais benigna, nos termos do art. 106, II, “c”,
do CTN.
2. Com o advento da Lei nº 9.532/97, alcançando fatos pretéritos
Documento: 1988944 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site
certificado Página 5 de 6 por ser mais favorável ao contribuinte
(art. 106, II, “c”, do CTN), há de se reduzir o percentual da multa
aplicada. Precedentes desta Corte Superior.
3. Recurso a que se nega seguimento" (RESP 610613, Rel. Min. José
Delgado, DJ 09.03.2004).
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ESTORNO DE
CRÉDITO
DE
MERCADORIAS
EXPORTADAS
E
NÃO
INDUSTRIALIZADAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO
66/88. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.
AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO CAPAZ DE
INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.
Documento: 688183 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 04/06/2007
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1. A aplicação retroativa da legislação tributária encontra os seus
limites delineados no art. 106, do CTN, que prevê a possibilidade de
retroação, quando se tratar de lei expressamente interpretativa, ou,
benéfica em prol do contribuinte, nos casos não definitivamente
julgados, quando a lei deixa de definir o ato como infração, ou
deixa de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha
implicado em falta de pagamento de tributo, ou comina penalidade
menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.
2. A Lei Complementar nº 87/96 não versou sobre a redução ou
exclusão de multa ou de qualquer outra penalidade, mas apenas
disciplinou a forma de cálculo do estorno do ICMS relativo a
mercadorias exportadas, alterando a metodologia prevista pelo
Convênio 66/88 e pela Lei 1.423/89, razão pela qual a lei nova não
retroage para beneficiar o contribuinte, visto que não se enquadra
nos casos de retroatividade da lei mais benigna previstos no
artigo106 do Código Tributário Nacional. Deveras, é restritiva a
interpretação isencional no sentido lato do vocábulo.
3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório
agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões
do
Recurso Especial e no Agravo de Instrumento interpostos, de modo
a
comprovar o desacerto da decisão agravada.
4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no Ag 442007 / RJ, Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 01.03.2004).
Ex positis , CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso e, nesta parte, NEGO
PROVIMENTO.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2005/0205245-7
REsp 803548 / AL
Números Origem: 200105000103130 9800121943 9900049861
PAUTA: 03/05/2007
JULGADO: 03/05/2007
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA
Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
PROCURADOR
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
FAZENDA NACIONAL
MARIA CLÁUDIA GONDIM CAMPELLO E OUTROS
LAGENSE S/A - COMÉRCIO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
JOSÉ PETÔNIO N SOARES JR. E OUTROS
ASSUNTO: Execução Fiscal - Embargos - Devedor
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte,
negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Francisco Falcão votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado.
Brasília, 03 de maio de 2007
MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária
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