Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE
INTERNET COM RELAÇÃO À PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL
FRENTE AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E
POSTERIORES ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI Nº 11.829/08
Autor: Ramon Guimarães Brum
Orientador: Douglas Ponciano da Silva
Brasília - DF
2010
RAMON GUIMARÃES BRUM
A RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET COM
RELAÇÃO À PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL FRENTE AO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E POSTERIORES ALTERAÇÕES
ADVINDAS PELA LEI Nº 11.829/08
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Douglas Ponciano da
Silva
Brasília
2010
Monografia
de
autoria
de
Ramon
Guimarães
Brum,
intitulada
“A
RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET COM RELAÇÃO À
PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL FRENTE AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E POSTERIORES ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI Nº
11.829/08”, apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em
Direito da Universidade Católica de Brasília, em ____ / ____ / ____, defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
___________________________________________________________
Prof. MSc. Douglas Ponciano da Silva
Orientador
Direito - UCB
___________________________________________________________
Prof. Curso de Direito
Direito - UCB
___________________________________________________________
Prof. Curso de Direito
Direito - UCB
Brasília
2010
Dedico este trabalho a minha amada esposa e a
minha família que sempre têm me apoiado e
incentivado com palavras de estímulo e com
paciência. Também dedico a todas as crianças
e adolescentes vitimadas pela exploração
sexual e por políticas públicas deficitárias,
bem como àqueles que contribuem à proteção
dos infantes, nossos futuros representantes.
AGRADECIMENTO
Chega-se ao fim de mais uma etapa. Congratulações certamente virão pela conquista
tão almejada e, finalmente, alcançada. Obviamente, a conclusão de uma graduação e a
concretização de uma boa formação educacional se devem prioritariamente ao esforço
individual de cada aluno, mediante tantas horas afio de concentração debruçado em livros, em
cadernos e em um computador. Entretanto, a vitória nunca é conquistada sozinho, e, se assim
fosse, não seria vitória, pois não haveria com quem se regozijar.
Portanto, agradeço imensamente ao amor da minha vida, Maiella Cavalcante Brum,
minha esposa, por sua imensa dedicação, pelo amor e, é claro, pelas revisões e correções
despendidas a este trabalho.
A meu pai, Sérgio Brum, e a minha mãe, Eliane Brum, que, desde que sai de casa para
estudar, foram os maiores entusiastas de minhas conquistas. Obrigado por todas as orações e
por todo o apoio.
Ao professor e orientador Douglas Ponciano por todo o aprendizado proporcionado ao
longo do curso e ao decorrer deste trabalho monográfico.
Aos colegas e amigos que buscaram o cultivo da amizade e a cooperação para o
aprendizado durante o período da universidade e, em especial, nesta etapa final de conclusão
do curso.
“Porque não é bom que as crianças percebam
as maldades da gente grande.” (William
Shakespeare)
RESUMO
BRUM, Ramon Guimarães. A responsabilidade penal dos provedores de internet com
relação à pornografia infanto-juvenil frente ao Estatuto da Criança e do Adolescente e
posteriores alterações advindas pela Lei nº 11.829/08. 2010. 125 p. Monografia
(Graduação em Direito). Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
O advento da Internet proporcionou mudanças jamais vistas pela humanidade anteriormente:
acelerou o processo de globalização, facilitou o acesso e a transmissão de informações,
aproximou culturas e democratizou sobremaneira o conhecimento. Entretanto, a despeito
dessas benesses, a Internet também estendeu as formas de prática de crimes já existentes, bem
como enveredou a criação de novos tipos penais. Nesse contexto é que foram massificados os
diversos delitos relacionados à difusão de pornografia infanto-juvenil, haja vista que, além de
tornarem-na um dos comércios ilegais mais lucrativos do mundo, os agentes delituosos viram
na rede mundial de computadores um facilitador à prática desse delito, pois propicia,
frequentemente, o anonimato e, consequentemente, a impunidade. Ocorre que, no Brasil, é
assegurado hodiernamente o Princípio da Proteção Integral às crianças e adolescentes, tanto
pela Constituição Federal, como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, fato esse que
agrava a reprovabilidade aos olhos da sociedade de qualquer crime praticado contra um
infante, e, quando se trata de crime sexual, o repúdio atinge nível mais elevado, o de crime
contra a própria humanidade. Portanto, é necessário repensar as formas de combate à difusão
da pornografia infanto-juvenil a fim de descontinuar prática tão atroz. Assim, como um dos
caminhos a serem tomados, questiona-se a responsabilidade penal dos provedores de serviços
de internet quanto a conteúdos de cunho pornográfico infanto-juvenil veiculados à rede,
analisando-se, para tanto, o ordenamento jurídico nacional –– notadamente após as alterações
promovidas ao Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 11.829/08 ––, utilizando-se,
ainda, do direito comparado para atingir a finalidade proposta.
Palavras-chave: Estatuto da Criança e do Adolescente. Pornografia infanto-juvenil. Internet.
Provedores de serviços de Internet. Responsabilidade penal. Lei nº 11.829/08. Direitos
difusos.
ABSTRACT
BRUM, Ramon Guimarães. Criminal liability of Internet service providers in relation to
infant-juvenile pornography before children and adolescents statute and
subsequent amendments introduced by law 11.829 of 2008. 2010. 125 p. Monograph
(Bachelor Degree in Law) - Catholic University of Brasília, Brasília, 2010.
The Internet advent has brought unprecedented changes for humanity: it speeded up the
globalization process, favored the access to and transmission of information, approximated
cultures and greatly democratized knowledge. However, despite these benefits, the Internet
has also originated different ways to perform existing crimes, and engaged the creation of new
crimes. In this context, various crimes related to the dissemination of child and teen
pornography have been widely practiced. Furthermore, besides making it one of the most
lucrative illegal trades in the world, the criminal agents consider the World Wide Web as a
tool to facilitate committing these crimes, since it usually provides anonymity, and, as a
consequence, impunity. In Brazil, nowadays, it is assured the Principle of Full Protection to
children and adolescents, both the Federal Constitution and the Children and Adolescents
Statute, worsening disapproval in the eyes of society of any crime committed against an
infant, and, when it comes to sex crime, the disavowal reaches higher level, considering it as a
crime against humanity itself. Therefore, it is necessary to rethink the ways to fight against the
spread of juvenile pornography in order to discontinue such atrocious practice. Thus, as one
of various ways to take, it is discussed about applying penal liability to Internet service
providers concerning contents evolving infant-juvenile pornography conveyed to the web,
analyzing, for that, the national legal system –– especially after amendments performed in the
Children and Adolescents Statute by Law n. 11.829/08 ––, using also comparative law to
achieve the proposed purpose.
Keywords: Children and Adolescents Statute. Infant-juvenile pornography. Internet.
Internet service providers. Penal liability. Law n. 11.829/08. Diffuse rights.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1 RESPONSABILIDADE PENAL ............................................................................. 13
1.1 CONCEITO ......................................................................................................... 13
1.2 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS................................ 14
1.2.1 Breves considerações sobre a pessoa jurídica ........................................... 15
1.2.1.1 Conceito ........................................................................................................ 15
1.2.1.2 Natureza jurídica ........................................................................................... 16
1.2.1.2.1 Teoria da ficção .......................................................................................... 17
1.2.1.2.2 Teoria da realidade jurídica ........................................................................ 18
1.2.1.3 Autonomia jurídica ......................................................................................... 19
1.2.2 Aspectos penais ............................................................................................. 20
1.2.2.1 Elementos do fato típico praticado por uma pessoa jurídica ......................... 21
1.2.2.1.1 Conduta ...................................................................................................... 21
1.2.2.1.2 Nexo causal ................................................................................................ 25
1.2.2.1.3 Resultado ................................................................................................... 28
1.2.2.1.4 Tipicidade ................................................................................................... 30
1.2.2.2 Excludentes ................................................................................................... 33
1.2.2.3 Imputabilidade ............................................................................................... 35
1.2.2.4 Espécies de sanções aplicáveis .................................................................... 39
1.2.2.4.1 Penas pecuniárias ...................................................................................... 41
1.2.2.4.2 Penas alternativas ...................................................................................... 42
1.2.3 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ........................ 43
1.2.4 Argumentos contrários e favoráveis à responsabilização penal de
pessoas jurídicas .................................................................................................... 47
2 PROVEDORES DE INTERNET E CRIMES DE INFORMÁTICA ........................... 49
2.1 NOÇÕES DE INTERNET .................................................................................... 49
2.2 PROVEDORES DE INTERNET .......................................................................... 52
2.2.1 Provedor de acesso ....................................................................................... 53
2.2.2 Provedor de hospedagem ............................................................................. 55
2.2.3 Provedor de conteúdo ................................................................................... 56
2.3 CRIMES DE INFORMÁTICA ............................................................................... 57
2.3.1 Conceito .......................................................................................................... 57
2.3.2 Classificação .................................................................................................. 60
2.3.2.1 Crime de informática puro ou próprio ............................................................ 60
2.3.2.2 Crime de informática impuro, impróprio ou comum ....................................... 61
2.3.2.3 Crime de informática misto ............................................................................ 62
2.3.3 Pornografia infanto-juvenil na internet e proteção aos direitos difusos ... 63
2.3.3.1 Pornografia infantil versus pedofilia ............................................................... 64
2.3.3.2 Direitos difusos: proteção à criança e ao adolescente .................................. 67
3 RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET FRENTE À
LEI Nº 11.829 DE 2008 ............................................................................................. 70
3.1 A LEI Nº 11.829 DE 2008 .................................................................................... 70
3.2 RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET ................ 72
3.3 DIREITO COMPARADO ..................................................................................... 87
3.3.1 Estados Unidos .............................................................................................. 89
3.3.2 França.............................................................................................................. 92
3.3.3 Alemanha ........................................................................................................ 96
3.3.4 China ............................................................................................................. 100
3.4 CONVENÇÃO SOBRE CIBERCRIMES DE BUDAPESTE ............................... 103
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 110
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 114
10
INTRODUÇÃO
O século XXI irrompe marcado pela crescente participação da comunicação
telemática em áreas variadas e para diversos fins, sejam estes bancários,
econômicos, propagandísticos, jornalísticos, dentre outros. Como se sabe, um
usuário, por meio de um computador conectado à Internet, pode acessar quaisquer
conteúdos disponibilizados por um provedor de conteúdo ou de hospedagem. Tal
fato explicita a rapidez da comunicação atual, que favorece a globalização e
possibilita que um indivíduo tenha acesso aos mais variados tipos de informação,
desprezando, assim, o limite das fronteiras culturais, econômicas e políticas.
A rede mundial de computadores se demonstrou tão impactante no cotidiano
social que –– assim como as grandes transformações tecnológicas, como o controle
do fogo e as descobertas nucleares –– trouxe em seu bojo benefícios e mazelas. O
advento e evolução da Internet nos proporcionou a troca de informações de maneira
descentralizada e sem censura, e, por outro lado, essa liberalidade também criou um
ambiente favorável à prática de ilícitos, como, por exemplo, a pornografia infantil, a
pedofilia, o racismo (Lei 7.716/89), a apologia e a incitação a crimes contra a vida e
maus-tratos contra os animais (Lei 9.605/98). Dessa forma, há que se discutir as
melhores maneiras de se evitar ou impedir a veiculação, bem como agilizar a
retirada de informações danosas à sociedade veiculadas na rede.
Para esse fim, considerando que os atos praticados pela rede baseiam-se na
existência de informação e na possibilidade de transmiti-la, é inevitável a
ponderação da responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas que criam
informações, que as disponibilizam, que auxiliam a transmissão de tais dados ou
que simplesmente as divulgam. E é justamente nesse campo que cabe a apreciação
da responsabilidade dos provedores de conteúdo, de armazenamento e de acesso à
Internet.
Entretanto, de forma restritiva, este trabalho tem como escopo principal
analisar a responsabilidade dos provedores sob a ótica penal, especificamente
quanto aos tipos voltados à difusão de pornografia infanto-juvenil por meio da rede,
dado o crescente movimento mundial pela tutela dos direitos da criança e do
adolescente. Por óbvio, aqueles que praticam diretamente os crimes definidos no
Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser severamente punidos penalmente
por seus atos delitivos. Todavia, a eficácia imediata do combate a tais condutas tão
11
socialmente reprováveis exige a atuação incisiva e participativa dos provedores de
Internet, seja comunicando à autoridade competente sobre conteúdos suspeitos
encontrados na Internet ou por meio da efetiva retirada de qualquer material de
cunho pornográfico infanto-juvenil.
Portanto, o conteúdo aqui abordado abrange um dos temas mais relevantes
no trato à problemática da pornografia infanto-juvenil em ambiente de rede. Assim,
serão estudadas as hipóteses de responsabilização penal dos provedores de
serviços de Internet com espeque no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e
na Lei nº 11.829/08 que o alterou, na Convenção sobre Cibercrime de Budapeste,
bem como na legislação atual de alguns países e sua repercussão em direito
comparado.
O tema em comento foi escolhido por diversos motivos, tanto em razão de
sua pertinência acadêmica quanto por convicção pessoal. A tutela dos direitos da
criança e do adolescente é fascinante, haja vista tratar de indivíduos frágeis, os
quais, ao mesmo tempo, são de extrema importância para a sociedade, pois
carregam a expectativa de um planeta pautado na sustentabilidade e na justiça
isonômica.
Ainda, o advento da Lei nº 11.829, de 25 de novembro de 2008, que alterou
os artigos do ECA a serem aqui estudados, também foi motivo determinante para a
escolha do tema, pois todo estudante universitário está incumbido de contemplar a
sociedade com o conhecimento apreendido ao longo de sua formação e, por
conseguinte, deve conceber composições acadêmicas de relevante pertinência
social, que questionem, apoiem ou mesmo busquem a modificação de uma
conjuntura vigente.
No que concerne à metodologia adotada, a abordagem foi feita sob a ótica do
método dedutivo, tendo sido utilizada a metodologia individualizada pelo positivismo,
justificada pela preocupação em explorar características lógicas do conhecimento.
Para abordar e desenvolver os aspectos supramencionados, decidiu-se fazê-lo por
meio de pesquisa qualitativa e também interpretação literal, sistemática e teleológica
de diversos instrumentos legais. Em todo caso, adotou-se a consulta à legislação ––
brasileira, estadunidense, francesa, alemã e chinesa –– e a tratados internacionais
pertinentes à proteção aos infantes, à responsabilização de pessoas jurídicas e ao
direito eletrônico, além de referências bibliográficas de livros e artigos em meio
eletrônico sobre os referidos temas, em razão da vasta base de dados de órgãos
12
públicos, jornais de grande veiculação, organizações não governamentais e revistas
jurídicas eletrônicas.
Nesse panorama, iniciamos „o trabalho com as considerações relativas à
responsabilidade penal de forma genérica, conceituando-a, e, logo em seguida,
passamos à abordagem específica de sua aplicação aos entes coletivos, elencandose primariamente breve histórico e conceituação de pessoa jurídica, bem como os
elementos do crime passíveis de aplicação. Ainda, são abordadas as espécies de
sanções aplicáveis. Ao longo de todo o trabalho abarcam-se as opiniões favoráveis
e contrárias à aplicação da responsabilidade penal a entes morais.
No segundo capítulo, inicialmente são destrinchados o conceito de Internet e
a diferenciação dentre os diversos tipos de provedores de serviços voltados à rede
mundial de computadores e, em um segundo momento, percorreremos a
classificação dos crimes de informática, inclusive adentrando ao tema da pornografia
infanto-juvenil e à tutela dos direitos da criança e do adolescente.
Finalmente, como cerne deste trabalho, estudou-se as alterações inseridas no
Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei nº 11.829, de 25 de novembro de
2008, cuidando dos artigos que preveem expressamente a responsabilização dos
provedores de Internet como pessoas jurídicas. Outrossim, com o fito a uma melhor
compreensão acerca da tendência mundial sobre o tema, tratamos de questões
convergentes e divergentes no que diz respeito à legislação de outros países, além,
é claro, da Convenção sobre Cibercrimes de Budapeste, da qual o Brasil ainda não
é signatário, e dos benefícios dessa cooperação internacional contra a difusão da
pornografia infantil.
Por fim, à conclusão, pretende-se aferir se a legislação concernente ao tema,
a qual foi alterada recentemente, corrobora com a responsabilidade penal dos
provedores de serviços de Internet quanto à pornografia infanto-juvenil veiculada à
rede e, em caso afirmativo, se ela assegura a proteção aos direitos de personalidade
da criança e do adolescente brasileiros.
13
1 RESPONSABILIDADE PENAL
Sabe-se que não é pacífica a questão da responsabilização das pessoas
jurídicas no ordenamento jurídico brasileiro. Há diversos autores, como Luiz Vicente
Cernicchiaro (1995) e Ataides Kist (1999), que defendem a impossibilidade de
atribuição de responsabilidade penal a entes coletivos. Entretanto, por meio deste
trabalho, fundamentado em doutrinadores como Fausto Martin de Sanctis (1999) e
Sérgio Salomão Shecaira (2003), pretende-se demonstrar que os grupamentos,
pessoas jurídicas dotadas de autonomia, são aptas a figurarem no polo passivo de
uma ação penal.
Assim, como objetivo principal deste trabalho monográfico, tem-se o estudo
da responsabilidade penal dos provedores de serviços de Internet perante a Lei nº
11.829 de 2008, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para esse fim,
faz-se necessário discorrer, primeiramente, sobre personalidade jurídica e
responsabilidade penal de entes morais.
1.1 CONCEITO
José de Aguiar Dias (1983, p. 3 apud KIST, 1999, p. 17) conceitua
responsabilidade como sendo a “situação de quem, tendo violado uma norma
qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes desta
violação.” Tais consequências são as providências impostas pela autoridade
encarregada. No mesmo sentido, o dicionário da língua portuguesa Michaelis:
Dever jurídico de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre que
estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por lei, e de reparar os
danos causados. [...] Imposição legal ou moral de reparar ou satisfazer
qualquer dano ou perda. [...] R. criminal, Dir: a que decorre de deliberação
consciente ou omissão, sem intenção dolosa, prevendo ou não as
conseqüências lesivas. (MICHAELIS, 1998)
A responsabilidade em si, divide-se em moral e jurídica: a responsabilidade
moral é de foro íntimo e não nos interessa neste estudo; já a responsabilidade
jurídica ressalta os danos que causam perturbação à ordem social, podendo atingir a
coletividade ou o indivíduo, ou ambos. Oportunamente, a responsabilidade jurídica
se divide em civil e penal, sendo esta última o objeto do presente estudo.
14
Dias (1983, p. 7-8 apud KIST, 1999, p. 19) leciona que a responsabilidade
penal tem por pressuposto a violação da norma penal, ou seja, quando determinado
indivíduo incorre em um delito descrito na norma penal (fato típico), por ação ou
omissão, sendo contrário à lei (antijuridicidade), há de ser responsabilizado
penalmente, e, como consequência, o Estado deve aplicar uma punição, ação
repressora e preventiva, àquele delito.
No mesmo sentido conceitua Caio César Neves da Silva (2008, p. 10), para
quem a responsabilidade penal é a “obrigação que alguém tem de arcar com as
consequências jurídicas do crime; é o dever que tem a pessoa de prestar contas de
seu ato.” Ressalta, entretanto, que a responsabilidade penal depende da
imputabilidade do indivíduo, pois não se pode admitir que as consequências do fato
criminoso (responsabilização) recaiam sobre quem não tem a “consciência de sua
antijuricidade e quer executá-lo”.
Cumpre ressaltar que a responsabilidade penal “tem por objeto a lesão ao
bem jurídico, resultando numa contraprestação garantidora da obrigação infracional
cometida” (KIST, 1999, p. 21). Dessa forma, qualquer ação ou omissão criminosa de
pessoa física ou jurídica que venha a “lesar ou expor a perigo bens jurídicos
considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social”
(CAPEZ, 2004, p. 105), sendo tal ação definida pela norma penal como crime
(bastando, conforme as lições de Capez, que preencham os requisitos fato típico e
antijurídico), pode resultar na respectiva responsabilização penal.
Responsabilidade
penal,
dessa
maneira,
nada
mais
é
que
a
responsabilização daquele que comete um delito descrito na norma, cabendo ao
autor a respectiva contraprestação obrigacional definida em lei para a repressão a
sua conduta.
1.2 RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS
Finda a etapa de conceituação da responsabilidade penal, devemos discutir a
sua aplicação às pessoas jurídicas para que, finalmente, possamos estudá-la com
relação os provedores de serviços de Internet quando se tratar de veiculação de
pornografia infanto-juvenil –– especificamente nas hipóteses a serem estudadas.
15
1.2.1 Breves considerações sobre a pessoa jurídica
Para entendermos as razões de tantos posicionamentos divergentes quanto à
responsabilização penal das pessoas jurídicas, inicialmente devemos entender o
funcionamento dos entes coletivos de maneira genérica, abordando, para esse fim,
seu conceito, sua natureza jurídica e, também, sua autonomia jurídica, a qual já foi
conquistada em nosso hodierno ordenamento jurídico nacional, como veremos.
1.2.1.1 Conceito
O instituto da personalidade jurídica surgiu de uma evolução histórica através
do desenvolvimento da sociedade, a qual, em razão de sua complexidade, exigiu
que os indivíduos se organizassem em grupos para a consecução de determinados
fins. Para Caio Mário da Silva Pereira:
A complexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforços de
vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse
social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e a
polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria
pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações
patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação
aos entes abstratos assim gerados. (PEREIRA, 1996, p. 39 apud SANCTIS,
1999, p. 5)
Dessa maneira, o ordenamento legal passou a reconhecer aos entes coletivos
a possibilidade de serem sujeitos de direito, podendo contrair obrigações e
exercerem direitos próprios, assim como o homem. Destarte, as entidades coletivas
passam à condição de pessoa jurídica, o que determina a sua separação de seus
integrantes, ou seja, sua personalidade é distinta da personalidade de seus sócios.
Nesse sentido, segundo os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho:
A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. [...]
Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas
inconfundíveis, independentes entre si. Pessoa jurídica é um expediente do
direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os
homens em sociedade. [...] Tal expediente tem o sentido, bastante preciso,
de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em
geral. (Coelho, 2007, p. 112)
O dicionário Aurélio traz o seguinte conceito de pessoa jurídica:
16
[...] Entidade jurídica resultante dum agrupamento humano organizado, estável, e
que visa a fins de utilidade pública ou privada e é completamente distinta dos
indivíduos que a compõem, sendo capaz de exercer direitos e contrair obrigações,
tais como a União, cada um dos Estados ou Municípios (pessoas jurídicas de direito
público), e as sociedades civis, mercantis, pias, fundações, etc. (pessoas jurídicas
de direito privado [...] (FERREIRA, 1993, p. 421).
Seguindo os preceitos estabelecidos pelo artigo 41 e seguintes do Código
Civil Brasileiro de 2002, são pessoas jurídicas de direito público interno: a União, os
Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias, inclusive as
associações públicas, e demais entidades de caráter público criadas por lei. De
direito público externo são: os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas pelo
Direito Internacional. Pessoas jurídicas de direito privado são as associações, as
sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos, sendo
que as empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se ao
regime jurídico das empresas privadas.
Em síntese, pode-se conceituar pessoa jurídica da seguinte forma: trata-se de
entidade instituída pela evolução jurídica, com integração consistente de pessoas
para a consecução de fins de natureza pública ou privada, com personalidade
diametralmente distinta da personalidade de seus integrantes e provida de
personalidade jurídica comparável à da pessoa natural, com a finalidade de ser
sujeito apto para aquisição de direitos e obrigações por si própria, isto é, é um grupo
de pessoas que se unem para alcançar objetivos comuns, integrando-se à existência
jurídica, tornando-se sujeitos de obrigações e de direitos de forma independente a
seus sócios, visando a realizar fins determinados. Além disso, seu patrimônio não se
confunde com o de seus integrantes. Segundo Kist (1999, p. 6), são conhecidas
como pessoas coletivas ou entes coletivos no direito português, pessoas morais no
direito francês e suíço, e pessoas jurídicas no direito alemão, espanhol e italiano. O
ordenamento jurídico brasileiro, através do Código Civil, tanto o de 1916 como o de
2002, aderiu a esta última qualificação (pessoa jurídica).
1.2.1.2 Natureza jurídica
Grandes divergências doutrinárias concernentes à natureza jurídica das
pessoas jurídicas colocam em discussão a possibilidade de sua responsabilização
civil e penal. Nota-se, dessa maneira, a importância da menção deste assunto, já
17
que a relação entre o Direito e a pessoa jurídica depende fundamentalmente de sua
natureza. Existem diversas teorias que abarcam o tema, das quais algumas se
destacam: a teoria da ficção da pessoa jurídica e as teorias da realidade.
1.2.1.2.1 Teoria da ficção
Segundo a teoria da ficção, a pessoa jurídica é uma ficção legal, uma criação
artificial da lei, apenas um fruto da imaginação, sua existência teria a finalidade
unicamente de facilitar determinadas funções. É traduzido pelo axioma romano
"societas delinquere non potest" (pessoa jurídica não pode cometer delitos) e tem
como principais argumentos a ausência de consciência, vontade e finalidade, a
ausência de culpabilidade, de capacidade para aplicação da pena e de justificativa
para sua imposição.
A teoria da ficção leciona que quem comete o delito não é a pessoa jurídica
por si, mas sim seus diretores, sócios ou funcionários, pois as decisões são tomadas
por seus membros, que são pessoas naturais passíveis de responsabilização por
suas ações e omissões. Ainda, a falta de vontade desses entes impõe que eles não
podem realizar comportamentos dolosos ou culposos, já que só se pode exigir o
dever de cuidado a quem possui alvedrio para escolher entre “prudência e
imprudência, cautela e negligência, acerto ou imperícia” (CARNEIRO, 2008, p. 21).
Consoante as lições de Savigny (1949-1956 apud Rodrigues, 1995, p. 65), não se
poderia responsabilizar as pessoas jurídicas por atos ilícitos de seus membros, já
que tais atos não podem refletir nas corporações criadas para desempenhar funções
lícitas.
Importante ressaltar que as teorias que defendem a irresponsabilidade da
pessoa jurídica incorrem em afronta ao princípio da isonomia, pois, se a pessoa
jurídica tem capacidade para ser sujeito de direitos, deve também ter capacidade
para ser responsabilizada, cível ou penalmente, quanto aos danos causados.
Portanto, a teoria da ficção não se mostra adequada, visto que não permite a
responsabilização da pessoa jurídica, mas unicamente de seus integrantes.
18
1.2.1.2.2 Teoria da realidade jurídica
A teoria da realidade se divide em teoria da realidade objetiva ou orgânica e
teoria da realidade jurídica. Esta, além de ser a mais defendida atualmente, é de
grande valia para o direito contemporâneo.
A teoria da realidade tem como maiores representantes Otto Gierke e
Zitelmann, e, com base em tal dogmática, foi atribuída às pessoas jurídicas a
condição de entes de vontade própria, tornando-as tão pessoas quanto as pessoas
naturais. Mário Chichizola, contrariamente à teoria da ficção proposta por Savigny,
sustenta os seguintes argumentos acerca da admissão da responsabilidade do ente
jurídico:
[...] aqueles que negam a capacidade delitiva das pessoas jurídicas,
afirmam que estas carecem de uma verdadeira e efetiva vontade, a qual
estão impedidos de agir com dolo ou com culpa. A vontade que a lei lhe
atribui, dizem, é simplesmente fictícia; não é senão a vontade de membros
que a compõem. Esta asseveração importa em desconhecer a natureza
jurídica das pessoas de existência ideal, que são pessoas completamente
independentes de seus componentes, que têm vida, patrimônio e vontade
própria, distintos dos seus componentes. Claro está que estas entidades [...]
somente podem atuar por intermédio de seus representantes legais, porém
os atos destas se reputam atos de pessoas jurídicas e não atos individuais
dos representantes. A possibilidade de delinquir das pessoas jurídicas é
uma realidade que não pode ser negada. Frequentemente, [...] temos visto
pessoas de existência ideal participar [sic] na comissão de delitos de
monopólios, contrabando, [...] publicações obscenas, concorrência desleal,
infrações às leis fiscais etc. Nestes casos a sociedade não pode
permanecer inativa e declarar a impunidade das corporações responsáveis,
dizendo apenas, societas delinquere non potest. Esta passividade da
sociedade frente aos fatos delituosos cometidos por pessoas jurídicas é
altamente prejudicial para a defesa social, pois deixa impune fatos
delituosos cometidos por estas entidades. Ao responsabilizar criminalmente
as pessoas jurídicas de existência ideal, não se vulnera o princípio do direito
penal que exige que o condenado seja a mesma pessoa que tem
delinquido. (CHICHIZOLA, p. 682 apud KIST, 1999, p 109-110)
Assim, por meio desta teoria, as pessoas jurídicas desfrutam de condição
similar à das pessoas reais, com existência e vontade própria, com autonomia em
relação a seus integrantes. Clovis Bevilaqua sustenta que:
[...] com a associação, se forma um corpo social dotado de interesses
jurídicos próprios, o qual, do mesmo modo que o indivíduo, deve ser,
juridicamente, reconhecido como existindo realmente, como dotado de
atividade, e não como um ser fictício. (BEVILAQUA, 1980, p. 116 apud
ROCHA, 2003, p. 35)
19
Importante mencionar que a vontade dentro da organização de uma pessoa
jurídica é formada de maneira complexa, ou seja, através da composição das
vontades de seus integrantes. Entretanto, tal composição deve ser entendida como
a vontade da pessoa jurídica, sendo capaz de ação e, consequentemente, de
praticar atos ilícitos. Portanto, reconhecida a sua capacidade delitiva, é passível de
responsabilização penal.
Ainda, a teoria da realidade jurídica ensina que a pessoa jurídica não existe
no mundo naturalístico, mas tão somente no mundo abstrato, isto é, existe dentro do
ordenamento jurídico. Dessa forma, o ente coletivo só existe em decorrência de sua
criação pelo Direito, o qual pode regular as consequências jurídicas de suas
interações no ambiente social.
Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a
disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela
não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos
partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o
sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à
prática de atos jurídicos em geral. (COELHO, 2007, p. 112)
Portanto, infere-se que “as teorias da realidade admitem as pessoas jurídicas
como entidades de existência indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem,
caracterizadas por finalidades específicas” e voltadas a um objetivo social.
(SANCTIS, 1999, p. 8)
1.2.1.3 Autonomia jurídica
Com base na teoria da realidade, é possível afirmar, conforme adotado
atualmente pelo nosso ordenamento jurídico, que uma sociedade tem personalidade
autônoma, tratando-se de sujeito de direito independente de seus integrantes.
A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este
princípio, de suma importância para o regime dos entes morais, também se
aplica à sociedade empresária. Tem ela personalidade jurídica distinta da
de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si.
(COELHO, 2007, p. 112)
Nos dizeres de Giorgi (1913, p. 63-64 apud SANCTIS, 1999, p. 20), “uma
sociedade possui vida diferente de seus membros. De fato, o reconhecimento a um
grupamento de personalidade confere uma vida jurídica diversa”. Destarte, a
20
personificação torna as pessoas jurídicas entidades autônomas, totalmente distintas
de seus integrantes físicos.
Na lição de Fausto Sanctis (1999), as decisões das pessoas jurídicas são
atos próprios, independentes dos atos individuais de seus membros. A separação da
personalidade jurídica das sociedades e a de seus membros gera diversas
consequências a terceiros, sendo duas as mais importantes: uma de ordem material
e outra jurídica. A consequência de ordem material é a independência do patrimônio
da pessoa jurídica. Trata-se dos bens e das obrigações da pessoa jurídica. A outra
consequência é a independência jurídica a qual, por sua vez, permite que as
sociedades se façam representar em juízo. Dessa forma, a pessoa jurídica poderá
ser autora ou ré em ações judiciais, devendo apenas utilizar a figura de uma pessoa
física para a sua representação legal.
Em síntese, conforme o ordenamento jurídico brasileiro vigente, a autonomia
dos entes coletivos é claramente aceita nos ramos cível e administrativo. Por outro
lado, a doutrina penal ainda não é uniforme quanto ao assunto. Nossa posição é a
de que a dogmática criminal não pode permanecer imutável e retrógrada, devendo
ela também aceitar a autonomia dos entes coletivos e, dessa forma, atribuir-lhes a
devida responsabilização penal pela prática de atos ilícitos.
1.2.2 Aspectos penais
Para se verificar a possibilidade e a viabilidade da aplicação do instituto da
responsabilidade penal às pessoas jurídicas, é imperioso discorrer sobre os
elementos do fato típico com ênfase na prática ilícita conduzida por um ente coletivo,
bem como analisar sua imputabilidade e as hipóteses de excludentes de ilicitude ou
culpabilidade do ente moral sucintamente.
Outrossim, há diversas sanções penais positivadas em nosso ordenamento
jurídico, no entanto, nem todas se prestam à aplicação às pessoas jurídicas. Assim,
também entende-se necessária breve consideração quanto as modalidades de
penas adequadas a essa finalidade.
21
1.2.2.1 Elementos do fato típico praticado por uma pessoa jurídica
Com o escopo de aprofundar o entendimento sobre a responsabilidade penal,
notadamente a possibilidade de sua aplicação às pessoas jurídicas, é mister
perpassar os elementos que constituem o crime praticado por um ente coletivo, a
saber: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.
1.2.2.1.1 Conduta
O doutrinador Fernando Capez (2009, p. 117), conceituando conduta no
âmbito penal, assevera que “conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão
humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica
ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como
crime”.
Este conceito carrega consigo os elementos da conduta, sendo eles: a
vontade, a finalidade, a exteriorização e a consciência. Conforme esse autor,
somente os seres humanos são dotados de “razão e vontade” e, por conseguinte,
são os agentes da conduta típica. Por outro lado, ele compactua com a ideia de
responsabilização da pessoa jurídica em determinados casos, mencionando atos
cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambiente. Assim,
a responsabilização só pode ocorrer se presentes os elementos da conduta
mencionados, cabendo-nos somente a análise da vontade e da liberdade
psicológica.
Nesse sentido, há divergência entre os doutrinadores quanto à atribuição de
vontade e liberdade psicológica para agir aos entes coletivos. Alguns argumentam
que é perfeitamente possível a manifestação da pessoa jurídica de forma
independente de seus membros, outros, ao contrário, só aceitam a manifestação de
vontade dos próprios membros, sendo tais elementos da conduta exclusivos de
seres humanos. Entretanto, é mister notar que um grupo age de forma distinta de
como seus membros agiriam individualmente. Assim é o posicionamento de Freud
(1976, p. 7 apud SANCTIS, 1999, p. 81), que, em 1921, afirmou que “a característica
mais notável em um grupo psicológico é que, independentemente dos membros que
22
o compõem, estes sentem, agem e pensam de maneira muito diferente daquela pela
qual cada um sentiria, agiria e pensaria individualmente”.
Embora parte dos autores considere, como se disse, que os atributos de
vontade e liberdade psíquica são próprios dos seres humanos, deve-se
demonstrar exatamente o contrário, isto é, que um ente coletivo pode
possuir vontade, comparável à das pessoas físicas, sendo capaz, como
estas, de realizar, também sob o aspecto do direito penal, idênticos atos,
ilícitos ou não. (SANCTIS, 1999, p. 81)
Observe-se que, se inexistentes os elementos da conduta vontade e liberdade
psicológica, não há que se falar em responsabilidade, pois constituem os seus
fundamentos basilares. Dessa forma, o que se pretende não é a negação da
vontade como fundamento da imputação, o que se quer provar é a possibilidade de
atribuição de vontade aos entes coletivos. Pontes de Miranda (1962) afirma que a
responsabilidade pelos atos dos órgãos é do próprio ente, já que, em tais atos, a
vontade é da pessoa jurídica, por ato próprio, visto que os atos dos órgãos ou
membros são seus.
Por outro lado, a exigência do requisito vontade não quer dizer,
necessariamente, que somente um comportamento positivo dos órgãos do ente
coletivo poderá ensejar a responsabilidade penal do grupamento. De acordo com
Venandet (apud SANCTIS, 1999, p. 85), em certos casos, uma atitude passiva é
suficiente para atribuição de responsabilidade penal à pessoa jurídica. Nesse
contexto, as lições de Fernando Capez e Fabbrini Mirabete elencam duas formas de
conduta, a comissiva e a omissiva. A primeira é um “comportamento positivo,
movimentação corpórea, facere”, ou seja, a subsunção jurídica a um fato descrito
pela norma como delituoso. A segunda forma de conduta (omissiva) é, por outro
lado, um “comportamento negativo, abstenção de movimento, non facere” (CAPEZ,
2009, p. 141). A responsabilidade da pessoa coletiva poderá ser caracterizada por
meio de ação ou omissão do representante, podendo o elemento subjetivo ser tanto
por dolo como por negligência.
Existem normas jurídicas que ordenam a prática de ações para a produção
de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados indesejáveis
socialmente. Assim, quando a norma impõe a realização de uma conduta
positiva, a omissão dessa imposição legal gera a lesão da norma
mandamental. Logo a norma é lesionada mediante a omissão da conduta
ordenada. (CAPEZ, 2009, p. 141)
23
Consoante o mesmo autor, em regra, os tipos penais descrevem ações; são
os tipos comissivos. Entretanto, quando o ordenamento impõe determinada conduta
positiva, a não realização desta ação caracteriza a omissão. Esta, por sua vez, é
classificada em omissão própria (pura ou simples) e omissão imprópria (comissivo
por omissão ou omissivo qualificado), segundo a definição de Jescheck (apud
GRECO, 2008, p. 230).
Os crimes omissivos próprios (puros ou simples), consoante as lições de
Mirabete:
[...] são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de
não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da
norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico.
Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir.
(MIRABETE, 1994, p. 124 apud GRECO, 2008, p. 230)
Nessa hipótese, segundo Greco (2008), o ordenamento jurídico estabelece
expressamente a conduta típica, bastando, para configurá-la, que o agente deixe de
praticar as condutas que previamente lhe são impostas pelos tipos penais. Dessa
forma, “o omitente só praticará crime se houver tipo incriminador descrevendo a
omissão como infração formal ou de mera conduta” (CAPEZ, 2009, p. 144).
Já os tipos omissivos impróprios (comissivos por omissão ou omissivos
qualificados) configuram hipóteses híbridas, as quais necessitam do preenchimento
de dois fatores: a ausência de ação efetiva (omissão) e a expectativa e exigência de
atuação (dever legal de ação). O crime omissivo impróprio não é totalmente
comissivo nem omissivo, há um dever jurídico que funciona como elemento
normativo. Nesse sentido, Mirabete (2006) assevera que o dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Observe-se que, em obediência ao princípio da reserva legal, as hipóteses
mencionadas por Mirabete, nas quais o omitente deveria agir para evitar o resultado,
estão previstas expressamente nos termos do art. 13, §2º, do Código Penal
Brasileiro. Segundo Rogério Greco (2008, p. 151), para que se possa falar em crime
omissivo impróprio, é preciso que o agente se encontre em uma das posições
supracitadas.
24
Portanto, consoante o mesmo autor (2008, p. 231-232), a diferença
fundamental entre crime omissivo próprio e impróprio está na previsão legal, pois, no
primeiro, há tipificação expressa da conduta imposta ao agente; já no delito omissivo
impróprio, considerado um tipo aberto, não há essa prévia definição típica, fazendose necessário que o magistrado adeque a posição de garantidor do agente aos fatos
ocorridos.
Yves Sexer nos traz um exemplo útil de um caso de responsabilidade penal
atribuível a uma pessoa jurídica pela prática de um ilícito cometido na forma de
conduta omissiva, senão vejamos:
Se num hospital, onde ocorrer um parto, a equipe médica resolve fazer uma
cesariana para salvar a vida da criança e, para tanto, é necessário fazer o
deslocamento para a sala operatória localizada em andar diverso. A criança
vem a morrer devido à demora no atendimento provocado pela espera do
elevador, com tráfego intenso e habitual. Pela falha de organização do
estabelecimento hospitalar, será possível responsabilizar o hospital, sem
que se tenha identificado um indivíduo em particular. (SEXER, 1996, p. 46
apud SANCTIS, 1999, p. 91)
Também outros autores admitem a responsabilidade penal de pessoas
jurídicas em razão de sua omissão. Marini Claudia Ísola defende que, caso um
provedor de hospedagem tenha ciência comprovada de determinado conteúdo
prejudicial de um site hospedado em seus domínios, deverá interromper a
publicação daquela página, sob pena de ser responsabilizado civil ou penalmente
por cumplicidade oriunda de sua omissão.
Ainda, a doutrina de Capez estabelece os requisitos para a configuração de
um ilícito praticado por meio da omissão, são eles:
O conhecimento da situação típica; consciência, por parte do omitente, de
seu poder de ação para execução da ação omitida (é o chamado dolo da
omissão, em analogia ao dolo da ação); possibilidade real, física, de levar a
efeito a ação exigida. Se o obrigado não estiver em condições de na
situação levar a efeito essa tarefa, poderá servir-se de um terceiro, também
obrigado, ou não, a cumpri-la. (CAPEZ, 2009, p. 145)
Por sua vez, os órgãos ou representantes dos entes coletivos, ao agirem
contrariamente à lei penal, podem ser considerados coautores ou partícipes, ou,
ainda, “a responsabilidade penal dos grupamentos pode-se dar de maneira
autônoma, independentemente dos atos de seus integrantes, em especial no caso
de crimes omissivos” (SANCTIS, 1999, p. 90). Dessa forma, os órgãos ou
representantes poderão incorrer em uma infração penal sem que se possa descobrir
25
o papel realizado por cada um de seus integrantes. Quando este fenômeno ocorre,
apesar de os integrantes da pessoa jurídica terem concorrido para a consecução do
ilícito, a responsabilidade penal deve ser atribuída somente ao ente coletivo.
Em síntese, portanto, não obstante as diversas correntes doutrinárias
contrárias à atribuição de responsabilidade penal aos entes coletivos, verificamos a
possibilidade de atribuição da conduta tipificada em lei a uma pessoa jurídica, por
dolo ou culpa, mesmo que a prática se dê pela forma omissiva. Posteriormente, ao
tratarmos
acerca
da
responsabilidade
penal
dos provedores
de
Internet,
abordaremos com mais afinco a forma omissiva de conduta elencada pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente.
1.2.2.1.2 Nexo causal
Consoante os preceitos estabelecidos por Fernando Capez (2009, p. 157),
nexo causal “é o elo de ligação [sic] concreto, físico, material e natural que se
estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é
possível dizer se aquele deu ou não causa a este.”
O nexo causal tem como objetivo verificar a ligação entre a conduta,
comissiva ou omissiva, e o respectivo resultado. Dessa forma, o agente que, através
de sua conduta, deu causa a determinado resultado lesivo a outrem deve ser
responsabilizado. Consoante os ensinamentos de Fausto Sanctis (1999, p. 91), temse que a causalidade e o resultado, unidos à conduta, perfazem o tipo penal.
Para se apontar o nexo causal, a teoria adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro é a teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non, por
meio dela, instituiu-se que:
[...] toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente,
tiver contribuído para a produção do resultado deve ser considerada sua
causa. Tudo aquilo que, excluído da cadeia de causalidade, ocasionar a
eliminação do resultado deve ser tido como sua causa, pouco importando
se, isoladamente, tinha ou não idoneidade para produzi-lo. [...] não existe
qualquer distinção entre causa, concausa, ocasião e outras. (CAPEZ, 2009,
p.158)
Para se verificar se determinada condição é causa do resultado, Fragoso
(1980, p.167 apud SANCTIS, 1999, p. 92) sugere um processo hipotético de
eliminação. Por meio dele, é possível verificar cada condicionante separadamente,
26
sendo que, aquelas que não possam ser suprimidas sem alterar o resultado, devem
ser consideradas causas do fato. Fernando Capez (2009, p.157) menciona o critério
da eliminação hipotética que, fundamentalmente, é o mesmo instrumento, buscando
a constatação da relação entre a conduta e o resultado, a causa e o respectivo
efeito. Assim sendo, todo e qualquer acontecimento que colaborar para a ocorrência
do delito deve ser considerado causa, em outras palavras, “a causa deve ser [...]
bastante e suficiente, segundo as leis naturais, à produção de um resultado ou à
potencial realização do evento” (SANCTIS, 1999, p. 92).
Observe-se que, muitas vezes, consoante Sanctis (1999, p. 93), o nexo
causal não é de fácil constatação. A sua verificação é ainda mais difícil quando não
há um resultado corporificado, convertendo-se em um conceito cada vez mais
normativo e abstrato que busca frequentemente proteger direitos difusos.
Ainda, consoante as lições de Capez (2009, p.157-158), não basta o mero
nexo causal, é necessário também que haja o nexo normativo, ou seja, para que a
conduta se enquadre a um tipo penal, é imprescindível que seja praticado em uma
das formas previstas pelos incisos do artigo 18 do Código Penal Brasileiro, a saber:
forma dolosa, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; ou
forma culposa, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. Assim, qualquer agente, pessoa física ou jurídica, que, por
meio de sua conduta, gere um resultado, só será penalmente responsabilizado se o
praticou com dolo ou culpa. Caso contrário, o fato será considerado atípico.
Nesse diapasão, é imperioso elencar a funcionalidade do nexo causal quanto
às formas típicas dolosas ou culposas. Como veremos, nem sempre o nexo causal
precisa ser verificado para que a responsabilidade penal e, consequentemente, a
respectiva sanção, seja aplicada. A doutrina de Capez (2009, p. 160-161),
analisando o nexo causal nos diversos crimes, dispõe da seguinte maneira:
a) Crimes de mera conduta: não há nexo causal pelo mesmo motivo;
b) Crimes formais: o resultado naturalístico é irrelevante para a consumação do
tipo penal, portanto, o nexo causal não tem qualquer valia;
c) Crimes materiais: o nexo causal deve ser considerado, pois há resultado
naturalístico;
d) Crimes omissivos próprios: não há resultado naturalístico, bastando, para
sua configuração, a subsunção ao tipo legal, portanto desconsidera-se o nexo
causal;
27
e) Crimes omissivos impróprios:
“não há nexo causal físico, pois a omissão é um nada e o nada não causa
coisa alguma. Entretanto, para fins de responsabilização penal, por uma
ficção jurídica, a lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado
naturalístico sempre que estiver presente o dever jurídico de agir, de modo
que, havendo dolo ou culpa, responderá pelo evento.” (CAPEZ, 2009, p.
161)
Nesta última hipótese –– nexo causal nos crimes omissivos impróprios ––,
consoante o mesmo doutrinador, apesar de o omitente não ter dado causa ao
resultado, deverá ser responsabilizado penalmente “sempre que, no caso concreto,
estiver presente o dever jurídico de agir. Ausente este, não comete crime algum”
(CAPEZ, 2009, p. 161). Ainda, quanto ao posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, este dispõe de jurisprudência no sentido de que:
[...] A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas
jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia,
para impedir o resultado. (RHC 63428, Relator(a): Min. CARLOS MADEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/1985, DJ 14-11-1985 PP-20567
EMENT VOL-01400-01 PP-00083)
Portanto, de acordo com Sanctis (1999, p.92), o omitente não pode ser
considerado a causa do resultado, pois, abstratamente, a abstenção não pode ter
como consequência um resultado. Dessa maneira, em vista da inexistência do nexo
causal, deve-se punir o delinquente, pessoa física ou jurídica, em razão de seu
dever legal de impedir o resultado e, podendo, não o fez, tornando-se responsável
pelo resultado.
Em vista do exposto, entendemos que as pessoas jurídicas agem por meio de
seus membros, órgãos ou representantes legais, e quando qualquer destes incorre
na prática de uma infração penal, seja por ação ou omissão, em nome do ente
coletivo:
[...] deve-se, da mesma forma que se procede com relação ás pessoas
físicas, indagar-se, mentalmente, se a ação, ou a omissão, acarretou o
resultado, ainda que potencial, violando, assim, o bem jurídico tutelado. Em
caso de resposta afirmativa, conclui-se que houve o indispensável nexo de
causalidade, e, portanto, vislumbra-se a ocorrência do tipo penal.
(SANCTIS, 1999, p. 92)
Assim, por todo o disposto, temos que o juiz deve analisar em cada caso
concreto a relação de causalidade, ou seja, incumbe à autoridade judiciária, na
apuração dos fatos, verificar se há uma relação racional entre o resultado produzido
28
e a conduta realizada, seja ela comissiva ou omissiva, utilizando-se para isso do
princípio do livre convencimento motivado do juiz, de forma a preencher
fundamentadamente o requisito do nexo causal para a configuração da
responsabilidade penal, podendo, do mesmo modo, desconsiderar o requisito em
comento quando o caso fático envolver práticas omissivas que não gerem resultado
naturalístico ou que tenham como escopo a proteção a direitos difusos 1.
1.2.2.1.3 Resultado
O resultado, segundo um conceito naturalístico, é “a modificação do mundo
exterior provocado pelo comportamento humano voluntário” (MIRABETE, 2006, p.
97). Assevera Fragoso (1980, p. 170 apud MIRABETE, 2006, p. 97) que este
aspecto penal é “o efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o
fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do
agente e a ele ligado por relação de causalidade”.
Por outro lado, a dificuldade de se verificar o resultado faz com que a reforma
de ordenamentos jurídicos primem pela inovação por meio da criação de delitos
formais2, de mera conduta3 ou de perigo abstrato4, bem como a criação de “bens
jurídicos novos, de caráter difuso, embora os ofendidos não sejam perfeitamente
caracterizáveis”. Dessa forma, o direito penal brasileiro passou a prever certas
hipóteses em que não há a modificação do mundo exterior, bastando “a prova da
realização da ação incriminada” (SANCTIS, 1999, p. 91-94).
1
Cf. Capítulo 2, seção 2.3.3.2 Direitos difusos: proteção à criança e ao adolescente.
“No crime formal não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o
resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, havendo
separação lógica e não cronológica entre a conduta e o resultado”. (MIRABETE, 2006, p. 123)
3
“Nos crimes de mera conduta (ou de simples atividade) a lei não exige qualquer resultado
naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente. Não sendo relevante o resultado
material, há uma ofensa (de dano ou de perigo) presumida pela lei diante da prática da conduta.”
(MIRABETE, 2006, p. 124)
4
Crimes de dano e de perigo: consoante a doutrina de Mirabete (2006, p. 124), os crimes de dano se
consumam com a efetiva lesão ao bem protegido. Já nos crimes de perigo, o delito se consuma com
o simples perigo criado para o bem jurídico, podendo ser individual ou coletivo. Ainda, a lei faz a
distinção, em certos casos, de crimes de perigo concreto e abstrato: no primeiro é necessário
comprovar o perigo criado pela conduta do agente; já no delito de perigo abstrato, não se faz
necessária tal comprovação, bastando, para tanto, que se configure a ação ou omissão do agente.
“Ao contrário dos crimes de perigo concreto, em que o resultado se dá com a demonstração da
produção de uma situação de perigo para o bem jurídico protegido, para os de perigo abstrato ou de
mera atividade a prova do resultado exige a demonstração da ação típica em si mesma.” (SANCTIS,
1999, p. 94)
2
29
[...] o estabelecimento de delitos, cujo resultado é presumido, prende-se ao
fato de se pretender conferir eficácia preventiva ao direito, já que até agora
tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas se valem do fato da
grande dificuldade de comprovação dos crimes materiais para a sua
atuação irresponsável. (SANCTIS, 1999, p. 96)
Entretanto, deve-se observar que, ao mesmo tempo em que a norma penal
passa a abranger tipos penais que prescindem de resultado, ela estabelece no art.
13 do Código Penal Brasileiro que a existência do crime depende do resultado,
senão vejamos: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual
o resultado não teria ocorrido”.
Dessa forma, deve-se buscar um conceito jurídico ou normativo de
resultado, evitando-se a incompatibilidade absoluta entre os dispositivos
que descrevem comportamentos que não provocam a modificação no
mundo exterior e o disposto no art. 13. Assim, resultado deve ser entendido
como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal.
Como todos os crimes ocasionam lesão ou, ao menos, perigo ao bem
jurídico tutelado, harmonizam-se os dispositivos legais. (MIRABETE, 2006,
p. 97)
Portanto, o ordenamento pátrio aceita tanto hipóteses de delitos que
preenchem o requisito resultado quanto hipóteses em que a verificação da conduta,
por si mesma, é suficiente para a configuração do tipo penal. Nesta segunda
proposição, inexiste um resultado concreto de lesão a um bem jurídico e, deste
modo, classificam-se como tal todos os delitos que não constituam infrações de
resultado.
No que diz respeito às pessoas jurídicas, consoante os ensinamentos de
Fausto Sanctis (1999, p. 96), o poder econômico e a sua facilidade de agir por meio
da personalidade jurídica têm permitido que permaneçam à “margem das normas
legais, pelo estabelecimento de princípios defasados, não sendo jamais intimidados
com a punição de um preposto ou de um eventual responsável”.
Assim, através do alargamento do rol dos delitos de perigo abstrato ou de
mera conduta pretende-se a responsabilização criminal das pessoas individuais e
dos entes coletivos quando incorrem em determinados tipos penais de difícil
comprovação da criação de um perigo ou de um dano efetivo.
30
1.2.2.1.4 Tipicidade
Como já vimos, o fato típico é composto pela conduta do agente, sendo ela
comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa; pelo resultado; bem como pelo nexo
causal entre a conduta e o resultado. Também vimos que estes dois últimos
elementos do fato típico –– resultado e nexo causal –– podem ser desconsiderados
quando se tratar de delito de mera conduta ou delito de perigo. Entretanto, tais
elementos constitutivos do fato típico não são suficientes para configurar a
responsabilidade do agente, “é preciso que a conduta também se amolde, subsumase a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo” (GRECO, 2008, p.
156). Este fenômeno de subsunção da conduta ao tipo penal é denominado
tipicidade e, para entendê-la, primeiramente devemos apreender o conceito de tipo.
Mirabete (2006, p. 102), de forma abreviada, define tipo como sendo a
“descrição abstrata da ação proibida ou da ação permitida”; para Bitencourt (1997, p.
83 apud KIST, 1999, p. 93), trata-se da “expressão concreta dos específicos bens
jurídicos amparados pela lei penal”; Luisi (1987, p. 13-43 apud KIST, 1999, p. 92)
afirma que o tipo é a descrição abstrata de um fato real que a lei proíbe, devendo o
tipo penal ser considerado o modelo, o esquema conceitual da ação ou da omissão
vedada, dolosa ou culposa; Zaffaroni (1996, p. 371 apud GRECO, 2008, p. 155)
preconiza o tipo penal como “um instrumento legal, logicamente necessário e de
natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de
condutas humanas penalmente relevantes.” Por fim, Rogério Greco define tipo de
forma exímia:
Por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, o legislador, quando
quer impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve,
obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito
descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger
determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do
direito, surge o chamado tipo penal. (GRECO, 2008, p. 155)
Por sua vez, entendido o conceito de tipo penal, necessário se faz
compreender o conceito de tipicidade para só então aplicarmos tal instituto às
pessoas jurídicas.
Consoante o doutrinador Bitencourt (1997, p. 83 apud KIST, 1999, p. 93), a
tipicidade nada mais é que “a subsunção ou adequação do fato ao modelo previsto
31
no tipo legal”; para Fernando Capez (2009, p. 190) trata-se da “subsunção,
justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma
conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo penal)”;
em complementação a esses conceitos, Mirabete (2006, p. 102) assevera que “é
indispensável para a existência da tipicidade que não só o fato, objetivamente
considerado, mas também sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se
subsumam a ele”. Devemos ressaltar que a tipicidade é o indício da antijuridicidade
do fato, sendo que essa presunção de antijuridicidade só cessará diante da
configuração de uma causa que a exclua, haja vista que, não havendo a
antijuridicidade, não há que se falar em crime. Em síntese, portanto, pode-se afirmar
que a tipicidade consiste na correspondência entre a conduta da vida real e o tipo
legal de crime definido na lei penal.
Não obstante a positivação dos tipos penais, a sistematização da lei penal,
em regra, é baseada na ação humana e não somente na lesão a um bem
juridicamente protegido. Dessa maneira, para a responsabilização penal das
pessoas jurídicas, necessário se faz que o ordenamento jurídico penal pátrio seja
alterado com a finalidade de abarcar o referido instituto de forma mais abrangente.
Fausto Sanctis (1999, p. 100-101) propõe a previsão da responsabilidade
penal dos entes coletivos na parte geral do Código Penal Brasileiro. Para ele, essa
alteração seria suficiente e faria com que o legislador ordinário, ao estabelecer
determinado dispositivo penal, não precisasse mais especificar se ele é aplicável às
pessoas jurídicas.
Há opiniões diversas quanto à normatização da responsabilidade penal da
pessoa jurídica, ressalte-se a posição de Hubert Seillan (1994, p. 211 apud
SANCTIS, 1999, p. 101), que sustenta a previsão do referido instituto através de um
texto especial de incriminação explícito. Em uma posição intermediária encontra-se
a doutrina de Hassemer e Muñoz Conde, para eles:
[...] a criminalidade de perigo implica uma tipicidade específica para a
pessoa jurídica. A previsão legal explícita de algumas condutas possibilitam
[sic] a proteção ao bem jurídico, representado não só pelos bens individuais
mas também pelos bens difusos e coletivos, este, atualmente, objeto de
preocupação mais intensa. (HASSEMER; CONDE, 1995, p. 54 apud
SANCTIS, 1999, p. 101)
Tal divergência é sobremaneira importante, já que “a adequação da conduta
do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade
32
formal ou legal”, sendo que tal adequação deve ser plena, pois, caso contrário, o
fato deverá ser considerado formalmente atípico (GREGO, 2008, p. 156).
Deve-se ressaltar que a posição sustentada por Fausto Sanctis é de grande
valia, pois proporcionaria a aplicabilidade do instituto da responsabilidade penal aos
entes coletivos a todo o ordenamento penal e, desse modo, devemos concordar com
tal proposição:
[...] entendo desnecessária a previsão específica, bastando ao juiz verificar
se estão presentes os elementos integradores da infração criminal, caso em
que a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada. [...] pequenas alterações
da parte geral do Código Penal serão indispensáveis para o engajamento
desse tipo de responsabilidade. [...] A tarefa de adequação perfeita do fato
concreto à descrição contida na lei demanda, assim, uma sistematização
que não requer mais do que a simples previsão da responsabilidade penal
dos entes coletivos. (SANCTIS, 1999, p. 101)
Devemos, ainda, adotando a lição de Sanctis (1999, p. 99), elencar duas
razões para a tipificação da responsabilização penal da pessoa jurídica de forma
genérica no Código Penal Brasileiro. Primeiramente, a Constituição Federal de 1988
não limitou as hipóteses de crimes pelos quais entes coletivos podem ser
responsabilizados penalmente, estabelecendo, apenas, que as punições serão
rigorosas em casos de crimes ambientais e econômico-financeiros. Em segundo, tal
é o movimento experimentado pela evolução do direito nos diversos países, não
podendo nosso ordenamento pátrio se tornar obsoleto perante os demais
ordenamentos vigentes em outros Estados. Como exemplo, temos o Código Penal
francês que já tipificou diversas condutas atribuíveis à pessoa moral, ou pessoa
jurídica, refletindo ora a proteção específica a bens jurídicos individuais –– como o
atentado à vida privada, a corrupção ativa, a denunciação caluniosa, a extorsão, as
fraudes informáticas que atentem contra os direitos da pessoa –– ora a proteção a
bens jurídicos coletivos ou difusos –– como, por exemplo, o atentado contra a
defesa nacional, o atentado contra interesses fundamentais da nação, a condição de
trabalho contra a dignidade humana, os crimes contra a humanidade, a espionagem,
a pesquisa biomédica ilegal, o terrorismo etc.
Diante de todo o exposto, temos que a tipicidade, como subsunção do fato
real ao modelo previsto no tipo legal, é requisito que deve ter aplicabilidade também
para as condutas típicas praticadas por pessoas jurídicas e, para tanto, são
imprescindíveis
alterações
em
nosso
ordenamento
pátrio
para
incluir
responsabilidade penal dos entes jurídicos de maneira abrangente no direito penal.
a
33
1.2.2.2 Excludentes
Seguindo-se as lições dos renomados doutrinadores Damásio de Jesus
(1994, p. 94 apud GRECO, 2010, p. 140-141), Fabbrini Mirabete (2006, p. 84-85),
Celso Delmanto (1986, p. 18-19 apud GRECO, 2010, p. 140-141) e Fernando Capez
(2009, p. 113-115), sob o aspecto analítico, para que exista um crime, é necessário
que ele preencha as seguintes características:
a) Tipicidade: a conduta deve estar descrita na lei como infração penal;
b) Antijuridicidade: o fato deve ser ilícito, ou melhor, “contrário ao direito por
não estar protegido por causa que exclua sua injuridicidade” (MIRABETE,
2006, p. 84).
[...] para a existência do ilícito penal é necessário que a conduta típica seja,
também, antijurídica. [...] Existem, entretanto, na lei penal ou no
ordenamento jurídico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do
fato típico. Por essa razão, diz-se que a tipicidade é o indício da
antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que elimine sua
ilicitude. [...] A antijuridicidade, como elemento na análise conceitual do
crime, assume, portanto, o significado de „ausência de causas excludentes
de ilicitude‟. (MIRABETE, 2006, p. 167)
Para entender o que são as excludentes de ilicitude, primeiramente devemos
entender o que vem a ser a antijuridicidade. Para Rogério Greco (2008, p. 143), “a
ilicitude, expressão sinônima de antijuridicidade, é aquela relação de contrariedade,
de antagonismo, que se estabelece entre a conduta5 do agente e o ordenamento
jurídico”, ou seja, é a contradição entre uma conduta típica e o ordenamento jurídico.
Nesse ínterim, segundo Fabbrini Mirabete, existem duas variações de tipo
penal, os tipos incriminadores –– os quais descrevem as condutas proibidas –– e os
tipos permissivos ou justificadores –– estes descrevem as condutas permissivas. Os
tipos incriminadores, conforme os preceitos elencados por Francisco de Assis
Toledo (1986, p. 78), são tipos legais de crime, podendo ser criados somente pelo
legislador; já os tipos permissivos são constituídos de causas de justificação ou de
exclusão de ilicitude ou antijuridicidade. Dessa forma, temos que todo fato
penalmente ilícito é típico. “Se não fosse, nem existiria preocupação em aferir sua
5
Cf. Capítulo 1, seção 1.2.2.1.1 Conduta.
34
ilicitude” (CAPEZ, 2009, p. 272). Por outro lado, nem todo fato típico é
necessariamente ilícito, ante a ocorrência de causas excludentes.
Consoante a doutrina de Rogério Greco (2008, p. 22), as normas penais não
incriminadoras (permissivas ou justificadoras) possuem, dentre outras, as seguintes
finalidades: afastar a ilicitude (antijuridicidade) de determinadas condutas e eliminar
a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena.
Diante desse contexto elucidativo sobre as excludentes, devemos verificar a
aplicação dos institutos da exclusão da ilicitude ou antijuridicidade e eliminação da
culpabilidade quanto às ações e omissões praticadas por pessoas jurídicas.
Fausto Sanctis entende ser possível, no direito brasileiro, em casos
excepcionais, admitirem-se as hipóteses de excludentes de antijuridicidade as quais
ocorrerão sempre que a ação ou omissão típica do ente coletivo se realizar para a
proteção de valores protegidos pelo tipo penal. Portanto, pode-se, perfeitamente
invocar:
[...] legítima defesa (defesa do patrimônio contra agressão), do estado de
necessidade (deixar de pagar tributos, por enfrentar violenta crise, não
provocada voluntariamente), do exercício regular de direito (defesa em
esbulho possessório recente). (SANCTIS, 1999, p. 102-103)
Da
mesma
forma,
segundo
o
referido
autor,
devem-se
admitir
excepcionalmente as hipóteses de excludentes de culpabilidade ao ente coletivo,
podendo este alegar erro de tipo ou de proibição em razão da inexistência de
possibilidade do conhecimento do ilícito (desconhecimento inescusável da lei e
acreditar autorizada a alienar mercadorias recebidas por engano); ou coação moral
irresistível em razão da inexigibilidade de conduta diversa (pessoa ameaça explodir
empresa caso esta não entregue bem recebido em alienação fiduciária).
Esta discussão é demasiadamente relevante para a responsabilização de
pessoas jurídicas de forma genérica no ordenamento jurídico brasileiro, entretanto,
não sendo este o foco deste trabalho monográfico, é suficiente indagar sobre a
possível aplicação de tais institutos, não necessitando expor opiniões rígidas sobre o
tema.
35
1.2.2.3 Imputabilidade
Segundo os ensinamentos de Fernando Capez (2009, p. 310-311), a
imputabilidade “é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento”. Portanto, esse instituto apresenta “um
aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que
é a faculdade de controlar e comandar a própria vontade”.
Como já tratado anteriormente em conduta6, apesar da divergência
doutrinária, devemos considerar relevantes as posições de Pontes de Miranda
(1962) e Sanctis (1999) as quais elencam a possibilidade de atos dotados de
vontade serem praticados pela própria pessoa jurídica, ainda que só possam agir
por meio de seus representantes. Todavia, primeiramente, pretende-se demonstrar
que, mesmo sem a configuração de vontade, os entes morais podem figurar como
agentes de atos ilícitos, senão vejamos.
Rememorando as hipóteses de crimes omissivos próprios –– consumam-se
com a simples omissão, não havendo previsão ou exigência de resultado
naturalístico, são os crimes formais, de perigo ou de mera conduta ––, basta uma
conduta negativa para a configuração do tipo penal, abstendo-se o agente de fazer o
que a lei determina, independentemente de ter sido praticado com dolo ou culpa.
Nesse sentido, leciona Mirabete que os crimes omissivos próprios:
[...] são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de
não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da
norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico.
Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir.
(MIRABETE, 1994, p. 124 apud GRECO, 2008, p. 230)
Portanto, na omissão própria é prescindível qualquer consideração quanto à
vontade do agente, pois independe se praticou o ato na forma dolosa ou culposa,
haja vista que a mera subsunção ao tipo penal é suficiente para a aplicação da pena
estabelecida em lei. Assim, fica demonstrada a existência de hipóteses em que,
além do nexo causal e do resultado naturalístico, também a vontade deve ser
6
Cf. Capítulo 1, seção 1.2.2.1.1 Conduta.
36
desconsiderada para a configuração do delito7. Deste modo, o argumento de
ausência de aspecto volitivo do ente coletivo não corrobora com a teoria contrária à
aplicação da responsabilidade penal às pessoas jurídicas.
Na verdade, as pessoas jurídicas são, sim, dotadas de volição, contudo, ela é
resultado de uma composição complexa da aspiração de seus membros e órgãos,
os quais, por sua vez, só perfazem suas ações por meio da vontade do ente
coletivo. Ademais, a autonomia jurídica confere distinção entre os integrantes e a
pessoa jurídica propriamente dita, possibilitando a imputação penal de forma
independente.
No que diz respeito à imputação penal autônoma do ente coletivo, há certa
divergência no campo doutrinário: uma corrente defende a responsabilização penal
cumulativa do ente e seus integrantes; a outra endossa a responsabilidade penal
autônoma, independente, e, em certos casos, até exclusiva da pessoa jurídica.
Nesse sentido, Sérgio Salomão Shecaira, defendendo a inviabilidade da
responsabilização dos integrantes da pessoa jurídica, assevera o seguinte:
[...] raras vezes são aplicadas sanções punitivas a pessoas diversas dos
agentes diretos das transgressões, lembrando-se que esses agentes diretos
são funcionários ou empregados de nível inferior. A punição a esses
agentes é ineficaz, posto que são eles intercambiáveis e também em face
da quase inexistente possibilidade de influírem sobre o comportamento da
empresa a que estão vinculados. Ademais, sempre que se pretende a
punição dos prováveis responsáveis – aqueles que normalmente detêm os
cargos de direção – esbarra-se na notória dificuldade da falta de provas no
âmbito da criminalidade das empresas. (SHECAIRA, 2003, p. 112-113)
Desse modo, consoante o mesmo autor, a punição eventual do autor imediato
de determinado delito praticado por um ente moral, sendo que aquele muitas vezes
sequer tem consciência da prática do ilícito, não atinge a função preventiva e
repressiva pretendida pelo Estado quando da aplicação da pena. Assim, não se
alcança o objetivo de dissuadir a empresa como um todo a deixar de delinquir, a
despeito da punição individual do autor físico do delito. A empresa dispõe de uma
função de responsável pelas ações de seus membros e, dessa forma, deve “ser
reprovada como tal, por poder e dever agir para evitar o resultado. A empresa
7
Este assunto será melhor abordado no capítulo 3, especificamente no tópico responsabilidade penal
dos provedores de Internet frente à Lei nº 11.829 de 2008 em razão de compor parte relevante do
cerne principal deste trabalho.
37
poderá, pois, não só ser punida quando deliberar – e praticar – um ato ilícito, mas
também quando não impedir que ele seja praticado [...]” (SHECAIRA, 2003, p. 115).
Sérgio Shecaira (2003, p. 112-113) ainda adverte sobre a grandiosidade das
empresas. Estas passaram a complexas corporações, constituídas de diversos
órgãos e membros, com grande poderio econômico, fazendo com que se dividam
em diversos setores sociais e técnicos dotados de mecanismos administrativos
próprios. Tal magnânima estrutura faz com que poucos funcionários tenham a
concepção do funcionamento global da empresa, argumento este que também
inviabiliza a responsabilização da pessoa física.
Por outro lado, frequentes são os posicionamentos contrários a Shecaira,
como se pode depreender das obras de Capez e Sanctis, além do posicionamento
adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do direito ambiental, senão
vejamos.
A responsabilidade da pessoa jurídica não interfere na responsabilidade da
pessoa física que praticou o crime. É o que se chama sistema paralelo de
imputação: há um sistema de imputação para a pessoa física e outro para a
pessoa jurídica. „A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, o que
demonstra a adoção do sistema da dupla imputação‟ (SHECAIRA, 1999, p.
127 apud CAPEZ, 2009, p. 155)
Fausto Sanctis (1999, p. 83-163), seguindo o mesmo raciocínio, assevera que
não se pode excluir a responsabilidade das pessoas físicas que praticaram o ilícito
juntamente com as pessoas jurídicas, como forma de repressão mais justa, ou seja,
de todos os verdadeiros culpados. Consoante este doutrinador, “a comutatividade da
responsabilidade penal decorre da exigência de punição de todos aqueles que
comprovadamente concorreram à prática delituosa, quer como autores, quer como
partícipes”.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, quanto aos crimes ambientais,
já se posicionou no sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa
jurídica “desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física
que atua em seu nome ou em seu benefício” (STJ, REsp 889.528/SC, DJ, 18-62007, p. 303).
Diante de tal divergência, admitindo-se a responsabilidade penal da pessoa
jurídica e da pessoa física cumulativamente, os órgãos ou representantes dos entes
coletivos, ao agirem contrariamente à lei penal em nome do ente moral, podem ser
38
considerados coautores ou partícipes. Neste ponto, faz-se necessário citar a
doutrina de Capez no que diz respeito ao concurso de pessoas:
Co-autoria: todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao
mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lição de Johannes Wessels,
“co-autoria é o cometimento comunitário de um fato punível mediante
atuação conjunta consciente e querida”. Ocorre a co-autoria, portanto,
quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo. [...]
A contribuição dos co-autores no fato criminoso não necessita, contudo, ser
materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executivos.
[...] é a realização da conduta principal descrita no tipo por duas ou mais
pessoas em curso.
Participação: partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores
realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo
(núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.
(CAPEZ, 2009, p. 343-344)
Consoante Fausto Sanctis (1999, p. 84), podem figurar como coautores ou
partícipes pessoas físicas (como o presidente, o diretor-geral ou o gerente) ou um
grupo de pessoas (como o conselho de administração, o conselho fiscal e a
assembleia geral). Nesse ínterim, é imperioso ressaltar que tanto pessoas físicas
podem praticar o delito em coautoria ou participação com a pessoa jurídica como
também outros entes coletivos.
Por fim, traçando-se uma última consideração sobre a imputabilidade da
pessoa jurídica, é oportuna a afirmação de que não cabe a responsabilização penal
da pessoa jurídica de direito público.
Nenhum obstáculo existe para a aplicação da responsabilidade dos
grupamentos às pessoas jurídicas de direito privado. Já com relação aos
entes de direito público, não se pode permitir a adoção da responsabilidade
penal, não somente porque não teria sentido a autopunição criminal, mas
também pelo fato de não se verificar, na maioria dos casos, a formação de
uma vontade autônoma, uma vez que o Estado punitivo nada mais constitui
que a própria sociedade. (SANCTIS, 1999, p. 162)
Diante de todos os argumentos supramencionados, apesar do grande debate
acerca da possibilidade de imputabilidade da pessoa jurídica –– e tendo-se galgado
os primeiros passos no campo do direito ambiental e do direito econômico-financeiro
––, podemos inferir que é imperiosa “a adequação da legislação no sentido de
contemplar a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas” de
forma genérica (SILVA, 2008, p. 10).
39
1.2.2.4 Espécies de sanções aplicáveis
Como regra em um ordenamento jurídico penal, “constatada a lesão a certo
bem jurídico protegido pelo Estado, a consequência natural é a intervenção estatal
através da pena” (SHECAIRA, 2003, p. 123). Fernando Capez (2009, p. 364) leciona
que a finalidade da pena é “aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a
sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à
coletividade”. A pena destina-se, dessa forma, à reprovação de uma conduta
contrária ao que se espera da convivência da pessoa física ou jurídica com o grupo
social. Segundo Hassemer (1982, p. 137 apud SHECAIRA, 2003, p. 123), a
prevenção geral positiva (pena) é a relação de equilíbrio entre a reação estatal
perante fatos puníveis para proteção social da norma e a limitação da resposta
estatal imposta por critérios de proporcionalidade. Assim, a melhor resposta para um
ato ilícito cometido por um ente coletivo é a imposição de uma pena, já que, dentre
outros fatores, “as respostas administrativa e civil são insuficientes em face da
moderna criminalidade, praticada através do poderio das empresas” (SHECAIRA,
2003, p. 124).
É evidente que certas penas de natureza puramente física –– e.g., a sanção
de privação de liberdade –– são insuscetíveis de aplicação aos entes coletivos. E
esse fato é amplamente utilizado como argumento pelos partidários da
irresponsabilidade penal dos entes coletivos. Não se pode, contudo, olvidar que
existe uma infinidade de sanções suscetíveis de aplicação às pessoas jurídicas,
devendo o legislador apenas amoldar o nosso ordenamento de forma a abarcar e
especificar tais possibilidades.
Sabe-se que as penas são sempre dotadas de efeito inibitório social. No
contexto em análise, esse efeito proporciona a resocialização do ente coletivo, já
que este, ao sentir os reflexos de uma condenação, atua no sentido de não voltar a
delinquir. Além disso, de forma mais abrangente, funciona também como “um
desestímulo a outros criminosos, pessoas físicas ou jurídicas” (SANCTIS, 1999,
140), transparecendo a sua função preventiva.
Outro argumento utilizado frequentemente contra a responsabilização penal
da pessoa jurídica é o princípio constitucional da personalidade da pena. Este
princípio estabelece que a pena não poderá passar da pessoa do condenado. “Com
40
efeito, toda punição acaba por atingir, indiretamente, aqueles que dependam ou se
sirvam” do ente coletivo. Entretanto, o que se pretende através da aplicação das
sanções penais é o reajustamento social da pessoa moral, enquanto grupamento,
não importando as pessoas físicas atingidas indiretamente (SANCTIS, 1999, 141).
Segundo o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Dipp:
Não há ofensa ao princípio constitucional de que „nenhuma pena passará
da pessoa do condenado...‟, pois é incontroversa a existência de duas
pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a
prática do delito - e uma jurídica , cada qual recebendo a punição de forma
individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. (STJ, REsp 610114/RN,
DJ 19/12/2005, p. 463)
Ainda, como já discutido anteriormente, a punição unicamente dos
representantes legais ou dirigentes da pessoa jurídica, sem a devida sanção desta,
resultaria no estímulo à reiteração delituosa por parte dos entes coletivos, pois não
haveria qualquer efeito inibitório social.
Dessa forma, necessário se faz a implementação de uma política criminal
adequada que imponha as devidas penas aos entes coletivos, pois, segundo Falzea
(1981, p. 141 apud SHECAIRA, 2003, p. 117-118), o que deve gerar a reprovação
estatal é a qualificação jurídica do interesse violado, e não a natureza do sujeito que
cometeu a violação.
Entretanto, para a penalização das pessoas jurídicas por seus atos ilícitos,
impõe-se o estabelecimento de punições compatíveis com sua natureza, sendo,
portanto, incabível a aplicação de penas de cunho corporal. Assim, de acordo com
Sanctis (1999, p. 142), os entes coletivos só poderão se submeter a penalidades
que atinjam seu patrimônio –– sanções pecuniárias: confisco e multa –– e suas
atividades –– penas alternativas: exclusão de licitações públicas, afastamento do
corpo diretivo, publicidade da condenação, suspensão das atividades e sua
dissolução, além da pena de prestação de serviços à comunidade. Diante dessas
penalidades, não se pode negar o caráter preventivo e inibitório, haja vista as
consequências inevitáveis para as atividades do ente coletivo.
Shecaira (2003, p. 124) ainda traz à baila outras hipóteses de sanções penais
como, por exemplo, a advertência, utilizada no ordenamento jurídico português,
sendo ela a pena de menor gravidade existente, consistindo em simples e solene
censura oral; também elenca a intervenção, por meio da qual se impõe termo à
situação ilícita, obrigando o agente a adotar as medidas necessárias para pôr fim à
41
situação anômala; dentre outros institutos de nosso ordenamento jurídico brasileiro
–– como a suspensão condicional da pena ––, propondo, assim, a aplicação desses
institutos às pessoas jurídicas no âmbito penal.
Antes de relacionar as penas suscetíveis de aplicabilidade às pessoas
jurídicas, é importante nos reportarmos ao Direito francês, o qual já estabelece
punições para pessoas jurídicas. Conforme consta no art. 131-37 do Código Penal
Francês, inserido na subseção Das Penas criminais e correcionais, as penas que
podem ser impostas são: a multa, a interdição definitiva ou temporária para exercer
atividades, o controle judiciário por cinco anos, o fechamento temporário ou
definitivo, reservando-se a dissolução para os casos de maior gravidade. Ainda,
conforme o ordenamento jurídico em comento, a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas autoras ou cúmplices dos
mesmos fatos (art. 121-2).
Dessa forma, tendo como parâmetro basilar o ordenamento jurídico francês,
podemos sugerir a aplicação das seguintes penalidades às pessoas jurídicas:
1.2.2.4.1 Penas pecuniárias
As penas pecuniárias se dividem em pena de multa e pena de confisco ou
perda de bens. A primeira é a “obrigação imposta à pessoa jurídica de pagar uma
soma em dinheiro ao tesouro público” (SANCTIS, 1999, p. 144). Segundo Shecaira
(2003, p. 125), a pena de multa consta em todas as legislações que adotam a
responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Já a pena de confisco ou perda de bens, nos dizeres de Shecaira:
Abrange o lucro ilícito obtido pelo infrator, bem como os bens adquiridos
com o produto do crime. [...] Em nosso entender, um efeito preventivo mais
eficaz só será atingido quando o autor do delito não perder somente o
produto do crime, mas quando a pena também atingir o dobro ou o triplo do
lucro colimado com o ilícito praticado. (SHECAIRA, 2003, p. 126)
Consoante Sanctis (1999, p. 146-147), o confisco é a transferência ao Estado
de um ou mais bens sociais da pessoa jurídica. Não causa o fechamento da pessoa
jurídica e, dessa forma, pode ser facilmente aplicado. Ainda, tal penalidade poderá
ser aplicada “autonomamente ou em complementação à pena de multa, por ser, ao
lado desta, muito eficaz”.
42
1.2.2.4.2 Penas alternativas
As penas alternativas podem ser restritivas de direito ou penas de dissolução.
Aquelas, por sua vez, se dividem em:
a) Prestação de serviços à comunidade: segundo Capez (2009, p. 427),
consiste na atribuição de tarefas gratuitas em benefício de entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas.
b) Proibição de participar em licitações públicas, receber incentivos fiscais
ou outros benefícios: vedação de contratar com entes públicos por um determinado
período temporal, o que pode resultar em prejuízos financeiros consideráveis.
Segundo Shecaira (2003), esse tipo de pena já é adotado em relação às pessoas
jurídicas em Portugal e na França.
c) Afastamento do corpo diretivo: retirar, por um período temporário ou de
forma permanente, “os integrantes do ente coletivo que mais influenciam na tomada
de decisões” (SANCTIS, 1999, p. 149).
d) Comunicação pública da decisão condenatória: “Será feita às expensas
da pessoa jurídica condenada no próprio estabelecimento comercial, no local de
exercício de sua atividade ou na região em que está instalada, através dos meios de
comunicação” (SHECAIRA, 2003, p. 128). Não há dúvida, conforme revela Martine
Boizard (1993, p. 339 apud SANCTIS, 1999, p. 149), que esta punição pode
constituir-se em uma real ameaça à credibilidade de uma pessoa jurídica, bem como
ao seu potencial comercial.
e) Suspensão temporária: trata-se da proibição de exercer certa atividade
por um prazo determinado, podendo “resultar na dissolução ou ruína da empresa
condenada, quando atingir atividade essencial” (SANCTIS, 1999, p. 150). Por tal
razão, assevera Shecaira (2003, p. 128) que a aplicação desta penalidade só deve
ocorrer em casos excepcionais em que os fatos ilícitos lesam ou periclitam
importantes bens jurídicos tutelados pelo direito penal, pois desta sanção podem
aflorar problemas de graves consequências para os empregados da pessoa coletiva
ou mesmo para a economia em geral.
43
Já as penas de dissolução implicam a interdição total das atividades da
pessoa jurídica. Conforme assevera Didier Boccon-Gibod (1994, p. 33-34 apud
SANCTIS, p. 151), “esta sanção deve ser reservada às infrações mais graves, já que
determina a liquidação da pessoa jurídica.” Portanto, nos dizeres de Paul Le Cannu
(1993, p. 341 apud SANCTIS, p. 151), “só pode estar à disposição do juiz penal com
relação a determinadas pessoas jurídicas e para um número certo de infrações”.
Destaque-se que o rol de penas aqui elencados é numerus apertus, podendo
a doutrina e a jurisprudência sugerir a positivação de inúmeros outros institutos
penais que se demonstrem úteis à responsabilização dos entes coletivos. Ainda,
assim como se tem demonstrado nos ordenamentos jurídicos que adotam a
responsabilidade penal da pessoa jurídica, afirma Shecaira (2003, p. 130), bastam
medidas simples de adaptação no ordenamento penal brasileiro para a inclusão do
instituto em comento. Ressalte-se, por fim, que este foi o meio adotado pelo Direito
francês, o qual, em razão da simplicidade da reforma de seu Código Penal (Lei da
Adaptação do Código Penal), vem sendo tomado como paradigma.
1.2.3 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Há grande discussão na doutrina nacional no que diz respeito à aceitação
pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 da responsabilização
penal da pessoa jurídica. Alguns entendem pela continuidade do princípio societas
delinquere non potest, sustentando que tal preceito não foi revogado, mas sim
ratificado pela Carta Magna. Por outro lado, existem aqueles doutrinadores que
sustentam a inovação da Constituição Federal, acompanhando a tendência
internacional no sentido de responsabilizar penalmente o ente moral.
Diversos importantes doutrinadores, como Luiz Vicente Cernicchiaro (1995) e
Ataides Kist (1999), são signatários da concepção de que a Constituição continua
propugnando pela irresponsabilidade das pessoas jurídicas. Segundo Luiz Vicente
Cernicchiaro e René Ariel Dotti (apud SANCTIS, 2003, p. 137), os artigos elencados
na Constituição Federal de 1988 que estabelecem a responsabilização penal de
entes coletivos “devem ser interpretados teleologicamente e considerados dentro de
um contexto sistêmico maior, sob pena de se perder a congruência e visão de
conjunto em relação a outros dispositivos constitucionais”. Desse modo, seguindo os
44
ensinamentos dos autores em epígrafe, para a fundamentação da tese de não
aplicação da responsabilidade penal às pessoas morais, temos os seguintes
argumentos:
a) não se deve proceder a uma interpretação literal do texto constitucional, o
que levaria à admissão da responsabilidade penal dos entes coletivos; b)
cabe realizar uma interpretação sistemática, que afastaria qualquer
entendimento no sentido de que foi acolhida a possibilidade de ser a pessoa
jurídica autora de crimes; c) urge interpretar os incisos XLV, XLVI, XLVII,
XLVIII, XLIX e L do art. 5º, que tratam da individualização da pena, suas
espécies e formas de cumprimento, como a consagração da ideia do
princípio da pessoalidade das penas; d) infração ao princípio constitucional
da isonomia (art. 5º, caput), já que, figurando as pessoas jurídicas como
sujeitos ativos de infrações, os partícipes, pessoas físicas, seriam
beneficiadas com o relaxamento dos trabalhos de investigação; e) ao prever
no art. 37, §6º, o direito de regresso, incompatível com a imputabilidade
penal da pessoa jurídica que, condenada eventualmente por uma infração
criminal, não poderia mover a ação de regresso, pois um réu não podia
mover contra o co-réu uma ação de reparação de dano oriundo de um
mesmo fato por ambos cometido. (SANCTIS, 1999, p. 58-59)
Obviamente, há contra-argumentação para cada tópico defendido pelos
adeptos à não responsabilização penal dos entes morais, senão vejamos: a)
primeiramente, a própria leitura dos artigos que preveem a responsabilidade penal
da pessoa jurídica é suficiente para afirmarmos a adoção do referido instituto pela
Constituição Federal; b) se nos utilizarmos da interpretação sistemática, é possível
verificar que a própria ratio essendi do mencionado instituto conclui pela sua
admissibilidade, não sendo abalado pelos demais dispositivos constitucionais; c)
quanto aos incisos XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX e L do art. 5º da Constituição
Federal, não constituem qualquer óbice à responsabilização penal da pessoa
jurídica, in verbis:
Art. 5º [...]
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
45
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
O princípio da individualização da pena não justifica a impugnação à
responsabilidade penal do ente coletivo, pois este princípio apenas consagrou
garantias individuais e, além disso, apesar da impossibilidade de aplicação de certas
penas descritas nos incisos em apreço, a individualização da pena dos entes morais
ocorre de maneira distinta, devendo-se aplicar punições compatíveis com sua
natureza8; d) outrossim, não só a pessoa jurídica deve ser submetida a uma pena,
mas também os respectivos membros quando agirem em nome da empresa –– por
meio de conduta comissiva ou omissiva, independentemente de dolo ou culpa ––,
sob pena de violação ao princípio da isonomia; e) em nosso estudo, como já
afirmado ao se discorrer sobre a imputabilidade9, consideramos inadmissível a
responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público, assim, resta exaurido
este ponto, já que não seria aplicável ao assunto em comento.
Na via contrária, ou seja, defendendo a responsabilidade penal da pessoa
jurídica, temos outros renomados doutrinadores como Fausto Martin de Sanctis
(1999) e Sérgio Salomão Shecaira (2003), dentre outros. Ainda, Paulo José da
Costa Júnior (1990, p. 72 apud SANCTIS, 1999, p. 59) e José Henrique Pierangelli
(1992, p. 176-183), apesar de opinarem contrariamente à responsabilização penal
da pessoa jurídica, concordam que tal instituto foi instituído em nosso ordenamento
pátrio por imposição da Constituição Federal do Brasil.
Desse modo, a sustentação da tese da responsabilização penal do ente moral
encontra pleno respaldo constitucional por meio dos artigos 173, §5º –– no âmbito
de crimes cometidos contra a ordem econômico-financeira e contra a economia
popular –– e 225, §3º –– quanto aos crimes ocorridos contra o meio ambiente.
Ainda, deve-se ter também como fundamento a regra da isonomia estabelecida pelo
art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, ipsis litteris:
Art. 5º, caput - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
8
9
Cf. Capítulo 1, seção 1.2.2.4 Espécies de sanções aplicáveis.
Cf. Capítulo 1, seção 1.2.2.3 Imputabilidade.
46
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 173, § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta,
sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções
penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados.
Nos dizeres de Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2007, p. 60), “o legislador
constituinte teve como fonte inspiradora o direito penal francês, em vigor desde 1º de
março de 1994”. O Código Penal do respectivo ordenamento jurídico assim
preceitua:
Art. 121-2. As pessoas morais, com exceção do Estado, são penalmente
responsáveis, segundo as distinções dos arts. 121-4 a 121-7 e nos casos
previstos em lei ou regulamento, pelas infrações praticadas por sua conta,
pelos seus órgãos ou representantes.
No âmbito do direito ambiental, a responsabilidade penal da pessoa jurídica
encontra-se em um estágio bem mais avançado que a responsabilidade penal
genérica dos entes coletivos. Entretanto, a jurisprudência tem caminhado a
pequenos passos em direção à tendência mundial contemporânea de generalização
do instituto em tela, tal como aplicado nos países que adotam o sistema do Common
Law10. Nesse sentido, o Ministro Relator, Dr. Gilson Dipp, entendeu que:
A Constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de
atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à
questão ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico
tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro à sua proteção. [...]
No direito comparado, muitos são os países que já adotam a possibilidade
de responsabilização penal da pessoa jurídica, dentre eles: Inglaterra,
Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, Austrália, França, Venezuela,
México, Cuba, Colômbia, Holanda, Dinamarca, Portugal, Áustria, Japão e
China, demonstrando uma tendência mundial no sentido de admitir a
aplicação de sanções de natureza penal às pessoas jurídicas [...] A
responsabilização penal da pessoa jurídica, sendo decorrente de uma
opção eminentemente política, conforme referido, depende, logicamente, de
uma modificação da dogmática penal clássica para sua implementação e
aplicação. [...] Na sua concepção clássica, não há como se atribuir
culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade
nada mais é do que a responsabilidade social [...] (STJ, REsp 610.114/RN,
DJ 19/12/2005 p. 463)
10
A Common Law é a denominação utilizada para definir o direito que se desenvolveu por meio da
jurisprudência dos tribunais, e não mediante atos advindos dos poderes legislativo e executivo.
47
A
Subprocuradoria-Geral
da
República
também
já
se
manifestou
favoravelmente à responsabilização penal da pessoa jurídica, ipsis litteris:
A pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica
atos através da atuação de seus administradores, inclusive ações
penalmente relevantes e típicas, sendo, assim, passível de
responsabilização penal [...] (STJ, REsp 610.114/RN, DJ 19/12/2005 p. 463)
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1990, v. 7, p. 103-104 apud
SHECAIRA, 2003, p. 132) asseveram que “a atual Constituição rompeu com um dos
princípios que vigorava plenamente no nosso sistema jurídico, o de que a pessoa
jurídica, a sociedade, enfim, não é passível de responsabilização penal”. Apesar de
discordarem do posicionamento do legislador constituinte originário, reconhecem a
incontroversa pretensão do texto constitucional.
Ressalte-se que, consoante os ensinamentos de Fausto Martin de Sanctis
(1999, p. 60-100), a Constituição Federal de 1988, não exauriu todas as hipóteses
de crimes pelos quais os entes coletivos podem ser considerados sujeitos ativos,
“mas apenas ressaltou que nos delitos chamados ecológicos e econômicofinanceiros é de rigor a punição.” Significa, assim, que o legislador infraconstitucional
dispõe de certa liberdade para estabelecer a responsabilidade penal das pessoas
jurídicas também em relação a outros bens, pois a Constituição, ao permitir tal
instituto na preservação dos direitos difusos mencionados, “apenas acenou acerca
da possibilidade da responsabilização criminal dos grupamentos”.
Dessa
forma,
não
podem
prevalecer
os
argumentos
contrários
à
responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois, não somente a simples leitura, mas
também a interpretação sistemática da Carga Magna, bem como a jurisprudência e
a tendência mundial no direito comparado, culminam na adoção do preceito societas
delinquere potest.
1.2.4 Argumentos contrários e favoráveis à responsabilização penal de
pessoas jurídicas
Como já se disse, no cenário nacional e internacional, existem, atualmente,
duas posições sobre o tema responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Conforme a doutrina de Juarez Cirino dos Santos, existem:
48
[...] de um lado, aqueles países que admitem a responsabilidade penal da
pessoa jurídica, como acontece em alguns estados dos Estados Unidos e
na Inglaterra, países adeptos ao sistema da commom law, e, de outro,
aqueles que a rejeitam, como, por exemplo, os países da América Latina e
da Europa continental. (SANTOS, 2008, p. 431)
Portanto, tendo já exaurido todos os pontos relevantes acerca do tema em
comento, propomos o quadro a seguir, o qual resume toda a argumentação
favorável e contrária relativamente à responsabilidade penal dos entes morais.
Argumentos contrários à responsabilidade
penal da pessoa jurídica
Pessoas coletivas são uma ficção jurídica,
não existem na realidade, por conseguinte,
são desprovidas de vontade.
Há legislação contrária à imputação dos
grupamentos,
pois
consagram
a
responsabilidade individual.
O princípio da personalidade da pena constitui
limitação ao jus puniendi estatal, resultando
em penalização de pessoas físicas.
A pessoa jurídica não tem capacidade de
ação, utilizando-se de um representante.
Argumentos favoráveis à responsabilidade
penal da pessoa jurídica
Tendência mundial de repensar princípios e
regras do direito penal quanto às pessoas
jurídicas.
Reconhecimento dos entes coletivos como
pessoas reais, pois possuem patrimônio e
vontade independentes de seus membros.
A vontade decorre da atividade orgânica da
empresa e exprime-se por seus órgãos, os
quais são capazes de cometer infrações.
O elemento intencional da prática delituosa já
é reconhecido e devidamente punido pelo
Direito Administrativo e Cível.
A conduta penal caracteriza-se por ato Personalidade das penas: injusto aplicar
humano voluntário.
sanções penais exclusivamente às pessoas
físicas, pois agiram em prol da pessoa
jurídica.
Ausência de culpabilidade: dolo, culpa e Princípio
constitucional
da
isonomia:
reprovabilidade exigem consciência.
igualdade entre entes coletivos e pessoas
físicas.
Difícil análise do concurso de pessoas.
A consciência permite a atribuição de conduta
penal e, consequentemente, a reprovabilidade
social por atos delituosos.
Impropriedades na aplicação das penas.
Há reprimendas compatíveis com a pessoa
jurídica (e.g., multa e dissolução).
Há previsão constitucional compatível e o
Código
Penal Brasileiro
é
adaptável
(agravantes).
A responsabilidade civil e administrativa visa à
reparação do dano ou prevenção, não
comportando punição aos atos delitivos.
A necessidade de evitar abusos decorrentes
do poder econômico dos entes coletivos.
Quadro 1 - Argumentos contrários e favoráveis à responsabilização penal de pessoas jurídicas
Fonte: Sanctis (1999); Shecaira (2003); Rossini (2004)
49
2 PROVEDORES DE INTERNET E CRIMES DE INFORMÁTICA
Neste capítulo, estudaremos aspectos conceituais basilares ao entendimento
da aplicação da responsabilidade penal aos provedores de serviços de Internet em
razão da prática de condutas relacionadas à difusão de pornografia infanto-juvenil na
rede. Para tal, é imperioso diferenciar os diversos provedores existentes.
Ainda, de forma a entender os delitos em questão, será descrita a
classificação dos diversos crimes de informática, culminando-se com o estudo da
pornografia infanto-juvenil e a proteção aos direitos difusos da criança e do
adolescente.
2.1 NOÇÕES DE INTERNET
A Internet, desde sua criação, aponta para transmissão de informações.
[...] A informação é o que de mais valioso existe dentro da sociedade. É por
meio dela que seus integrantes podem abstrair-se das leis da natureza, e
assim, idéias e conceitos podem ser formalizados. O mundo que nos
circunda só pode ser entendido pelo relacionamento daquilo que acontece,
ou seja, do cruzamento de informações. (CORRÊA, 2000. p. 4)
Deste modo, a necessidade de obter informações é inerente e intrínseca ao
homem a partir do momento em que se conscientiza de sua existência e de sua
função social. Não seria forçoso inferir que a vida em sociedade é uma constante
busca e permuta de informações para a qual a evolução da rede mundial de
computadores contribuiu grandemente.
Entretanto, a Internet não surgiu da forma como a conhecemos hoje.
Inicialmente, foi criada com fins militares: no final da década de 60, sob encomenda
do Ministério da Defesa americano, a Agência de Projetos de Pesquisa Avançada
(ARPA)11 desenvolveu o projeto ARPANet12, cujo objetivo era a criação de uma rede
de comunicação que possibilitasse a troca de informações entre pessoas que não se
encontravam nos mesmos recintos e, assim, poderiam cooperar umas com as
outras. Além disso, o projeto foi desenvolvido com o objetivo de funcionar mesmo
11
12
ARPA no idioma original: Advanced Research Projects Agency.
ARPANet no idioma original: Advanced Research Projects Agency Network
50
em situações de guerra ou outras adversidades, ainda que parte da rede fosse
destruída ou danificada (AMOR, 2000, p. 5).
A intenção era difundi-la de tal forma que, se os EUA viessem a sofrer
bombardeios, tal rede permaneceria ativa, pois não existiria um sistema
central e as informações poderiam trafegar por caminhos alternativos, até
chegarem ao seu destinatário. (ROSA, 2006, p. 31)
Posteriormente, Albuquerque (2006, p. 16) narra que, nos anos 80, a
ARPANet foi subdividida em duas redes: a Milnet, com cunho militar e a ARPANet
propriamente dita, com finalidade exclusivamente acadêmica. Os sistemas
informáticos ainda eram simplórios e não dispunham de recursos suficientes para
uso comercial. Na mesma década, foi criado o Protocolo de Controle de
Transmissão e Protocolo de Internet (TCP/IP)13 –– trata-se do mesmo protocolo
utilizado atualmente na comunicação entre computadores ––, dando-se as primeiras
feições à Internet que conhecemos hoje.
A Internet é um conjunto de várias redes diferentes, unificadas para o
intercâmbio de dados graças a um padrão comum de troca de dados, o
TCP/IP. Desde sua gênese, sua principal vantagem comparativa foi a
arquitetura descentralizada adotada. Ela funciona graças aos protocolos, ou
sistemas de intercomunicação. Os protocolos mais importantes são o TCP
(Protocolo de Controle de Transmissão) e o IP (Protocolo de Internet). Eles
permitem que sistemas informáticos municiados com qualquer sistema
operacional, como DOS, Windows, Unix etc., tenham acesso à rede das
redes. A Internet, este grande sistema de gestão descentralizado de
informação, é uma rede formada por todos os sistemas informáticos que
encontram interligados e que utilizam os protocolos TCP/IP para
comunicarem-se entre si. (ALBUQUERQUE, 2006, p. 17)
Conforme explica Fabrízio Rosa (2006, p. 32) aos Protocolos de Controle de
Transmissão (TCP) cabe “quebrar mensagens em pacotes de um lado e recompôlas de outro, garantindo a entrega segura das mensagens”; já ao Protocolo de
Internet (IP) cabe “descobrir o caminho adequado entre o remetente e o destinatário
e enviar os pacotes”. Quando os dados são fornecidos ao protocolo IP, este os
encapsula em datagramas IP e os envia de forma independente. Pode-se dizer que
o protocolo TCP/IP é uma linguagem universal de comunicação entre os
computadores conectados.
Para o funcionamento do Protocolo TCP/IP –– de forma a proporcionar a
comunicação entre os computadores ––, o protocolo IP utiliza-se de um endereço
13
TCP/IP no seu idioma original: Transmission Control Protocol/Internet Protocol
51
lógico, denominado endereço IP14, identificado por números, devendo ser atribuído
um número diferente a cada equipamento conectado à Internet. De forma genérica,
o endereço IP indica a localização de determinado equipamento, seja ele um
computador ou qualquer outro instrumento correlato à rede. Dessa forma, é possível
que cada dispositivo envie e receba pacotes de informações através do
endereçamento lógico utilizado pelo Protocolo de Internet.
O endereço IP assume o formato de um número de 4 bytes ou 32 bits
(agrupados em quatro números de 8 bits) separados por um ponto.
Exemplo: 32.104.87.2 (endereço IP do computador que armazena os
15
arquivos do site do Supremo Tribunal Federal ) (ALMEIDA FILHO;
CASTRO, 2005, p. 27)
Percebe-se, por conseguinte, segundo Inellas (2009, p. 5), que a Internet não
é um local físico que realiza operações, na verdade, trata-se de uma rede ou
sistema constituído de um conjunto de repertórios. Este conjunto de repertórios é
composto por computadores (conjunto de dispositivos ligados), por satélites e cabos
(meio físico), por determinada linguagem de comunicação e por um endereço lógico,
o qual não é um endereço físico.
É mister enfatizar que os atrativos e inovações proporcionados pela Internet
somente se mostraram possíveis através da criação de uma interface gráfica, a
saber, a World Wide Web –– termo em inglês que, traduzido, significa “Teia de
Alcance Mundial” ou “Rede de Alcance Mundial”. Como lembra Luiz Fernando
Gomes Soares (1995), uma rede de computadores é formada por um conjunto de
módulos processadores16 interligados por um sistema de comunicação e aptos a
compartilhar recursos e a trocar informações. Portanto, a Internet é uma grande rede
formada por redes menores: compõe-se de pequenas redes locais denominadas
LANs17, redes estaduais denominadas MANs18 e redes de grande distância, a saber,
as WANs19. Estas últimas interligam repertórios das mais variadas organizações em
todo o mundo. Tais redes se conectam de diversas formas: linha telefônica discada,
14
IP no seu idioma original: Internet Protocol
Na verdade, em razão de alteração posterior à edição do livro, o endereço IP atualizado do
computador que armazena os arquivos do site do STF é o seguinte: 201.49.144.135
16
Módulo processador é qualquer repertório capaz de se comunicar através do sistema por troca de
informações, como, por exemplo, um computador, uma máquina copiadora, um scanner, dentre
outros.
17
LAN no idioma original: Local Area Network.
18
MAN no idioma original: Metropolitan Area Network
19
WAN no idioma original: Wide Area Network
15
52
rádios, satélites, malhas de fibras óticas, sem fios, ou até mesmo submarinas.
Destarte, integrar-se à Internet denota participar de uma rede global interconectada.
A Internet, por meio do protocolo TCP/IP e da World Wide Web, tornou a rede
acessível e, consequentemente, popular. Os usuários da Internet, utilizando-se de
navegadores, podem facilmente navegar em webpages20 contendo os mais variados
temas.
Ainda, no que concerne aos computadores que integram a Internet,
consoante classificação de Inellas (2009, p. 8), existem duas categorias básicas,
segundo a sua função: clientes e servidores. O servidor é uma máquina responsável
por disponibilizar algum recurso na rede aos usuários finais; o cliente é o
computador que acessa os serviços disponibilizados pelo servidor. Cumpre notar
que um único computador poderá servir às duas funções, de servidor e de cliente.
Igualmente, é importante diferenciar servidor e provedor de serviços de
Internet, já que usualmente são confundidos. Para este estudo, é suficiente saber
que o provedor é uma pessoa natural ou jurídica que disponibiliza serviços
informáticos
advindos
de
seus
servidores,
isto
é,
toda
máquina
(não
necessariamente um microcomputador) que disponibiliza quaisquer serviços para a
rede é um servidor, e aquele que disponibiliza os serviços provenientes de seus
servidores é denominado de provedor de serviços de Internet.
2.2 PROVEDORES DE INTERNET
Consoante Marcel Leonardi:
O provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias
(provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico,
provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. A
confusão é comum em razão de boa parte dos principais provedores de
serviços de Internet funcionar como provedores de informação, conteúdo,
hospedagem, acesso e correio eletrônico. (LEONARDI, 2005, p. 19)
20
Webpages são páginas da World Wide Web que contêm informações representadas através de
textos, imagens e/ou vídeos. Cada uma possui seu endereço eletrônico (endereço IP), que pode ser
acessado através de um navegador. Segundo Aldemário Araújo Castro (2007), [...] “as páginas Web,
integrantes de sites ou home pages, são construídas numa linguagem específica chamada HTML
(Hypertext Markup Language). As linhas de instrução, na linguagem HTML, iniciam-se por códigos ou
marcas específicas (tags) responsáveis pela organização espacial dos elementos componentes da
página e pela formação dos vínculos ou links com outros documentos. O formato HTML permite a
inserção de inúmeros formatos de arquivos de imagem, sons, vídeo, etc.”
53
A seguir, serão explanados aspectos conceituais e funcionais de alguns dos
provedores de serviços de Internet existentes, cujo entendimento é de fundamental
importância para as considerações acerca da aplicação de sua responsabilidade
pelas condutas de vincular, manter conteúdo e assegurar o acesso a materiais de
cunho pornográfico infanto-juvenil.
2.2.1 Provedor de acesso
Conforme observa Marcel Leonardi (2005), o acesso à Internet pode se dar
de diversas formas: por meio de conexões diretas ou por meio de um intermediário
que as disponibilize. Em qualquer caso, sempre haverá a figura do provedor de
acesso à Internet. Quando a conexão ocorre de forma direta, significa que a
instituição que a disponibiliza tem acesso direto a um provedor de backbone,21
situação rara em razão dos enormes dispêndios de uma conexão desse porte, razão
pela qual geralmente se utiliza dos serviços de um provedor comercial. Portanto,
podemos afirmar que o usuário comum de Internet utiliza a rede por meio do
provedor de acesso, ou Internet Service Provider (ISP).
O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que
possibilitem [sic] o acesso de seus consumidores à Internet. Normalmente,
essas empresas dispõem de uma conexão a um backbone ou operam sua
própria infra-estrutura para conexão direta. (LEONARDI, 2005, p. 22)
A Rede Nacional de Pesquisa definiu o provedor de acesso da seguinte
maneira:
[...] aquele que se conecta a um provedor de backbone através de uma
linha de boa qualidade e revende conectividade na sua área de atuação a
outros provedores (usualmente menores), instituições e especialmente a
usuários individuais, através de linhas dedicadas ou mesmo através de
linhas telefônicas discadas [...] o provedor de acesso é portanto um varejista
de conectividade à Internet, e como todo varejista pode operar em diversas
escalas, desde um nível mínimo (ex.: uma máquina e umas poucas linhas
telefônicas para acesso discado) até um nível de ampla atuação em uma
região, aproximando-se da escala de atuação de provedores de backbone.
(Guia do usuário Internet/Brasil, 1996, p. 7-8 apud LEONARDI, 2005, p. 22)
21
“O backbone, ou „espinha dorsal‟, representa o nível máximo de hierarquia de uma rede de
computadores. Consiste nas estruturas físicas pelas quais trafega a quase totalidade dos dados
transmitidos através da Internet, e é usualmente composto de múltiplos cabos de fibra ótica de alta
velocidade” (LEONARDI, 2005, p. 20).
54
Assevera, ainda, Marcel Leonardi (2005, p. 23), que um provedor de acesso,
para ser considerado como tal, basta que disponibilize a seus consumidores apenas
o acesso à Internet, não importando se fornece também serviços acessórios ––
como correio eletrônico, locação de espaço em disco rígido, hospedagem de
páginas –– ou publique conteúdo para o acesso por seus clientes. Deste modo, é
suficiente que o provedor de acesso promova a conexão dos computadores de seus
clientes à Internet, pois a sua única função, conforme destaca Erica Brandini
Barbagalo (2003, p. 344 apud LEONARDI, 2005, p. 23), é “atribuir ao usuário, desde
que entre eles exista essa obrigação, derivada de acordo entre as partes, um
endereço IP para que o usuário possa se conectar a Internet e dela fazer uso,
conforme sua vontade”.
É de sobremaneira importância o estudo dos provedores de acesso visto que
são eles o “elemento de ligação entre o internauta receptor e o internauta emissor”,
e, como tal, efetuam o registro de todos os dados de acesso por meio de logs22.
Assim, tendo em vista que a Internet se tornou alvo para a prática anônima de
novos crimes, bem como novas formas de praticar os delitos já existentes, tais
provedores são de fundamental importância, pois, consoante Vasconcelos (2007, p.
68) –– considerando que a conexão à rede se dá por meio de endereços IP e cada
provedor tem números próprios, concedendo a seus usuários números IP
subordinados ao seu –– é possível rastrear o IP do infrator, chegando-se ao seu
provedor.
Em seguida, mediante ordem judicial, é então possível bloquear o acesso a
determinados endereços IP, para que conteúdos danosos à sociedade não sejam
mais acessados –– como materiais de cunho pornográfico infanto-juvenil –– e, além
disso, assevera Vasconcelos (2007, p. 55), também é possível obter o log mantido
pelo provedor de acesso, viabilizando a verificação dos dados de acesso do agente
delitivo, que pode então ser identificado e detido.
22
A Rede Nacional de Ensino e Pesquisa e o Centro de Atendimento a Incidentes de Segurança
conceituam logs de acesso como registros das atividades gerados por softwares, também ressaltam
que as informações constantes em tais arquivos são: data e horário em que ocorreu uma
determinada atividade; endereço IP de origem da atividade; portas envolvidas; o timezone do horário
do log; protocolo utilizado; os dados completos que foram enviados para o computador ou rede.
(KAMINSKI, 2007, p. 6)
55
2.2.2 Provedor de hospedagem
Marcel Leonardi assim conceitua provedor de hospedagem, ou Internet
Content Provider (ICP):
[...] é a pessoa jurídica que fornece o serviço de armazenamento de dados
em servidores próprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de
terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o
contratante do serviço. (LEONARDI, 2005, p. 28)
Dessa forma, segundo o mesmo autor, o provedor em estudo oferece dois
ofícios distintos, a saber, o armazenamento de arquivos em um servidor e o acesso
a esses arquivos de acordo com as condições previamente definidas com o
provedor de conteúdo, sendo que a este último cabe escolher se o acesso será
permitido a quaisquer pessoas ou apenas a determinados usuários.
Importante ressaltar que a função precípua de um provedor de hospedagem é
a cessão de espaço em disco rígido de acesso remoto, tendo, em regra, o provedor
de conteúdo como destinatário final de seus serviços. Todavia, o fato de prestarem
serviços de hospedagem não impede que tais provedores também ofereçam
serviços adicionais, como, por exemplo, locação de equipamentos informáticos e de
servidores e registros de nomes de domínio.
Como bem destaca Erica Brandini Barbagalo, os serviços de um provedor de
hospedagem consistem basicamente:
[...] em colocar à disposição de um usuário pessoa física ou de um provedor
de conteúdo espaço em equipamento de armazenagem, ou servidor, para
divulgação das informações que esses usuários ou provedores queiram ver
exibidos em seus sites. (BARBAGALO, 2003, p. 346 apud LEONARDI,
2005, p. 29)
Os provedores em comento são utilizados quando alguém objetiva “explorar
um web site através de um provedor de serviços de Internet, que proporciona ao
cliente a presença na rede mundial” (Internet Presence Provider) mediante a
disponibilização de parte de seu disco rígido para o alojamento em seu servidor e
publicação na Internet do conteúdo determinado pelo contratante, que pode ser uma
pessoa física ou um provedor de conteúdo (ASENSIO, 2001, p. 67-68 apud
LEONARDI, 2005, p. 29).
56
Conforme assevera Leonardi (2005, p. 29), “os serviços prestados pelos
provedores de hospedagem são essenciais ao funcionamento da World Wide Web”,
haja vista que os provedores de conteúdo necessariamente empregam tais serviços
para veicular informações à rede.
Entretanto, faz-se necessário destacar que os provedores de hospedagem,
em regra, não exercem qualquer controle prévio sobre o conteúdo armazenado em
seus servidores. Tal exigência seria demasiadamente árdua em razão da grande
quantidade de informações veiculadas à Internet a cada dia e, portanto, seria
incabível atribuir tal atividade aos provedores de hospedagem, sob pena de
inviabilizar a continuidade de seus trabalhos. Como bem ressalta Barbagalo:
[...] seja qual for o grau de complexidade dos serviços de armazenamento, o
provedor de serviços de hospedagem não interfere no conteúdo dos sites,
pois para tanto dá ao proprietário de cada site que hospeda acesso à sua
página para criá-la, modificá-la ou extingui-la. (BARBAGALO, 2003, p. 347
apud LEONARDI, 2005, p. 29):
2.2.3 Provedor de conteúdo
Segundo Marcel Leonardi:
O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza
na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de
informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços
de um provedor de hospedagem. (LEONARDI, 2005, p. 30)
Erroneamente os provedores de conteúdo são amiúde confundidos com os
provedores de informação. Para Marcel Leonardi (2005, p. 30), o provedor de
informação é “toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das
informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação
disponibilizada por um provedor de conteúdo”. Portanto, o provedor de conteúdo não
é necessariamente o próprio provedor de informação, dependendo, assim, da
autoria do conteúdo disponibilizado em seus domínios.
Provedor de conteúdo é aquela empresa que sedia páginas (estáticas ou
dinâmicas) de usuários, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, devendo-se
ter em mente que uma página da INTERNET (“web”) também tem um
endereço IP a ela vinculado, sendo que este é estático e traduzido em um
nome familiar (como por exemplo www.ig.com.br). (MOREIRA)
57
Na realidade, consoante os ensinamentos de Leonardi, na maioria dos casos,
os provedores de conteúdo exercem controle editorial prévio quanto às informações
veiculadas por ele, escolhendo o conteúdo a ser oferecido aos usuários antes de
disponibilizar tais informações para acesso, podendo oferecer tal serviço a título
gratuito ou oneroso23.
Ainda, ressalte-se, mais uma vez, que as atribuições dos provedores de
Internet não são exclusivas e nem excludentes, podendo o mesmo provedor exercer
a função de diversos serviços de Internet.
Por fim, a título exemplificativo, podemos citar alguns dos provedores de
conteúdo largamente conhecidos no Brasil, são eles: UOL, Terra, Globo, IG, dentre
outros.
2.3 CRIMES DE INFORMÁTICA
Os crimes concernentes à pornografia infanto-juvenil já eram praticado antes
mesmo do surgimento da Internet. Entretanto, com o advento da Grande Rede
Mundial (WWW) de computadores, esse delito foi massificado tendo em vista a
facilidade de troca de informações e o aparente anonimato proporcionado pela
ausência física dos agentes.
Todavia,
antes
de
adentrar
o
tema
da
pornografia
infanto-juvenil,
discorreremos sobre o conceito e a classificação dos diversos crimes de informática.
2.3.1 Conceito
Antes de abordar os tipos de crimes de informática –– as formas possíveis de
prática de delitos mediante o uso dos meios eletrônicos ––, é mister conceituar
abreviadamente tal instituto.
Rogério Greco, utilizando-se da apreciação analítica, corrobora com o
conceito proposto por Assis Toledo, in verbis:
23
“A grande maioria dos web sites disponíveis na Internet permite o acesso livre às informações
armazenadas. Ainda que de modo acanhado, cresce paulatinamente no país o número de provedores
de conteúdo pagos ou que vinculam o acesso à contratação de outros serviços adicionais, em razão
dos altos custos de manutenção de equipes responsáveis pela produção de informações de
qualidade” (LEONARDI, 2005, p. 30).
58
Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo
bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém,
insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica,
apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do
conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido
propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que
considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: a ação típica
(tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O
crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e
culpável. (TOLEDO, 1994, p. 80 apud GRECO, 2008, p. 141)
Greco ainda sugere um quadro demonstrativo, visando a facilitar a
visualização dos elementos que compõem a infração penal, como transcrito
abaixo24:
FATO TÍPICO
 Conduta
dolosa/culposa
comissiva/
omissiva
CR IM E
ANTIJURÍDICO
CULPÁVEL
Obs: quando o agente não  Imputabilidade
atua em:
 Potencial consciência
 Estado de necessidade
sobre a ilicitude do fato
 Resultado
 Legítima defesa
 Nexo de causalidade
 Estrito cumprimento de
dever legal
 Exigibilidade de conduta
diversa
Formal
 Tipicidade
 Exercício regular de direito
Conglobante
Quando
não
houver
o
consentimento do ofendido
como causa supralegal de
exclusão da ilicitude
Quadro 2 - Elementos do crime
Fonte: Greco (2008, p. 142)
Por outro lado, Damásio de Jesus (1994, p. 94 apud GRECO, 2010, p. 140141), Fabbrini Mirabete (2006, p. 84-85), Celso Delmanto (1986, p. 18-19 apud
GRECO, 2010, p. 140-141) e Fernando Capez (2009, p. 113-115), também sob o
aspecto analítico, lecionam de forma distinta, entendendo que o crime não é
composto pela tríade fato típico, antijurídico e culpável, mas unicamente pelos dois
primeiros. Dessa forma, para os doutrinadores mencionados, o crime é um fato típico
e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto para a aplicação da
respectiva pena.
24
Cf. Capítulo 1, seção 1.2.2.1 Elementos do fato típico praticado por uma pessoa jurídica.
59
Argumenta Mirabete (2006, p. 84) que o crime existe por si só, em razão de
ser um fato típico e antijurídico, e “a culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em
sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade de
conduta”. Dessa maneira, o agente de determinado delito só será responsabilizado
pelo seu ato se for culpado, isto é, se houver culpabilidade.
Fernando Capez (2009, p. 113-114), no mesmo sentido, assevera que, na
concepção bipartida, “a culpabilidade não integra o conceito de crime” e, para
justificar seu posicionamento, afirma o seguinte:
Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato
típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a
culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando
apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser
mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o
Estado faz sobre o autor de uma infração penal. (CAPEZ, 2009, p. 113-114)
Dessa maneira, temos que, para conceituar crime de forma genérica,
devemos adotar a concepção bipartida, definindo-o como qualquer fato típico e
antijurídico (ou ilícito), não devendo a culpabilidade integrar este conceito.
Finalmente, quanto à conceituação de crime de informática, Fabrízio Rosa
cita, dentre outros, Miguel Angel Davara Rodriguez e Júlio Nuñez Ponce, cujos
ensinamentos propõem as seguintes definições:
[...] a realização de uma ação que, reunindo as características que
delimitam o conceito de delito, seja levada a cabo utilizando um elemento
informático ou vulnerando os direitos do titular de um elemento informático,
seja de hardware ou de software. (RODRIGUEZ, 1993 apud ROSA, 2006, p.
56)
[...] são todas aquelas condutas ilícitas suscetíveis de serem sancionadas
pelo Direito Penal, que façam uso indevido de qualquer meio informático. O
delito informático implica atividades criminais que, em um primeiro
momento, os países têm tratado de enquadrar em figuras típicas de caráter
tradicional, tais como roubo, furto, fraudes, falsificações, dano, burla,
sabotagem etc., contudo, deve-se destacar que o uso indevido dos
computadores é o que há propiciado a necessidade de regulação por parte
do direito. (PONCE, 1999 apud ROSA, 2006, p. 56)
O advogado e professor Alexandre Atheniense (2004) entende que crimes
virtuais são “qualquer ação em que o computador seja o instrumento ou o objeto do
delito, ou então, qualquer delito ligado ao tratamento automático de dados”.
Importante ressaltar também a conceituação proposta por Túlio Lima Vianna
(2003 apud ALMEIDA FILHO; CASTRO, 2005, p. 179), ainda que seja adepto da
teoria tripartida de crime. Segundo ele, o crime de informática é a conduta típica,
60
antijurídica e culpável, aliada ao princípio da reserva legal –– nullum crimen, nulla
poena sine lege.
Em síntese, conjugando o conceito genérico de crime com o conceito de
crime de informática, podemos afirmar que este último é todo fato típico ––
representado por uma conduta comissiva ou omissiva –– e ilícito (ou antijurídico)
praticado com a utilização de dispositivos de sistemas de processamento ou
comunicação de dados, do qual, segundo Rosa (2006, p. 58), poderá ou não advir
vantagem indevida e ilícita.
Após o conceito aqui estabelecido, é de fundamental importância conhecer a
classificação dos delitos de informática, como veremos a seguir.
2.3.2 Classificação
Consoante os ensinamentos de Augusto Rossini (2004, p. 111-123), a grande
maioria dos doutrinadores divide os crimes de informática em duas categorias. Ivete
Senise Ferreira, Sérgio Marcos Roque, Sandra Gouvêa (apud ROSSINI, 2004) e
Alexandre Atheniense (2004), corroborando com tal afirmativa, dividem os crimes de
informática em puros e impuros (ou comuns). Já o próprio Rossini, apoiando-se nos
ensinamentos de Antonio Sarance Fernandes, classifica-os em delitos de informática
puros e mistos.
Marco Aurélio Rodrigues da Costa (1997) e Túlio Lima Vianna (2003, p. 13-26
apud ROSSINI, p. 121) ainda propõem uma terceira classificação para os crimes de
informática, dividindo-os em três tipos distintos, a saber: crime de informática puro,
comum e misto. Vejamos cada uma das classificações propostas:
2.3.2.1 Crime de informática puro ou próprio
Os crimes de informática puros ou próprios são aquelas condutas ilegais que
atentam tanto contra o equipamento quanto contra os dados nele existentes, seja
por meio físico ou técnico. Dessa forma, esse tipo de crime se caracteriza pelo
acesso indevido e não autorizado ao sistema informático de outrem, como invasões
a web sites de outras empresas, com ou sem intenção de auferir lucro.
61
Marco Aurélio Rodrigues da Costa (1997) conceitua crimes de informática
puros como “toda e qualquer conduta ilícita que tenha por objetivo exclusivo o
sistema de computador, seja pelo atentado físico ou técnico do equipamento e seus
componentes, inclusive dados e sistemas”.
Assevera, ainda, o mesmo autor, que o sujeito ativo do crime de informática
puro visa a violar exclusivamente os sistemas de informática, em qualquer de suas
formas –– software, hardware (computador e periféricos), dados e sistemas contidos
no computador, meios de armazenamento externo etc. ––, do sujeito passivo. As
ações físicas se manifestam, como exemplifica Costa (1997), por meio de atos de
vandalismos contra a integridade física do sistema, por meio do acesso não
autorizado a computadores ou do acesso indevido a dados e sistemas contidos em
computador ou servidor, dentre outras ações.
Em síntese, segundo Alexandre Atheniense (2004), os delitos informáticos
puros são aqueles que só podem ser concebidos em face de um sistema
informático, não estando, ainda, tipificados no ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, necessitamos de um trabalho legislativo que regularize essa situação de
insegurança jurídica, haja vista que não adotamos o sistema da Common Law.
2.3.2.2 Crime de informática impuro, impróprio ou comum
O crime de informática impuro, também chamado de impróprio ou comum, é
um delito já codificado em nosso ordenamento jurídico, pois é um fato típico comum.
Sua especificidade é a utilização da Internet para a sua execução. Nesse sentido,
Atheniense (2004) assevera que tais crimes “podem ser cometidos também fora do
universo do computador, encontrando já definição no sistema punitivo atual”.
De acordo com Túlio Lima Vianna (2003, p. 13-26 apud ROSSINI, 2004, p.
121), crimes de informática impróprios “são aqueles nos quais o computador é
usado como instrumento para a execução do crime, mas não há ofensa ao bem
jurídico inviolabilidade da informação automatizada (dado)”. Marco Aurélio Costa
sintetiza de forma exímia o conceito em análise:
São todas aquelas condutas em que o agente se utiliza do sistema de
informática como mera ferramenta a perpetração de crime comum,
tipificável na lei penal, ou seja, a via eleita do sistema de informática não é
essencial à consumação do delito, que poderia ser praticado por meio de
outra ferramenta. (COSTA, 1997)
62
Dessa forma, os crimes de informática comuns são os delitos atualmente
positivados em nosso ordenamento jurídico pátrio, tais como, crimes contra a honra,
fraudes, violação de direitos autorais, racismo e pornografia infantil (que será melhor
abordada posteriormente). A diferença está no meio utilizado para a sua execução:
os sistemas de informática.
Como se sabe, o anonimato virtual dificulta demasiadamente a localização e
identificação dos verdadeiros agentes dos crimes de informática, os quais,
frequentemente, não deixam qualquer vestígio na Internet, ocultando provas do
delito. E é justamente por esta razão que os provedores de serviços de Internet
devem colaborar com investigações policiais e atender prontamente aos mandados
judiciais como forma de abrandar os danos aos direitos individuais ou difusos, bem
como localizar os sujeitos ativos dos delitos para aplicação das sanções devidas,
sob pena de responsabilização civil e penal.
2.3.2.3 Crime de informática misto
Conforme classificação proposta por Costa (1997), o crime de informática
misto visa a um bem juridicamente protegido que não seja um bem informático,
entretanto, a ferramenta essencial para a consumação do delito é o sistema de
informática. Como exemplo, pode-se citar a ação e um agente que realiza
transferência ilícita de pecúnia alheia por meio de sistema informatizado de
determinada instituição financeira, utilizando-se de um computador para obter tal
vantagem ilegal. Como se pode perceber por meio desse exemplo, o computador é
a ferramenta essencial à prática do crime de furto.
Corroborando com esse conceito, Túlio lima Vianna assevera que os crimes
de informática mistos podem ser definidos da seguinte maneira:
[...] são crimes complexos em que, além da proteção da inviolabilidade dos
dados, a norma visa a tutelar bem jurídico de natureza diversa. São os
delitos derivados do acesso não autorizado a sistemas computacionais que
ganharam status de delitos sui generis dada a importância do bem jurídico
protegido diverso da inviolabilidade dos dados informáticos. (VIANNA, 2003,
p. 13-26 apud ROSSINI, p. 121)
63
A respeito desta última classificação, apesar de diversas opiniões contrárias,
entendemos necessária, visto que há determinados crimes comuns que vem
ocorrendo com frequência cada vez maior por meios informáticos, não tendo como
escopo atingir dados constantes na grande rede (como nos crimes de informática
puros), mas utilizando-se do sistema de informática como ferramenta essencial para
a consumação de delitos já codificados em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Em vista do exposto, podemos inferir que, para a adaptação do Código Penal
Brasileiro aos crimes de informática mistos e comuns, seria suficiente incorporar
agravantes pelo “uso de sistema de informática, vez que [sic] é meio que necessita
de capacitação profissional e a ação delituosa por esta via reduz a capacidade da
vítima em evitar o delito” (COSTA, 1997).
Ainda, para garantir a cooperação dos provedores de serviços de Internet,
seria suficiente positivar sua responsabilização penal, como pessoa jurídica, quando
obstruir investigação criminal, se abster de retirar conteúdos lesivos à sociedade,
desde que devidamente solicitados pela autoridade competente, dentre outras
tipificações que imprimam a devida colaboração. Entretanto, mais uma vez, cumpre
ressaltar a inviabilidade de responsabilidade geral dos provedores por todo o
conteúdo armazenado ou transmitido mediante a prestação de seus serviços.
2.3.3 Pornografia infanto-juvenil na internet e proteção aos direitos difusos
Tendo já discorrido sobre a classificação dos crimes na Internet, é impar
adentrar ao estudo da pornografia infanto-juvenil na Internet, diferenciando a
pornografia infantil da pedofilia, conceituando tal instituto e determinando qual a
classificação cabível dentre os crimes de informática.
Pretende-se também comprovar a pertinência do conteúdo mediante a
demonstração da proteção aos direitos da personalidade da criança e do
adolescente como direitos difusos, baseando-nos, sobretudo, na proteção integral
deferida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal da
República Federativa do Brasil.
Ressalte-se, de antemão, que não está consolidado na doutrina e nos meios
de comunicação de massa o uso da expressão pornografia infanto-juvenil, optandose diversas vezes pela denominação simplória pornografia infantil. Na verdade, essa
64
opção restritiva é errônea, pois também o adolescente não possui capacidade plena
para se acastelar da violência sexual, estando sujeito aos mesmos danos que uma
criança.
2.3.3.1 Pornografia infantil versus pedofilia
Os meios de comunicação social, nacionais e interacionais, vêm relatando
diversos casos concretos de pedofilia e pornografia infantil. Todavia, a mídia
costuma incorrer em um erro comum quando trata da existência de imagens ou
filmes online figurando crianças ou adolescentes em cenas de sexo ou pornográfico.
Dessa forma, usualmente denominam pedofilia o que é, na verdade, pornografia
infantil.
Para Marcel Leonardi, apoiando-se nas definições propostas pelos dicionários
Houaiss e Aurélio, respectivamente, a pedofilia consiste em:
[...] uma psicopatologia, entendida de duas formas: a) perversão que leva
um indivíduo adulto a se sentir sexualmente atraído por crianças, ou b)
prática efetiva de atos sexuais com crianças (p.ex., estimulação genital,
carícias sensuais, coito etc.). [...] parafilia representada por desejo forte e
repetido de práticas sexuais e de fantasias sexuais com crianças prépúberes. (LEONARDI, 2008)
Nesse sentido, também é o entendimento de Inellas (2009, p. 67-69). Para
ele, “a pedofilia pode ser definida como perversão sexual, onde a pessoa adulta
experimenta sentimentos eróticos, em relação à criaça ou adolescente.” Da mesma
forma, o Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – DSM IV, da
Associação Psiquiátrica Americana, conceitua pedofilia como uma parafilia, isto é,
“um
desvio
do
desejo
sexual,
caracterizada
por
anseios,
fantasias
ou
comportamentos recorrentes e intensos e que causa sofrimento ou prejuízo
significativo na vida do indivíduo” (DSM-VI, 1995 apud DEL-CAMPO; OLIVEIRA,
2009, p. 345). Consoante a referida associação, esse distúrbio envolve atividade
sexual com uma criança pré-púbere (geralmente com a idade de 13 anos ou
menos).
Já a pornografia consiste em “figuras, fotografias, filmes, espetáculos, obras
literárias ou de arte, etc., relativos a, ou que tratam de coisas ou assuntos obscenos
65
ou licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado sexual do indivíduo.”
(AURÉLIO, 2008, p. 643)
Pornografia vem do grego pornografhos, que significa escritos sobre
prostitutas, originariamente referência à vida, costumes e hábitos das
prostitutas e clientes, donde se conclui que, histórica e etimologicamente,
ela é tão somente a publicidade da prostituição. Ressalte-se, contudo, que o
conceito atual possui maior abrangência, daí a definição do dicionário
Michaelis de que pornografia é a „arte ou literatura obscena, tratado acerca
de prostituição, coleção de pinturas ou gravuras obscenas, caráter obsceno
de uma publicação, devassidão‟. (SOUZA, 2005, p. 2)
A pornografia infantil, por sua vez, consoante o Decreto nº 5.007, de 2004, “é
qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança envolvida em atividades
sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou qualquer representação dos órgãos
sexuais de uma criança para fins primordialmente sexuais”25.
Dessa forma, podemos inferir que a pornografia infantil praticada por meio da
Internet deve ser classificada como um crime de informática impuro, impróprio ou
comum, pois, nesse caso, o computador é usado como instrumento para a execução
do crime, não sendo essencial à sua consecução.
Por outro lado, consoante Leonardi (2008), “se um indivíduo tem atração
sexual por crianças, ou se efetivamente faz sexo com menores, é considerado
pedófilo”, sendo tal conduta desvinculada da utilização da Internet. Portanto, não é
possível classificar tal delito em nenhuma das categorias de crimes de informática,
visto que, em razão de sua natureza, não pode ser praticado pelo uso da rede.
Obviamente, aliciadores podem induzir suas vítimas a encontros pessoais e,
consequentemente, obterem êxito na prática da pedofilia, entretanto, só praticam tal
conduta quando concretizada a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Não
havendo a concretização da finalidade do pedófilo, deverá o agente responder pelo
delito definido no art. 241-D, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
saber, “aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação,
criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso”, delito este distinto da pedofilia.
Em vista do exposto, percebe-se a diametral diferença entre pedofilia e
pornografia infantil, haja vista que esta não exige atividade sexual com crianças,
25
Esta definição foi proposta pela pelo artigo 2, alínea “c”, do Protocolo Facultativo à Convenção
sobre os Direitos da Criança referente à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia
Infantil, adotado em Nova York em 25 de maio de 2000, e ratificado pelo Brasil por meio do Decreto
n. 5.007, de 8 de março de 2004.
66
bastando, para sua configuração, reproduzir, vender ou expor à venda, oferecer,
trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar, divulgar, assegurar os meios ou
serviços para o armazenamento, assegurar o acesso por rede de computadores,
adquirir, possuir ou armazenar fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena
de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, dentre outras
condutas.26
Ressalte-se que o ordenamento jurídico brasileiro não dispõe do tipo penal
pedofilia. Contudo, tal instituto, tratando-se do contato sexual entre crianças e
adultos, se enquadra juridicamente no crime de estupro de vulnerável, positivado por
meio do art. 217-A do Código Penal Brasileiro. Já os atos envolvendo divulgação de
pornografia infanto-juvenil estão previstos por meio dos artigos 241 e 241-A do
Estatuto da Criança e do Adolescente27. Vejamos a literalidade de ambas as
tipificações:
Código Penal Brasileiro
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 241.Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241-A.Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou
divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias,
cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são
puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente
notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o
caput deste artigo.
Não obstante toda a diferenciação apresentada entre pedofilia e pornografia
infantil, é possível se verificar certa articulação entre eles, visto que ambos fazem
26
Cf. artigos 240 a 241-E da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente, alterados ou incluídos pela Lei nº 11.829 de 2008.
27
Os artigos 241 e 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente foram alterados ou inseridos pela
Lei nº 11.829/08.
67
referência, de maneira geral, a situações de violência e abuso sexual contra
crianças.
2.3.3.2 Direitos difusos: proteção à criança e ao adolescente
Consoante Del-Campo e Oliveira (2009, p. 297), a clássica divisão entre
interesse público (Estado é o titular) e interesse privado (cidadão é o titular), “diante
da grande complexidade da vida moderna, perdeu suas feições”, passando-se a
subdivisões desses grandes grupos de interesses. Assim, o interesse público
passou a ser dividido em primário (bem geral, aspiração da sociedade) e secundário
(vontade da administração pública). Já o interesse privado foi subdividido em
individual (aquele inerente a pessoas determinadas) e metaindividual (supera a
individualidade para atingir grupos de pessoas que tem algo em comum). Os
interesses metaindividuais, por sua vez, como conceitua o Código de Defesa do
Consumidor28, foram divididos em interesses difusos, interesses coletivos ou
transindividuais e interesses homogênios ou transindividuais divisíveis (ver Figura 1).
Interesses difusos: são os de natureza indivisível, de que são titulares um
número indeterminado de pessoas, unidas por circunstâncias de fato ou de
direito.
Interesses coletivos ou transindividuais indivisíveis: são os de natureza
indivisível, de que são titulares grupos ou categorias de pessoas (número
determinado ou determinável) ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação de fato ou de direito.
Interesses individuais homogênios ou transindividuais divisíveis: são os de
natureza divisível, de que são titulares grupos ou categorias de pessoa
(número determinado ou determinável) ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação de fato ou de direito comum. (DEL-CAMPO;
OLIVEIRA, 2009, p. 299)
28
Cf. artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código
de Defesa do Consumidor).
68
Figura 1 - Classificação dos interesses públicos e privados
Fonte: DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2009, p. 299.
Interessa-nos, para este trabalho, abordar apenas os interesses privados
metaindividuais difusos, que “compreendem grupos menos determinados de
pessoas”, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. “São como um
feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por
pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato
conexas” (MAZZILLI, 2004, p. 50).
Como se sabe, a Lei nº 8.069/90 adotou o princípio da proteção integral da
criança e do adolescente (art. 1º); atribuiu responsabilidade à família, à sociedade e
ao poder público pela efetivação dos direitos, principalmente a dignidade e o
respeito (art. 4º); bem como proibiu todo o tipo de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, punindo qualquer atentado aos direitos
fundamentais das crianças e dos adolescentes, seja por atos comissivos ou
omissivos. Ainda, a própria Carta Magna assegurou a prioridade na proteção a
determinados sujeitos, ipsis litteris:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
É verdade que o art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente “dispõe
sobre o direito à inviolabilidade física, psíquica e moral do objeto da tutela legal,
referindo-se expressamente à preservação de sua imagem e de seus valores”. Tal
dispositivo não elenca simples norma programática, já que o art. 18 do mesmo
69
instrumento legal impõe a todos o dever de velar pela dignidade da criança e do
adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor, “significando que seus direitos são
oponíveis erga omnes, ou seja, contra todos.” (JESUS; SMANIO apud OLIVO, 1998,
p. 52)
Portanto, quando conteúdo de cunho pornográfico infanto-juvenil é veiculado
à Internet, constata-se uma afronta à imagem de determinado menor (na maioria das
vezes, não identificável). Consequentemente, a exploração e o atentado contra tal
direito da personalidade29 da criança ou adolescente reúne a coletividade para fins
de proteção difusa.
Nesse sentido, conforme esclarece o Ministério Público do Rio Grande do Sul,
“os direitos e interesses da pessoa humana, ainda que criança ou adolescente, são
difusos, uma vez que transcendem a esfera individual, referindo-se a toda a
sociedade, que deles não pode dispor”. Portanto, quanto à divulgação de
pornografia infanto-juvenil:
Não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial. Significa não se
exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à
dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados.
O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente
considerada. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL)
Assim sendo, consoante Mazzilli (2004, p. 51), o objeto dos interesses difusos
é indivisível e, por conseguinte, estão inseridos no grupo lesado não só as crianças
ou adolescentes demonstrados em determinado material pornográfico, mas toda a
coletividade em razão de haver lesão a direitos da personalidade, os quais são
indisponíveis.
29
“Os direitos da personalidade são direitos subjetivos inerentes à pessoa humana e fora da órbita
patrimonial, portanto são absolutos, indisponíveis, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis,
irrenunciáveis e impenhoráveis” (D‟AZEVEDO, 2000). Os direitos da personalidade estão
estabelecidos na Carta Magna por meio do art. 5º, inciso X, in verbis: “são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação”.
70
3 RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET FRENTE À
LEI Nº 11.829 DE 2008
Este capítulo constitui o cerne da discussão que nos propusemos a tratar.
Diante dos diversos crimes praticados pela Internet, nosso ordenamento jurídico
precisa se posicionar, o quanto antes, para propor soluções adequadas. É certo que
já se podem notar importantes alterações que buscam a adaptação do sistema atual
–– como a Lei nº 11.829/08 ––, e este movimento deve prevalecer para que sejam
criados os meios viáveis à ampla proteção da sociedade, sem, entretanto, cercear a
liberdade de expressão.
Por outro lado, assim como a Internet não está acima da lei, a liberdade de
expressão
não
prepondera
defronte
todos
os
demais
direitos.
Destarte,
principalmente as crianças e adolescentes, que gozam da proteção integral
garantida pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,
devem ter sua imagem protegida pelo legislador.
Nesse contexto, para fins de correta laboração do poder legiferante, há de se
discutir, inexoravelmente, a responsabilização penal dos entes que criam as
informações, que as disponibilizam, que auxiliam sua transmissão ou que
simplesmente as divulgam. É nessa conjuntura que analisaremos a aplicação da
responsabilidade
penal
aos
provedores
de
acesso,
aos
provedores
de
armazenamento de dados e aos provedores de conteúdo no que diz respeito à
veiculação de material de cunho pornográfico-infantil na rede mundial de
computadores.
3.1 A LEI Nº 11.829 DE 2008
A Lei nº 11.829, de 25 de novembro de 2008, foi criada por meio do Projeto
de Lei do Senado nº 250/2008, o qual foi formulado pela Comissão Parlamentar de
Inquérito da Pedofilia. Esta comissão, por sua vez, foi instituída com o objetivo de
investigar e apurar a utilização da internet para a prática de crimes de pedofilia.
Como resultado deste trabalho legislativo, tivemos a promulgação da lei em comento
a qual alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho
de 1990) para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia
71
infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e tipificar outras
condutas relacionadas à pedofilia na Internet.
Com base na justificação apresentada pela Comissão Parlamentar de
Inquérito (CPI):
No início da década de 90, manifestou claramente o legislador o interesse
em dispensar abrangente proteção à criança e ao adolescente, cristalizando
suas iniciativas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA), que teve a preocupação, ainda, de definir preceitos de ordem penal.
Isso se tornou improrrogável, à época, considerando o Princípio da
Proteção Integral insculpido no artigo 227 da Constituição da República de
1988. Todavia, com a evolução da tecnologia, produziram-se formas
inteiramente novas de lesão aos bens jurídicos protegidos pelo ECA, cujos
elaboradores, evidentemente, não poderiam ter previsto. (DIÁRIO DO
SENADO FEDERAL, 20 jun. 2008, p. 21867)
O Projeto de Lei do Senado –– em razão das frequentes notícias veiculadas
pelos meios de impressa de casos de pedofilia, prostituição infantil, violência contra
crianças e adolescentes, com emprego da rede mundial de computadores ––
apresentava como escopo reprimir os seguintes delitos: compra, venda, troca,
difusão e produção de material contendo cenas pornográficas ou de sexo explícito
envolvendo crianças e adolescentes; turismo sexual infantil; difusão de anúncios e
mensagens que aliciam crianças e adolescentes; e apologia e incitação ao abuso e
exploração sexual de menores.
Essa atividade normativa também se preocupou com outros direitos
garantidos em nossa Carta Magna –– notadamente os direitos à opinião, expressão,
privacidade, intimidade e liberdade de acesso à informação30, dentre outros ––,
ponderando as eventuais colisões das medidas propostas com os direitos humanos
fundamentais. Ao mesmo tempo, visou à harmonização da “legislação brasileira com
as diretivas e convenções do Conselho da Europa e os tratados e protocolos
internacionais sobre a matéria, ratificados pelo Brasil”. (DIÁRIO DO SENADO
FEDERAL, 20 jun. 2008, p. 21867)
Outrossim, na criação de tipos penais relacionados à pornografia infantojuvenil, houve especial preocupação em lhes conceder tratamento mais sistemático.
Para isso, consoante a justificativa em comento, os núcleos verbais dos tipos foram
30
Art. 5º, incisos IX, X e XIV, respectivamente, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988.
72
divididos em condutas de produção, de distribuição, de posse e fomento da
demanda. E, ainda, complementarmente:
[...] no que diz respeito à atuação dos provedores, o Projeto prevê uma
condição objetiva de punibilidade, de tal maneira a precisar o momento da
consumação do crime, isto é, quando os responsáveis pelo provedor
deixam de desabilitar o acesso ao material pedófilo. A expectativa é que os
mencionados tipos penais ganhem efetividade e que os órgãos públicos
tenham uma ferramenta para exigir providências por parte dos provedores.
(DIÁRIO DO SENADO FEDERAL, 20 jun. 2008, p. 21868)
A condição objetiva de punibilidade, com aplicação voltada para os
provedores de serviços de Internet, veio suprir certa deficiência deixada pela Lei nº
10.764, de 12 de novembro de 2003, visto que esta já havia abordado o mesmo
tema, tendo atribuído responsabilidade penal aos provedores 31, mas se omitiu
quanto à maneira de aplicação da pena, o que resultou, neste ponto, em uma norma
deficiente de aplicação prática.
A lei em epígrafe, como já afirmado alhures, trata-se do resultado alcançado
pela CPI da Pedofilia do Senado Federal a qual contou com o apoio e experiência
dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal, do Departamento de Polícia Federal,
da Associação de Proteção aos Direitos Humanos na internet (SaferNet Brasil), dos
acadêmicos e dos especialistas na matéria, ouvidos em diversas audiências públicas
realizadas.
Em síntese, de maneira genérica, a lei atingiu o objetivo proposto, visto que
obteve êxito em atualizar as normas penais incriminadoras previstas no Estatuto da
Criança e do Adolescente para que se tornassem condizentes com a hodierna
conjuntura de globalização.
3.2 RESPONSABILIDADE PENAL DOS PROVEDORES DE INTERNET
Em 09 de julho de 1997, foi publicada, no jornal Folha de São Paulo, matéria
sob o título BA e PE serão notificados de pedofilia, na qual o Promotor de Justiça
Paulo Afonso Garrido de Paula, de São Paulo, informava que notificaria as
Promotorias de Justiça da Infância e da Juventude da Bahia e de Pernambuco sobre
a existência de usuários da internet naqueles estados que veiculavam imagens
31
Art. 4º da Lei nº 10.764, de 12 de novembro de 2003.
73
pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, o que infringira a lei. “É um
assunto novo, não temos regulamentação adequada. Ainda é cedo para fazer
avaliação disso tudo”, afirmou o promotor.
Dois dias depois um oficial de justiça chega ao escritório onde funciona o
provedor baiano CPUNet com um mandado de busca e apreensão, retira
todo o equipamento do provedor e fecha a sede da empresa, pelo crime de
alojar o site Sunshoft Sex Place, de um cliente do provedor. [...] „Ainda não
há legislação específica para a internet, mas o conteúdo das páginas violou
o ECA, o que é suficiente para justificar a busca e apreensão‟, disse a
promotora Márcia Guedes, do Juizado de Menores de Salvador, que
também coordenou a operação. (OLIVO, 1998, p. 69)
A consequência do cumprimento do referido mandado, conforme narra Olivo
(1998, p. 70), foi um grande prejuízo moral e material experimentado pela provedora
CPUNet. Muitos de seus usuários migraram para outros provedores, perdeu mais de
50 clientes, e seus equipamentos, aqueles que efetivamente retornaram, foram
completamente desconfigurados. Além disso, foram levados computadores de
clientes que estavam no estabelecimento para reparos de conexão.
Toda a operação supramencionada não nos parece íntegra do ponto de vista
legal, visto que, aparentemente, suprimiu o princípio do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório, além de ter desconsiderado a falta de previsão
legal, à época, para agir dessa maneira. Portanto, trata-se, na verdade, de uma
tentativa frustrada de impedir a difusão da pornografia infanto-juvenil por meio da
Internet.
De fato, a impetuosa democratização do acesso à rede mundial de
computadores tem contribuído para a expansão de tal delito, e, como se sabe,
quando se trata de crime de informática, não há qualquer respeito a fronteiras.
Consoante dados fornecidos pela ONG SaferNet Brasil, “que recebe denúncias de
pedofilia e outros crimes cibernéticos, são registrados no país, a cada mês, cerca de
700 abusos sexuais contra crianças e adolescentes, na rede mundial de
computadores, uma média de 23,33 por dia.” (BRAGA, 2010)
Nesse ínterim, temos que pensar as formas de combater a difusão e a
manutenção de fotografias, de vídeos ou de outros registros que contenham cena de
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Luiz Carlos
Cancellier de Olivo (1998, p. 71), diante da situação apresentada, faz o seguinte
questionamento: “partindo-se do pressuposto que há uma afronta a determinado
74
dispositivo legal (neste caso, em tese, ao Estatuto da Criança e do Adolescente), a
responsabilidade é do provedor, do usuário, ou dos dois solidariamente?”32.
Marcel Leonardi (2005, p. 73) assevera que diversos argumentos são
propostos por aqueles que pretendem responsabilizar objetivamente os provedores
de Internet não apenas pelos danos causados, mas também por atos praticados por
seus usuários e por terceiros: um argumento seria a suposta dificuldade de localizar
os responsáveis pelos atos ilícitos; outro, de natureza econômica, seria a alegação
de que o usuário que eventualmente pratica o ilícito poderia não possuir patrimônio
para arcar com os valores das indenizações.
Do lado oposto, temos a opinião de Charles Miranda (apud OLIVO, 1998, p.
71-72), diretor técnico da Associação Brasileira de Provedores de Internet (ANPI).
Segundo ele, “responsabilizar o provedor é uma ação que deve ser severamente
combatida. O provedor não pode checar todas as home pages de seus clientes”. A
alternativa, segundo ele, seria cientificar o provedor sobre o conteúdo para que o
problema seja sanado. No mesmo sentido, Marcelo Bauer (apud OLIVO, 1998, p.
71) afirma que “culpar provedores pelas imagens colocadas por usuários é um
profundo desconhecimento do funcionamento da internet”. Este autor faz a
comparação dos provedores de hospedagem a um hotel, pois, assim como o dono
do hotel não tem controle sobre as atividades de seus hóspedes, tais empresas
nada influem no conteúdo publicado pelos usuários.
No entanto, a total ausência de responsabilidade dos provedores poderia
estimular comportamentos omissos e acarretaria o absoluto descaso com os seus
usuários.
Excepcionalmente, se houver algum caso em que o provedor [...] teve
conhecimento de uma página WEB problemática e não tomou qualquer
atitude, aí sim, ele será responsável, mas, caso contrário, não. Este é o
posicionamento majoritário dos advogados da ANPI – Associação Nacional
dos Provedores da Internet. (SOUZA, 2005, p. 10)
Buscando soluções para a proposição em comento, a Comissão de Ciência e
Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara dos Deputados promoveu, em
15 de outubro de 1997, um painel intitulado Crimes cometidos nas Redes Integradas
de Computadores (COMITÊ GESTOR DA INTERNET NO BRASIL, 1997). O debate
32
Até o advento da Lei nº 11.829/08, o Brasil ainda não dispunha de uma legislação de aplicação
viável sobre o tema.
75
teve início com a palestra de Ivan Moura Campos33. Em sua apresentação, dentre
diversos outros pontos, argumentou o seguinte sobre a penalização de provedores:
Vários motivos foram expostos contra a tendência em penalizar o provedor
pelos crimes cometidos por seus clientes. O primeiro, baseado no direito,
esclarece que para que a penalização seja feita é preciso que haja intenção
de participar do ato lesivo, o que nem sempre acontece nesse caso. Outro
ponto é o fato de ser impossível para o provedor verificar o conteúdo das
home pages de seus usuários. Se isso fosse feito [sic] eles estariam
promovendo censura prévia, uma prática condenável. (COMITÊ GESTOR
DA INTERNET NO BRASIL, 1997)
Na mesma palestra, o Dr. André Machado Caricatti34 explicou, no entanto,
que, “em alguns casos (participação consciente), o provedor poderá sim ser
penalizado”. É certo que o responsável pelo conteúdo deve ser aquele que
efetivamente criou a home page. Portanto, no que concerne aos provedores de
acesso e provedores de hospedagem, os quais não têm controle sobre o material
veiculado, não haveria que se falar, via de regra, em responsabilização pela
veiculação, por atividade exclusiva dos usuários, de pornografia infanto-juvenil
mediante a prestação de seus serviços. Como afirma Claudia Marini Ísola:
Muito se questiona a responsabilidade do provedor de armazenamento
que hospeda uma home page que possua conteúdo ilícito. Nessa hipótese,
da mesma forma que ocorre com os provedores de acesso, é impossível
ao provedor armazenador conhecer o conteúdo de todos os sites que
abriga. Contudo, caso o provedor venha a ter ciência comprovada do
conteúdo prejudicial de um site por ele hospedado, terá que imediatamente
suspender a publicação daquela página, para não vir a ser responsabilizado
civilmente ou até criminalmente [...]. (ÍSOLA, 2001, p. 13)
Por outro lado, não se pode dizer o mesmo acerca dos provedores de
informação, bem como dos provedores de conteúdo –– quanto a este, desde que
tenha controle sobre o que é veiculado por meios de seus serviços ––, devendo,
assim, ambos serem responsabilizados penalmente pela prática dos tipos penais
previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente35. Nesses casos, tais provedores
figuram como agentes, pois produziram ou permitiram a veiculação (mediante
controle prévio direto sobre suas publicações) de conteúdo envolvendo pornografia
infantil, contribuindo diretamente para a difusão do material ilícito.
33
Na época, Ivan Moura Campos era Coordenador do Comitê Gestor Internet Brasil e Secretário de
Política de Informática e Automação do Ministério de Ciência e Tecnologia.
34
Na ocasião, André Machado Caricatti exercia as funções de Chefe do Setor de Apuração de
Crimes em Computadores do Instituto Nacional de Criminalística.
35
Cf. art. 241-A, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90)
76
Portanto, podemos inferir que a responsabilização direta dos provedores de
serviços de Internet por todo o conteúdo veiculado à rede é incabível. “Por uma
questão de ordem prática, não se pode atribuir ao provedor o dever de vigilância
sobre o material que hospeda ou que trafega em seu sistema”. Assim, a
responsabilidade do provedor somente deve ser considerada a partir da ciência ––
“por ato próprio ou por comunicação de terceiro” –– da existência do material ilícito
hospedado em seu sistema. Desse modo, se, a partir desse momento, o provedor
não executar as providências cabíveis para impedir o acesso ao material
pornográfico ou cessar a transmissão das mensagens, ou ainda comunicar o fato à
autoridade competente, “aí sim pode ser responsabilizado nas mesmas penas do
praticante originário do ato” (REINALDO FILHO, 2003).
Decorre desse entendimento, [...] a ausência de obrigação geral de
fiscalização, por parte dos provedores, do conteúdo disseminado na Internet
pelos seus usuários. Com efeito, eventual dever de fiscalizar esse conteúdo
poderia inviabilizar a atividade dos provedores, haja vista a inexistência de
mecanismos tecnológicos totalmente eficazes para esse fim e a
impossibilidade de seu exame humano, dada a imensa quantidade de
material ininterruptamente inserido na Internet pelos usuários.
(GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 4)
No mesmo sentido, assevera Rui Stoco (2004, p. 901) que o provedor de
Internet tem a função precípua de fornecedor de meios físicos, de forma que apenas
repassa dados transmitidos por outras pessoas e, destarte, não os produziu nem
exerceu juízo de valor. Protesta, ainda, que, “o fato de ter o poder de fiscalização
não o transforma em órgão censor das mensagens veiculadas nos 'sites', mas
apenas o autoriza a retirar aqueles que, após denúncia, se verificam ofensivos e
ilícitos”.
A jurisprudência de São Paulo, pioneiramente, já apontou para esse
entendimento. Vejamos um trecho do voto do Desembargador Francisco Loureiro e
outras duas ementas jurisprudenciais do Tribunal de Justiça daquele estado, in
verbis:
O entendimento majoritário é no sentido de que ocorre a responsabilidade
quando há possibilidade de controle por parte do provedor. Dizendo de
outro modo, tão logo cientes ou cientificados do conteúdo ilícito do
material veiculado por seus clientes, nasce a imediata obrigação de
coibir tal comportamento e fazer cessar a veiculação na rede.
(990100880080APR, Relator FRANCISCO LOUREIRO, 2ª Turma Criminal,
julgado em 29/04/2010, Registro 11/05/2010, grifo nosso)
77
Internet e direito de intimidade [art. 5º, V e X, da CF, e 12, do CC, de 2002] Tutela antecipada emitida para que o provedor de acesso à Internet e o
proprietário do site criado para "bate-papo" [chat] concretizem
medidas efetivas para retirada de nu fotográfico de jovem de doze
anos de idade, sob pena de multa e conversão em indenização por
perdas e danos [art. 461, § 2o, do CPC] – Provocação de ilegitimidade
passiva ad causam do provedor infundada – Não provimento.
(994050124760 / 3810784000AGI, Relator ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, 2ª
Turma Criminal, julgado em 07/04/2005, Registro 28/04/2005, grifo nosso)
RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS - Internet - Vitima de
ofensa praticada em comunidade virtual criada por usuário do "Orkut" Ausência de responsabilidade do provedor (Google), que não tem o
dever de fiscalizar o conteúdo das mensagens de autoria de terceiros Improcedência do pedido - Reconhecimento - Sentença reformada - Apelo
da ré provido, prejudicado o da autora, invertendo-se o ônus da
sucumbência. (994092722684 / 6886034500, Relator ALVARO PASSOS, 5ª
Turma Cível, julgado em 07/04/2010, Registro 13/04/2010, grifo nosso)
Em vista de tais julgados, percebe-se o bom entendimento da jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido de que predomina o
princípio da não responsabilização dos provedores pela conduta dos usuários,
exceto quando notificados da prática de um delito efetuado por meio de seus
serviços. Só após cientificados, eles estarão obrigados a tomar as providências
cabíveis para cessar a lesão, e, deixando de atuar –– não obstante a notificação ––,
poderão responder juntamente com o autor do ato ilícito causador do dano.
Diante de todo o exposto, adequamo-nos à posição majoritária de que, como
regra geral, não é possível a penalização dos provedores de serviços de Internet,
exceto quando efetivamente notificados sobre o conteúdo ilícito veiculado a seus
sistemas e posterior inércia36. Entretanto, não bastam os preceitos doutrinários para
aplicação desse posicionamento, pois devemos também considerar que, na seara
penal, nosso ordenamento jurídico adotou o princípio da taxatividade37: significa
dizer que, para que exista o crime, “a conduta do agente deve encaixar-se
perfeitamente ao conteúdo previsto na norma” (BLUM, 2007), e, dessa maneira, sem
36
Há ainda outra hipótese, a saber, quando o provedor de internet possui ou armazena fotografia,
vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo
criança ou adolescente, exceto se o objetivo da posse ou armazenamento for a comunicação às
autoridades competentes acerca da ocorrência de condutas ilícitas descritas no Estatuto da Criança e
do Adolescente. Este delito é previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, portanto, será
melhor abordado adiante.
37
O princípio da taxatividade penal pode ser traduzido pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine
lege certa: “a Carta Magna de 1988, ao reconhecer a República Federativa do Brasil como „Estado
Democrático de Direito‟, adotou no artigo 5º, incisos II e XXXIX, os denominados princípios da
legalidade e reserva legal, respectivamente, que têm como uma de suas funções, vedar
incriminações vagas e indeterminadas” (OLIVEIRA, 2009).
78
o devido labor legislativo, não há que se falar em penalização dos provedores de
serviços de internet.
Assim, para suprir a carência legislativa, a responsabilidade penal dos
provedores de Internet foi inicialmente positivada por meio da Lei nº 10.764, de 12
de novembro de 2003. Entretanto, em razão de incongruências em sua efetiva
aplicação, foi editada a Lei nº 11.829, promulgada em 25 de novembro de 2008, a
qual delimitou melhormente as hipóteses de responsabilização penal dos provedores
de Internet nos frequentes casos de pornografia infantil veiculada à rede. Além
disso, a lei em testilha capitulou como crime algumas condutas relacionadas à
difusão de pornografia infanto-juvenil na internet, as quais, até então, estavam à
margem da lei, pois não eram consideradas ilícitos penais38.
Neste momento, portanto, é oportuno o estudo dos artigos do Estatuto da
Criança e do Adolescente –– instituídos pela Lei nº 11.829/08 –– que preveem a
aplicação de responsabilidade penal aos provedores de serviços de Internet, são
eles, o art. 241-A, §1º e §2º, e 241-B, caput, §2º, inciso III, e §3º, ipsis litteris:
Art. 241-A.Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou
divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores
às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são
puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço,
oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo
ilícito de que trata o caput deste artigo.
Art. 241-B.Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,
vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
o
§ 1 A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena
quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
o
§ 2 Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de
comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas
descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a
comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas
finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o
encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de
acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o
38
Cf. artigos 241-A, 241-B, 241-C e 241-D, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
79
recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao
Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
o
o
§ 3 As pessoas referidas no § 2 deste artigo deverão manter sob sigilo o
material ilícito referido. (grifo nosso)
Em relação ao tipo penal previsto no art. 241-A, a Lei nº 11.829/08 visa à
criminalização da conduta daqueles que, de alguma forma, divulguem material de
cunho pornográfico envolvendo criança ou adolescente. As penas são um pouco
menores que as dos delitos descritos nos artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e
do Adolescente –– a saber, respectivamente, utilização de menor em cena
pornográfica ou de sexo explícito e comércio de material pornográfico infanto-juvenil
––, tanto nos limites mínimos quanto máximos, o que, “em atenção ao princípio da
proporcionalidade, revela o entendimento legislativo de que é maior o desvalor das
condutas de realização (artigo 240) e comercialização (art. 241) deste material, em
comparação com a sua mera difusão” (CONDACK, 2010, p. 925-926).
Consoante leciona Cláudia Canto Condack (2010, p. 926), o tipo é misto
alternativo39, e está representado pelos verbos „oferecer‟, „trocar‟, „disponibilizar‟,
„transmitir‟, „distribuir‟, „publicar‟ e „divulgar‟ fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica criança ou adolescente. Condack
ensina, ainda, que o objeto material do crime é a „fotografia‟, o „vídeo‟ ou „outro
registro‟, o que, “à luz da própria justificativa inserta ao texto legal, implica uma
criminalização mais ampla, se comparada ao texto anterior, que se restringia a
fotografias, cenas ou imagens de tal teor.” Nessa hipótese, quem incidir em tal
conduta estará sujeito à pena de três a seis anos de reclusão e multa. Por óbvio,
para responsabilização de uma pessoa jurídica, utilizando-se do ordenamento
jurídico vigente, só poderia ser aplicada a pena de multa, visto que não é possível a
aplicação de reclusão a entes coletivos.
No parágrafo primeiro do art. 241-A, foram inseridas condutas equiparadas às
do caput, sujeitando o agente às mesmas penas. No inciso I está tipificada a
conduta
daqueles
que
asseguram
meios
ou
serviços
que
viabilizem
o
armazenamento das fotografias, vídeos ou registros de que trata o caput do mesmo
artigo.
39
Quando o tipo é misto alternativo, também denominado de conduta mista, pune-se o agente com
uma só sanção ainda que incorra em mais de um verbo-núcleo.
80
Ao prever que incorre nas mesmas penas quem „assegura os meios ou
serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que
trata o caput deste artigo‟, o inciso I do §1º mostra-se aplicável,
notadamente, aos provedores de hospedagem, que prestam serviço de
armazenamento de sites e/ou arquivos de usuários; mas a conduta
tipificada pode, em tese, configurar-se também na atividade de provedores
40
de serviços de Internet de outras naturezas . (GIACCHETTA; FREITAS,
2008, p. 2, grifo do autor)
Por fim, no inciso II, pune-se aquele que viabiliza o acesso ao aludido material
na rede mundial, como é o caso dos provedores de acesso à Internet.
Destaque-se que a mera existência de imagens ou vídeos com esse
conteúdo disponibilizados em páginas eletrônicas da internet para o acesso
a internautas é suficiente para caracterização dessa infração penal, sendo
desnecessário o efetivo ingresso por usuários. (CASTIGLIONE, 2009)
Ante a redação desses dois dispositivos (incisos I e II do §1º do art. 241-A do
Estatuto da Criança e do Adolescente), é evidente a intenção do legislador de
“responsabilizar o provedor de serviço de hospedagem de página web e o provedor
de serviço de acesso à Internet, sempre que contribuam para a disseminação de
pornografia infantil”. Dessa forma, não somente o agente imediato do delito, mas
“também aquele que fornece os meios técnicos para sua realização incorre no
mesmo tipo penal” (REINALDO FILHO, 2003c).
O parágrafo segundo contempla condição objetiva de punibilidade, segundo
salientado pelo próprio legislador em sua justificativa para o texto legal. Assim, o
delito, “já perfeito em todos os seus elementos constitutivos, fica com sua
punibilidade suspensa” até o advento da condição a qual, no parágrafo em análise,
refere-se à notificação oficial, “na pessoa do responsável legal, para desabilitação do
acesso ao conteúdo ilícito” (CONDACK, 2010, p. 927). Portanto, consoante Reinaldo
Filho (2003c), para a configuração dessa modalidade do crime –– fornecimento dos
meios técnicos para a sua realização –– é necessário que o provedor tenha ciência
da “natureza do material que ele está transportando ou hospedando”. Caso o
provedor de serviços de Internet desconheça que um web site contendo pornografia
infanto-juvenil está hospedado em seu sistema, “ou que estão se servindo dele para
o envio de material dessa natureza”, não poderá ser penalmente (nem civilmente)
responsabilizado por tais atos.
40
O usuário da Internet pode, por exemplo, armazenar o material em questão em mensagens
eletrônicas (e-mail) mantidas em sua caixa-postal, utilizando-se, para tanto, do serviço de um
provedor de correio eletrônico.
81
[...] em princípio os provedores de acesso à Internet estão isentos de
responsabilidade pelo conteúdo dos dados transmitidos através da rede por
seus usuários, possuindo responsabilidade subjetiva, decorrendo de
eventual conduta omissiva, de negligencia ou imprudência. (LEONARDI,
2005, p. 163.)
No Brasil, a jurisprudência, mesmo anteriormente ao advento da Lei nº
11.829/08, especialmente na esfera cível, acompanha o entendimento de que “só
devem ser responsabilizados os provedores após estarem cientes do conteúdo ilegal
constante de seus registros e não agir para impedir o acesso ou retirar o conteúdo
da rede” (GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 4).
Com relação à notificação oficial prevista no dispositivo em comento, a
redação original do Projeto de Lei do Senado nº 250/2008 (projeto este que tramitou
na Câmara dos Deputados sob o nº 3.773/08), que resultou na Lei nº 11.829/08,
previa a expressão regularmente comunicado, para caracterizar o momento a partir
do qual passaria a ser punível a conduta negativa do responsável legal pela
prestação do serviço.
O grupo de trabalho que elaborou o projeto de lei, contudo, previa que o
provedor pudesse ser responsabilizado pelo crime sempre que permitisse o
acesso após ser „formalmente comunicado‟ e não após ser „oficialmente
notificado‟. O que se pretendia era, dessa forma, democratizar a
participação popular no controle da divulgação criminosa. Assim, o provedor
se sentiria instado, sob temor de responsabilidade criminal, a imediatamente
retirar o conteúdo até mesmo quando fosse provocado por qualquer do
povo, de forma que, por certo, as páginas indevidas seriam muito mais
velozmente inabilitadas do que agora o são. Infelizmente, o texto final não
acolheu esse entendimento. Neste giro, os prestadores de serviço,
incriminados pelo parágrafo 1º, que assegurem o armazenamento ou
acesso ao material, só poderão ser punidos acaso mantenham acessível o
conteúdo proibido após serem instados oficialmente ao seu bloqueio.
(CONDACK, 2010, p. 927)
Assim sendo, “com a finalidade de afastar dúvidas quanto às pessoas aptas a
realizar tal comunicação aos provedores de serviços de internet, propiciando maior
segurança jurídica”, o vocábulo regularmente comunicado foi substituído por
oficialmente notificado. Verifica-se, portanto, que o Projeto de Lei nº 3.773/08
acabou por “atribuir poderes notificadores apenas às autoridades do Estado com
competência para tanto.” (GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 3, grifo do autor)
Em vista do exposto, o delito previsto no parágrafo segundo do art. 241-A do
Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando-se os ensinamentos de Rogério
Greco (2008), deve ser considerado crime omissivo próprio, puro ou simples, pois
82
basta o ato omissivo para a sua configuração já que o tipo penal está
expressamente previsto pela lei. Corrobora com essa interpretação a análise do
conceito de crime omissivo próprio dominante na doutrina:
[...] são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de
não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da
norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico.
Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir.
(MIRABETE, 1994, p. 124 apud GRECO, 2008, p. 230)
Portanto, para a configuração da omissão própria, “exige-se uma atividade do
agente, no sentido de salvaguardar um bem jurídico cuja desconsideração do
comando legal por omissão gera o ajustamento dessa conduta omissiva de modo
direto e imediato à situação tipificada” (CAPEZ, 2009, p. 144). Nesse contexto, para
que se proceda à devida responsabilização do provedor de Internet pela incursão
em conduta omissiva, deverá estar configurada uma das hipóteses de dolo ou culpa,
esta, por sua vez, na modalidade de negligência (culpa in ommitendo, inércia ou
passividade), pois tal pessoa jurídica (agente) deveria e poderia agir, mas, nada fez,
produzindo lesão a um direito difuso, isto é, à imagem de criança ou adolescente,
como direito da personalidade.
Existem normas jurídicas que ordenam a prática de ações para a produção
de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados indesejáveis
socialmente. Assim, quando a norma impõe a realização de uma conduta
positiva, a omissão dessa imposição legal gera a lesão da norma
mandamental. Logo a norma é lesionada mediante a omissão da conduta
ordenada. (CAPEZ, 2009, p. 141)
Em
síntese
ao
art.
241-A
do
ECA41,
pode-se
dizer
que
haverá
responsabilidade penal sempre que o provedor de serviços de Internet, “notificado a
bloquear o acesso ou remover a informação ilegal disponibilizada por terceiros em
seu web site, não o faz, incorrendo, assim, em omissão voluntária”. Portanto, o
provedor não será responsabilizado por delitos cometidos por terceiros até que
tenha conhecimento de sua existência. Somente após a notificação oficial deverá
“tomar as providências necessárias para impedir a continuidade da prática, sob pena
de ser responsabilizado solidariamente com o autor da informação” (LEONARDI,
2005; p. 182.).
41
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA
83
Dando-se
continuidade
ao
estudo,
há,
ainda,
outra
hipótese
de
responsabilização penal de um provedor de Internet. Tal possibilidade está prevista
no art. 241-B42, incluído no Estatuto da Criança e do Adolescente também pela Lei
nº 11.829/08. Trata-se da aquisição, posse ou armazenamento, por qualquer meio,
de fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Por meio do art. 241-B, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê
reclusão, de um a quatro anos e multa nas hipóteses de incursão nos núcleos
penais adquirir, possuir ou armazenar o mesmo objeto do delito previsto no caput do
art. 241-A, a saber, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Note-se que somente é admissível a configuração desse delito em relação a
um provedor de serviços de Internet quando este, “por meio de seus funcionários ou
de outras pessoas que ajam em seu nome, intencionalmente, adquirir, possuir ou
armazenar o material ilícito.” Portanto, esta conduta diferencia-se claramente da
hipótese prevista no artigo 241-A, §1º, inciso I –– assegurar os meios ou serviços
para o armazenamento desse conteúdo (GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 6).
Entretanto, como exceção à conduta tipificada no caput do art. 241-B, o
parágrafo segundo, elenca hipóteses de exclusão do crime. Por meio dele, foi
estabelecido que não haverá qualquer responsabilidade penal quando a posse ou o
armazenamento tiver a finalidade de comunicar às autoridades competentes a
ocorrência das condutas descritas nos artigos 240, 241, 241-A e 241-C da Lei nº
8.069/90, devendo a comunicação ser feita por um representante legal ou
funcionário responsável do provedor de Internet. Ainda, como se pode notar pela
redação do inciso III do parágrafo em análise, o conteúdo só poderá ser armazenado
até o recebimento do material pela autoridade policial, pelo Ministério Público ou
pelo Poder Judiciário.
[...] embora não estejam legalmente obrigados a informar as autoridades
sobre a ocorrência das condutas descritas nos artigos acima mencionados,
os provedores de serviços de Internet devem manter armazenados ou sob a
sua posse fotografias, vídeos ou outros registros que contenham cena de
42
É relevante ressaltar o notável repúdio atribuído pelo legislador ao delito de difusão de pornografia
infanto-juvenil por meio da Internet em detrimento da aquisição ou posse de tal conteúdo. Essa
afirmação se deve à simples comparação entre as penas de reclusão atribuídas às condutas
previstas nos artigos 241-A (três a seis anos) e art. 241-B (um a quatro anos) do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
84
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente somente
se tiverem a finalidade específica de proceder a tal comunicação,
eliminando o conteúdo ilícito ao efetivá-la, sob pena de configuração do
crime previsto no artigo 241-B. (GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 5)
Finalmente, conforme estabelecido no parágrafo terceiro, os representantes
legais e os funcionários responsáveis de provedores de serviços de Internet devem
manter sob sigilo o material em questão, pois –– em razão do princípio da proteção
integral da criança e do adolescente –– tal matéria só pode ser divulgada às
autoridades competentes, e jamais a terceiros.
Exaurida a análise quanto às hipóteses de responsabilização dos provedores
de serviços de Internet, cabe-nos indagar se a responsabilidade penal alcançaria ou
não os órgãos ou representantes de tais pessoas jurídicas. Para Fausto Sanctis
(1999, p. 90), os membros dos entes coletivos, ao agirem contrariamente à lei penal,
podem ser considerados coautores ou partícipes, ou, ainda, “a responsabilidade
penal dos grupamentos pode-se dar de maneira autônoma, independentemente dos
atos de seus integrantes, em especial no caso de crimes omissivos.”43
A responsabilidade da pessoa jurídica não interfere na responsabilidade da
pessoa física que praticou o crime. É o que se chama sistema paralelo de
imputação: há um sistema de imputação para a pessoa física e outro para a
pessoa jurídica. „A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das
pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, o que
demonstra a adoção do sistema da dupla imputação‟ (SHECAIRA, 1999, p.
127 apud CAPEZ, 2009, p. 155)
Por outro lado, Shecaira defende um posicionamento diverso, o de que não
seria viável a penalização dos integrantes das pessoas jurídicas, os quais, no
presente estudo, são os órgãos ou representantes dos provedores de Internet:
A punição a esses agentes é ineficaz, posto que são eles intercambiáveis e
também em face da quase inexistente possibilidade de influírem sobre o
comportamento da empresa a que estão vinculados. Ademais, sempre que
se pretende a punição dos prováveis responsáveis – aqueles que
normalmente detêm os cargos de direção – esbarra-se na notória
dificuldade da falta de provas no âmbito da criminalidade das empresas.
(SHECAIRA, 2003, p. 112-113)
Assim, conforme os ensinamentos do mesmo autor, a aplicação de sanções
penais ao agente imediato do delito –– que frequentemente desconhece a ilicitude
43
Cf. imputabilidade, no Capítulo I, tópico inserido em aspectos penais da responsabilidade penal da
pessoa jurídica.
85
da conduta à qual foi incumbido –– não atinge as funções preventiva e repressiva
almejadas pelo emprego da legislação penal. Dessa forma, não alcança o escopo de
influenciar o grupamento, genericamente, a não mais delinquir, apesar da sanção
individual do autor direto do delito. Portanto, a pessoa jurídica deve ser
responsabilizada pelos atos de seus membros “por poder e dever agir para evitar o
resultado. A empresa poderá, pois, não só ser punida quando deliberar –– e praticar
–– um ato ilícito, mas também quando não impedir que ele seja praticado [...]”
(SHECAIRA, 2003, p. 115).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, no âmbito do
Direito Ambiental, no sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da
pessoa jurídica “desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa
física que atua em seu nome ou em seu benefício” (STJ, 5ª T., REsp 889.528/SC,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007, DJ, 18-6-2007, p. 303)
Em síntese, a despeito de todas as divergências concernentes à
imputabilidade da pessoa jurídica, entendemos que não há qualquer impedimento à
aplicação de penalidades de forma cumulativa à pessoa física e à pessoa jurídica.
Todavia, para a penalização daquela, é necessário que haja a possibilidade de
individualização de sua conduta. Importante ressaltar que, nos casos de crimes
omissivos –– como é o caso do delito previsto no parágrafo segundo do art. 241-A
do ECA ––, é difícil, senão impossível, individualizar as condutas, devendo-se
acolher a possibilidade de responsabilização penal autônoma dos grupamentos.
Tendo em vista todo o exposto, podemos perceber que a alteração do
Estatuto da Criança e do Adolescente, promovida pela Lei nº 11.829/08, é relevante
não apenas pelo seu tema (proteção a direitos da personalidade de crianças e
adolescentes), “mas também por não transferir aos provedores de serviços de
Internet a responsabilidade pelos atos porventura praticados por usuários de má-fé”,
além de não prever obrigações que inviabilizem as atividades dessas empresas
(GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 6). Entretanto, inovou ao estabelecer a
necessidade de os provedores de serviços de Internet estarem:
[...] aptos a desabilitar o acesso ao conteúdo de que trata o referido
diploma, disseminado por seus usurários, após serem notificados por
autoridade com competência para tanto, assim como a manter sob sigilo o
material ilícito que porventura armazenarem com o fim de comunicar às
autoridades a ocorrência de crimes eliminando-o em seguida.
(GIACCHETTA; FREITAS, 2008, p. 6)
86
Dessa forma, consoante Giacchetta e Freitas (2008, p. 4-6), a inovação
mencionada exige adequações nas rotinas dos provedores de Internet, e, por outro
lado, os exime do dever geral de fiscalização do conteúdo disseminado pelos
usuários –– medida esta que, embora desprovida de fundamento legal, é
frequentemente aclamada em demandas motivadas por ofensas ocorridas por meio
da Internet. Na verdade, caso o legislador entendesse pela responsabilidade do
provedor pela fiscalização geral do conteúdo veiculado à rede, depararíamos com a
inviabilização de suas atividades, “haja vista a inexistência de mecanismos
tecnológicos totalmente eficazes para esse fim e a impossibilidade de seu exame
humano, dada a imensa quantidade de material ininterruptamente inserido na
Internet pelos usuários”.
Mesmo antes do advento da Lei nº 11.829/08, muitos autores já haviam se
manifestado quanto às hipóteses de responsabilização penal dos provedores,
ressalvando a necessidade de ciência prévia do conteúdo ilegal veiculado por meio
da prestação de seus serviços. Todavia, como vimos, muitos não abordaram a forma
de comunicação dessas pessoas jurídicas, tendo a nossa legislação solucionado tal
imprevisão, primando, assim, pela segurança jurídica.
Finalmente, apesar de abordarmos a responsabilidade penal dos provedores
de Internet, podemos perceber que, em regra, não são eles os criadores e tampouco
difusores da pornografia infanto-juvenil. Desse modo, para que se possa punir os
verdadeiros agentes de tais delitos, a sugestão dos juristas, segundo o Dr. José
Henrique –– para que não haja somente as ações de repressão, mas também de
prevenção à pornografia infantil na rede ––, “é que o provedor exija, no momento do
contrato, documentos do usuário. Dessa forma, a sua identificação será mais fácil
quando houver necessidade,” buscando-se, assim, a penalização dos verdadeiros
autores dos delitos aqui analisados (HENRIQUE apud COMITÊ GESTOR DA
INTERNET NO BRASIL, 1997).
Sinteticamente, percebe-se a possibilidade e viabilidade da responsabilização
dos provedores de Internet tal como elenca a Lei nº 11.829/08 de forma a reprimir a
difusão de conteúdo de cunho pornográfico infanto-juvenil na Internet. Contudo, esse
é apenas um dos meios exequíveis a serem utilizados no combate à difusão da
pornografia infanto-juvenil na rede, pois outras alternativas também tem se
demonstrado bastante úteis. Como se sabe, a Internet não respeita fronteiras, e,
portanto, é necessário que os países trabalhem em parceria, mediante a assinatura
87
de tratados que visem à cooperação internacional, com escopo de amenizar a
afronta aos direitos da personalidade de crianças e adolescentes. Outrossim, são de
grande valia as iniciativa intentadas pelos próprios provedores de Internet, as quais
objetivam impedir o acesso e armazenamento de conteúdos pornográficos
envolvendo menores antes mesmo de qualquer notificação oficial.
3.3 DIREITO COMPARADO
O ordenamento jurídico brasileiro, obviamente, não é o único que tem
passado por diversas alterações e inovações com o objetivo de combater a
pornografia infanto-juvenil na Internet. Diversos outros países também tem efetuado
severas mudanças em suas leis na tentativa de combater a difusão desse conteúdo.
Nesse
ínterim,
há
posicionamentos
que
confrontam
a
ideia
de
regulamentação do “ciberespaço” contrapondo-a à liberdade de expressão tão
primada pelo hodierno mundo globalizado; outros, de forma extremista, encontram a
segurança na vigilância ininterrupta e controle de todos os dados transmitidos pela
Internet a fim de impugnar a prática de atos ilícitos, reduzindo, por conseguinte, a
liberdade de expressão quanto a diversos conteúdos ditatorialmente considerados
ilícitos.
Todavia, a tendência mundial aponta para um liame intermediário entre tais
correntes tão díspares, de forma a sopesar a liberdade de expressão e os direitos
com ela conflitantes. Em nosso trabalho, nos limitaremos aos direitos de imagem de
crianças e adolescentes representadas em cenas de sexo explícito ou pornográficas.
Nesse contexto, Patrícia Peck (2008, p. 252), em sua obra Direito Digital, se
remete ao estudo Pornografia infantil: Legislação Modelo e Revisão Global,
realizado pela International Centre for Missing & Exploited Children (ICMEC)44, cujo
objeto é o estudo das leis concernentes à pornografia infantil de diversos países. A
primeira edição desse relatório foi publicada em abril de 2006, tendo estudado os
184 países membros da Interpol; hoje, a edição de 2010 inclui os novos membros da
44
O International Centre of Missing & Exploited Children (ICMEC) ou, em português, Centro
Internacional de Crianças Desaparecidas e Exploradas, é uma organização não governamental norteamericana. Trata-se da principal organização mundial que busca proteger crianças da exploração
sexual e sequestro
88
Interpol (totalizando 187 Estados membros), bem como outros países, concluindo
um relatório sobre 196 países.
Para a realização da pesquisa em comento, o ICMEC baseou-se em cinco
tópicos para analisar a legislação nacional de cada país. Assim, buscou-se verificar
se:
a) Existem leis que abordem, especificamente, a proteção à criança, e não trate
da pornografia de forma genérica;
b) A legislação nacional define o conceito de pornografia infantil;
c) Há previsão legal que criminalize tipos penais cometidos por meio de
computadores;
d) A lei do país condena a posse de pornografia infantil, independentemente da
intenção de distribuir; e
e) A legislação nacional prevê que os provedores de serviços de Internet devem
notificar as suspeitas de pornografia infantil à autoridade policial ou a outra
autoridade competente.
Como resultados finais dessa pesquisa, tem-se que, de todos os países
pesquisados:
 apenas 45 países têm legislação suficiente para combater crimes de
pornografia infantil (oito países reúnem todos os critérios estabelecidos
acima e 37 países deixam de cumprir apenas o requisto referente ao
45
relatório incumbido aos provedores de serviços de Internet);
 89 países não têm qualquer legislação destinada, especificamente, à
pornografia infantil. (INTERNATIONAL CENTRE FOR MISSING &
EXPLOITED CHILDREN, 2010, grifo do autor)
Note-se que o Brasil está inserido dentre os 37 países que deixam de cumprir
apenas o requisito referente à incumbência dos provedores de serviços de Internet
de notificar suspeitas de pornografia infantil às autoridades competentes. Como já
estudado, verificamos que incorre nas penas do art. 241-B, do Estatuto da Criança e
do Adolescente, todo aquele que possuir ou armazenar, por qualquer meio,
fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Ressalvando-se a hipótese
prevista no parágrafo segundo, quando tal ato visa à comunicação do fato às
45
Os oito países que preenchem todos os requisitos exigidos pelo relatório Pornografia infantil:
Legislação Modelo e Revisão Global, realizado pelo Centro Internacional de Crianças Desaparecidas
e Exploradas, são: Austrália, Bélgica, França, África do Sul, Estados Unidos, Colômbia, Itália e
Filipinas.
89
autoridades competentes, até o efetivo recebimento do material pela autoridade
policial, pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário. Portanto, no Brasil, não há
tal obrigatoriedade voltada aos provedores de Internet.
Com relação aos 107 países restantes que têm legislação específica
destinada ao combate à pornografia infantil, temos que:
 52 não definem o conceito de pornografia infantil na legislação nacional;
 18 não preveem explicitamente delitos praticados por meios informáticos;
 33 não criminalizam a posse de pornografia infantil, independentemente da
intenção de distribuir. (INTERNATIONAL CENTRE FOR MISSING &
EXPLOITED CHILDREN, 2010, grifo do autor)
Nesse contexto, com base no relatório Pornografia infantil: Legislação Modelo
e Revisão Global e também em outras fontes, estudaremos adiante como é tratada a
difusão, pela Internet, de pornografia que envolva crianças e adolescentes em
alguns países, a saber, Estados Unidos, França, Alemanha e China.
3.3.1 Estados Unidos
“Nos Estados Unidos, a produção e a comercialização da pornografia infantil é
proibida desde o final dos anos 70” (ARNT, 1997). Por outro lado, há jurisprudência
naquele país, incluindo-se os julgados da Suprema Corte, “afirmando que a
liberdade de expressão, prevista na Primeira Emenda, assegura aos filmes de arte e
similares, a representação de imagens com conotação sexual envolvendo menores”.
Entretanto, os mesmos julgados preveem que a responsabilização, inclusive penal,
poderá ocorrer, em razão da previsão legal do “crime de simulação de cena sexual
com menores, tudo a depender do nível das encenações” (ALMEIDA, 2009).
[...] uma lei de 1996 (Child Pornography Prevention Act) tentou expandir o
conceito de pornografia infantil para nele incluir qualquer descrição visual
que seja ou aparente ser de um menor engajado em conduta sexual
explícita. A Suprema Corte invalidou a lei (no julgamento do caso Ashcroft v.
Free Speech Coalition), por considerar que ela dava margem à proibição de
material cuja produção não utilizasse efetivamente crianças. A Corte
recorreu ao princípio do freedom of speech, encapsulado na Emenda n. 01
da Constituição norte-americana, que inspirou e corresponde ao nosso
princípio constitucional da liberdade de expressão. (REINALDO FILHO,
2003c)
Para Reinaldo Filho (2003b), a repercussão dessa decisão refletiu de forma
negativa para aqueles que se engajaram no combate à pedofilia na Internet, pois, a
90
partir dela, as autoridades competentes pela comprobação do delito teriam que
evidenciar que todo material envolvendo pornografia infantil teria sido produzido a
partir de um efetivo abuso sexual de uma criança ou um adolescente. Os críticos
manifestaram-se contra a decisão, visto que ela criou uma brecha para os pedófilos
escaparem da respectiva condenação criminal, bastando, para a defesa, alegar que
o material fora criado mediante a utilização de recursos de computação gráfica, fato
este que dificultaria a produção de prova contrária pelas autoridades policiais e pelos
promotores.
O resultado fático da decisão da Suprema Corte norte-americana foi a
absolvição de diversas pessoas flagradas na posse de imagens ilícitas envolvendo
pornografia infantil. “Impor aos órgãos da Promotoria o ônus de provar que a
imagem de pornografia infantil apreendida com um réu não era de fato de uma
criança real correspondeu a uma legalização da posse desse tipo de material”
(REINALDO FILHO, 2003c).
Diante desse quadro, os legisladores norte-americanos se viram impelidos a
apresentar uma resposta legal apropriada à problemática da pornografia infantojuvenil na Internet. Assim, em 10 de abril de 2003, o Congresso dos Estados Unidos
aprovou a lei “Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of
Children Today Act of 2003”46, ou simplesmente “PROTECT Act”, a qual, segundo
Demócrito Reinaldo Filho (2003c), corrigiu a definição de pornografia infantil, dentre
outras proposições. Segundo esse autor, o PROTECT Act:
[...] criou uma sub-categoria estreitamente definida de imagens proibidas. A
Lei emendou o Código dos EUA para corrigir a definição de pornografia
infantil, definindo a ilicitude „quando a descrição visual é uma imagem,
imagem de computador ou gerada por computador que seja, ou que seja
impossível de distinguir, de um menor engajado em conduta sexual
explícita‟. Além disso, passou a prever que a prova de não uso de crianças
em material de pedofilia seria considerada uma affirmative defense, isto é, é
ônus processual do réu ou incriminado. A lei, portanto, simplesmente
transferiu o ônus da prova da (i)licitude da acusação para a
defesa. (REINALDO FILHO, 2003c, grifo do autor)
Além disso, o PROTECT Act contém diversas seções “relacionadas com a
tecnologia da informação, quer seja quando esta é utilizada para a prática de crimes
quer quando é utilizada como ferramenta para a investigação e perseguição dos
46
Em português, Ato que cria Remédios Assecuratórios e Outras Ferramentas para Extinguir a
Exploração de Crianças de 2003.
91
criminosos” (REINALDO FILHO, 2003b). Percebe-se, assim, que, nos Estados
Unidos, o combate à pedofilia não se diverge da tendência mundial, pois a lei
supracitada tipifica e penaliza os delitos relacionados à pornografia infantil cometidos
por meio da Internet.
Em síntese, segundo o relatório produzido pelo ICMEC, podemos dizer que
os EUA possuem legislação que contempla tipos penais cometidos por meio de
computadores. Quanto aos crimes relacionados à pornografia infantil na Internet,
possui legislação específica dedicada ao tema, a qual, além de definir o seu conceito
legal, criminaliza a simples posse do material ilícito. Sua legislação também incumbe
aos provedores de serviços de Internet a responsabilidade pela notificação de
suspeitas de pornografia infantil à autoridade policial ou outra autoridade competente
(INTERNATIONAL CENTRE FOR MISSING AND EXPLOITED CHILDREN, 2010, p.
32).
Quanto à responsabilização dos provedores de Internet como entes coletivos:
Os Estados Unidos, em regra, admitem a responsabilidade penal da pessoa
jurídica, exceto em alguns estados, como por exemplo, Indiana. Destaquese que o Código Penal de Nova York, de 1º de dezembro de 1882 admitiu a
responsabilidade penal da pessoa jurídica. (ROSSINI, 2004, p. 86)
Ataides Kist (1999, p. 130) assevera que países que adotam o sistema da
Common Law corroboram com a atribuição de responsabilidade penal a qualquer
pessoa jurídica. Consoantes os relatos de Luiz Regis Prado (1992, p. 82 apud KIST,
1999, p. 130), “na Grã Bretanha (Interpretation Act de 1889) a pessoa moral pode
ser responsabilizada por toda infração penal que sua natureza lhe permita praticar.”
Por sua vez, Aníbal Bruno (1978, p. 561 apud KIST, 1999, p. 130) afirma que, “na
Inglaterra, a jurisprudência, apoiada mais ainda pelo Interpretation Act, de 1889, faz
a expressão pessoa compreender também, mesmo em matéria penal, as pessoas
jurídicas”. Nos Estados Unidos, a extensão da responsabilidade penal de pessoas
morais é ainda maior, visto que, “mesmo fatos que resultam de uma atividade
pessoal, como o homicídio, podem ser penalmente imputados a corporações” (KIST,
1999, p. 130).
Diante de todo o exposto, temos que os Estados Unidos estão munidos de um
ordenamento jurídico adequado ao combate à pornografia infantil veiculada à rede
mundial de computadores, notadamente com a previsão legal de cooperação dos
provedores que prestam tais serviços, aplicando-se a responsabilidade penal cabível
92
aos agentes criadores e difusores do conteúdo ilícito e também aos provedores de
Internet quando descumprem suas funções.
3.3.2 França
Na França, onde vicejou por cerca de três séculos a teoria da societas
delinquere non potest; onde a Teoria da Realidade se estabeleceu e lançou
raízes, o Código Penal foi alterado em 1º de março de 1994 e a partir de
então a capacidade penal da pessoa jurídica foi admitida para todos os
casos compatíveis. O rol de infrações penais é enorme [...]. (ROSSINI,
2004, p. 83)
Luis Carlos Cancellier de Olivo (1998, p. 130) afirma que a jurisprudência
francesa reconhece que “os provedores de acesso à internet não são responsáveis
pelo conteúdo da matéria publicada nos seus servidores”. De fato, corroborando
com
essa
afirmativa,
sobreveio
legislação
naquele
país
que
delimitou
expressamente a responsabilidade –– tanto civil quanto penal –– dos provedores de
serviços de Internet. Tal dispositivo encontra-se positivado na Lei 2004-575, de 21
de junho de 2004, que dispõe sobre a confiança na economia digital, senão
vejamos:
I.-2. As pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que
gratuitamente, serviços de disponibilização de acesso ao usuário, de
hospedagem de sinais, escritos, imagens, sons ou mensagens de
qualquer natureza aos destinatários dos serviços, podem se isentar de
responsabilidade civil, como resultado de atividades ou informações
armazenadas a pedido de destinatários desses serviços, desde que não
haja o real conhecimento de sua natureza ilegal ou que não haja fatos e
circunstâncias que demonstrem a ilegalidade, ou se, a partir do momento
em que tomaram conhecimento, agiram prontamente para remover esses
dados ou impossibilitar o acesso. [...]
3. As pessoas referidas no ponto 2 não serão responsabilizadas
penalmente em relação à informação armazenada a pedido de um
destinatário desses serviços se eles não têm conhecimento real das
informações ou atividades ilícitas, ou se, a partir do momento em que
tomaram conhecimento, atuaram prontamente para remover tais
informações ou impossibilitar o acesso.
Não se aplica a alínea anterior quando o destinatário do serviço atuar sob
autoridade ou controle das pessoas nele referidas. [...]
5. Presume-se o conhecimento dos fatos controvertidos quando as
pessoas referidas no ponto 2 são notificadas [...]
7. As pessoas mencionadas nos pontos 1 e 2 não estão sujeitas a uma
obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou
armazenam, nem a uma obrigação geral de procurar ativamente fatos ou
circunstâncias que indiquem atividades ilícitas.
A alínea anterior não prejudica qualquer acompanhamento específico e
temporário, solicitado pela autoridade judicial.
Dado o interesse geral associado à repressão dos crimes de apologia
contra a humanidade, de incitação ao ódio racial, de pornografia infantil,
93
incitação à violência, notadamente contra as mulheres, e as violações da
dignidade humana, as pessoas acima mencionadas devem contribuir para a
luta contra os delitos previstos [...] nos artigos 227-23 e 227-24 do Código
Penal.
Como tal, devem criar uma forma facilmente acessível e visível para que
qualquer usuário possa informá-los de tais dados. Os provedores também
têm a obrigação de, em primeiro lugar, informar prontamente às
autoridades públicas competentes acerca de todas as atividades
ilícitas mencionadas no parágrafo anterior relatadas pelos
destinatários dos seus serviços; e, em segundo lugar, devem tornar
47
públicos os meios adotados para o combate a tais atividades ilegais. (grifo
nosso)
Como se pode perceber, o próprio texto da lei é explícito quanto às hipóteses
de responsabilização penal dos provedores de internet, sejam eles pessoas físicas
ou jurídicas. Primeiramente, cumpre ressaltar a alínea I.-7, a qual isenta os
provedores do dever geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou
armazenam, bem como os exime de procurar ativamente fatos ou circunstâncias que
47
Texto extraído da Lei francesa nº n º 2004-575, de 21 de junho de 2004, o qual, em seu idioma
original, assim dispõe:
“2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du
public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits,
d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne
peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à
la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de
leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment
où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en
rendre l'accès impossible. [...]
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des
informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas
effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en
ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès
impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le
contrôle de la personne visée audit alinéa. [...]
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il
leur est notifié [...]
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de
surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de
rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire
demandée par l'autorité judiciaire.
Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de
l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l'incitation à la violence ,
notamment l'incitation aux violences faites aux femmes, ainsi que des atteintes à la dignité humaine,
les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions
visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la
presse et aux articles 227-23 et 227-24 du code pénal.
A ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute
personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une
part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites
mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de
leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces
activités illicites.”
94
indiquem atividades ilícitas. Todavia, essas isenções não impedem qualquer
acompanhamento específico e temporário, solicitado pela autoridade judicial.
Portanto, não havendo a obrigação geral de vigilância, os provedores de
serviços de Internet só serão penalmente responsáveis em relação à informação
armazenada e às atividades ilegais praticadas pelos destinatários de seus serviços
quando tiverem o real conhecimento do delito e não atuarem prontamente para
remover ou impossibilitar o acesso a tais informações. Ainda, de forma a não
suscitar dúvidas quanto à ciência do provedor, a lei francesa prevê a presunção do
conhecimento dos fatos controvertidos mediante a sua notificação.
Outrossim, caso o destinatário do serviço prestado pelo provedor atue sob
sua autoridade ou controle, aplicar-se-á de pronto a sua responsabilidade, visto que
o conteúdo e as atividades estão sob o seu crivo. Observa-se, notadamente, a
aplicação da alínea I.-3, segundo parágrafo, aos provedores de conteúdo, visto que,
na maioria das vezes, exercem controle editorial prévio quanto às informações
veiculadas por ele, escolhendo o conteúdo a ser oferecido aos usuários antes de
torná-lo acessível por meio da rede.
Até aqui, vimos a responsabilidade penal genérica dos provedores de
Internet. Quanto à pornografia infantil veiculada à rede mundial de computadores,
temos que a Lei francesa nº 2004-575 promove especial proteção às crianças e
adolescentes, haja vista que prevê a contribuição dos provedores na luta contra a
pornografia infantil, remetendo-se aos artigos 227-23 e 227-24 do Código Penal
Francês, os quais dispõem sobre a criminalização do armazenamento, transmissão,
difusão –– dentre outras condutas –– de material contendo pornografia envolvendo
menores.
Em síntese, é possível observar que a legislação francesa cumpre todos os
requisitos estabelecidos pelo relatório Pornografia infantil: Legislação Modelo e
Revisão Global, de autoria do Centro Internacional de Crianças Desaparecidas e
Exploradas (2010, p. 18), senão vejamos: existem leis que abordam especificamente
a proteção à criança, tratando a pornografia infantil de maneira singular; a legislação
nacional define o conceito de pornografia infantil; há previsão legal que criminaliza
tipos penais cometidos por meio de computadores; a lei francesa condena a posse
de pornografia infantil, independentemente da intenção de distribuir; e, finalmente, a
lei 2004-575 prevê que os provedores de serviços de Internet devem notificar as
suspeitas de pornografia infantil à autoridade judicial.
95
A despeito de toda a matéria já positivada concernente à responsabilidade do
provedor de Internet, no parlamento francês tramita o Projeto de Lei de Orientação e
Programação do Desempenho da Segurança Interna48, também denominada Loppsi
2 –– abreviação da nomenclatura francesa atribuída ao projeto de lei ––, a qual,
dentre outras alterações, pretende incluir, por meio de seu artigo 4º, mais um
dispositivo à Lei 2004-575. Entretanto, este controverso dispositivo tem suscitado
discussões acaloradas, visto que, conforme narram Simons e Andolfato (2010), se
aprovado conforme sua redação atual, irá obrigar os provedores de serviços de
Internet a bloquear o acesso a sites incluídos em uma lista a ser elaborada pelo
governo sem qualquer controle judicial, sob o pretexto de proteção das crianças.
Cogita-se que essa lista de sites proibidos poderia ser fornecida pelo Ministério do
Interior.
O artigo 4 da LOPPSI 2, sinteticamente, diz que, se a necessidade de
combater a disseminação de imagens e representação de menores, nos termos do
artigo 227-23 do Código Penal, justificar esta ação, a autoridade administrativa
deverá notificar os provedores de serviços de Internet acerca dos endereços
eletrônicos em violação ao disposto no artigo 6º da Lei 2004-575, devendo o
provedor impedir o acesso imediatamente. Para os membros do governo francês,
segundo Simons e Andolfato (2010), é uma lei contra o crime digital. Para os
ativistas de direitos civis e políticos dos partidos de oposição, é um plano de censura
que provoca medo e repugnância.
Os membros da Comissão de Direito da Assembleia Nacional francesa
definiram diversas alterações ao projeto de lei Loppsi 2 –– principalmente em
relação ao controverso artigo 4 –– que foram discutidas pela Assembleia em
fevereiro de 2010, em primeira leitura. A emenda apresentada pelos deputados
Patrick Braouzec e Vaxès Michel propunha a supressão do artigo 4, alegando que
não resolve o problema da pornografia infantil, posto que aqueles que praticam os
delitos envolvendo pornografia infantil na Internet são perfeitamente capazes de
contornar as técnicas de filtragem, usando-se de métodos de criptografia e
anonimato, portanto, paradoxalmente, ficariam melhor protegidos. Além disso,
argumentam que as medidas de filtragem são contrárias à jurisprudência do
Conselho Constitucional, pois eliminam a autoridade judicial do processo, bastando
48
No idioma original: projet de loi d‟orientation et de programmation pour la performance de la
sécurité intérieure.
96
a notificação da autoridade administrativa para impelir os provedores a impossibilitar
o acesso a quaisquer endereços eletrônicos.
Com relação à participação da autoridade judicial, os deputados Lionel Tardy
e Nicolas Dupont-Aignan também apresentaram alterações: o primeiro propôs a
autorização judicial antes da aplicação de técnicas de filtragem, ordenada pela
autoridade administrativa aos provedores de Internet; o segundo propôs a
eliminação taxativa da autoridade administrativa, substituindo-a, no processo,
inteiramente pela autoridade judiciária. Tendo em vista essas emendas, o texto
aprovado na Assembleia nacional, em 16 de fevereiro de 2010, incluiu a participação
do judiciário, mediante a inserção do verbete “após aprovação pela autoridade
judicial” ao artigo 4º do projeto de lei em comento (LOPPSI 2, SÉNAT, 2009).
Entretanto, um aspecto preocupante é que o Senado modificou a versão dos
deputados, alterando o texto do artigo 4 para que a decisão pelo bloqueio de sites
de Internet com conteúdo pornográfico infantil não seja mais de competência de uma
autoridade judiciária, mas somente de uma autoridade administrativa, sem a
intervenção de um juiz. O projeto de lei, atualmente, se encontra na Assembleia
nacional para a segunda leitura, devendo retornar ao Senado antes de seguir para a
Comissão Parlamentar Mista, onde se efetivará a aprovação de seu texto (LOPPSI
2, SÉNAT, 2009).
Como vimos, a França se encontra bem adiantada no que diz respeito à
responsabilização dos provedores de Internet e combate à pornografia infantojuvenil, entretanto, mesmo já tendo adotado diversas medidas contra a sua difusão
na Internet, se encontra em pleno desenvolvimento quanto aos melhores meios
legais cabíveis para combater tal delito de forma eficiente.
3.3.3 Alemanha
Em 17 de fevereiro de 2010, segundo Simons e Andolfato (2010), uma nova
lei para combater a pornografia infantil entrou em vigor na Alemanha. Entretanto, o
governo alemão decidiu não aplicá-la em sua forma existente, após enormes
protestos de usuários da Internet. Dentre os opositores, há aqueles que temem o
bloqueio de outros sites, além dos que efetivamente difundem conteúdo erótico
infantil, colocando em risco a liberdade de expressão (NEW, 2010). Outros receiam
97
tratar-se do primeiro passo em direção à censura da Internet pelo governo
(HESSLER, 2010), o que foi refutado pelo então Ministro Federal da Economia, Karl
Theodor Zu Guttenberg:
Sejamos francos, não se trata de censurar a Internet, nunca foi essa a
intenção. Mas a liberdade de expressão tem limites. A constituição
estabelece que a liberdade de expressão é limitada pela lei do país. É disso
que se trata: encontrar uma abordagem precisa para impedir o acesso à
pornografia infantil [...].(GUTTENBERG apud ALEMANHA, 2009)
Elaborada em 2009 sob o crivo do governo anterior (integrado por
socialdemocratas conservadores de centro-esquerda), a lei permite apenas o
bloqueio dos sites contendo pornografia infantil. Porém, o governo atual (de centrodireita) pretende elaborar uma nova escrita, permitindo aos provedores de Internet a
retirada dos sites que contenham tal conteúdo, não se restringindo ao mero
bloqueio. A Ministra da Justiça, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, criticando o
plano da União Europeia para o bloqueio de sites na Internet, asseverou que "o
governo alemão se opõe a bloquear sites. Esta medida não se mostra eficaz na luta
contra a pornografia infantil e, ao mesmo tempo, provoca grande desconfiança pelos
usuários” (GERMANY, 2010). Críticos alertam, no entanto, que a aplicação dessa
estratégia pode revelar-se problemática, uma vez que os provedores de Internet
estão, frequentemente, localizados em países onde a Alemanha não tem tratados
legais de cooperação (NEW, 2010).
Por outro lado, com apenas algum conhecimento técnico, assevera
Wandscheer (2009), usuários poderiam facilmente contornar o bloqueio. O governo
e órgãos de segurança alemães admitem o argumento, todavia, o que os ministérios
responsáveis esperam alcançar é um sensível abalo dos negócios criminosos em
massa.
Em sua redação atual, o instrumento legal em comento, que visa a combater
a pornografia infantil, atribui ao Departamento Federal de Investigações alemão
(BKA49) a competência para fornecer lista regularmente atualizada dos sítios
flagrados com material de cunho pornográfico infantil. Essa lista deve ser enviada
aos provedores de Internet, os quais, por sua vez, colocam sobre os sites uma
49
Abreviação usada para a nomenclatura Bundeskriminalamt, em alemão.
98
marca vermelha com a inscrição “Stop”. Contudo, segundo Hessler (2010), não
estão autorizados a apagá-los50.
Quanto à competência, questiona-se a constitucionalidade da lei: segundo
Wolfgang Hoffmann-Riem (apud HESSLER, 2010), especialista em direito
constitucional, a nova regra não está em conformidade com a Constituição alemã,
uma vez que a incumbência outorgada ao Departamento Federal de Investigações
(BKA) –– de fornecer a lista de sites a serem bloqueados –– evidencia clara violação
das leis de partilha de competência da Alemanha, pois, a princípio, a polícia, nos 16
estados federados alemães, é a entidade encarregada do combate e investigação
do conteúdo ilícito veiculado à Internet.
Diante de tantas críticas, o governo decidiu alterar a lei nos próximos meses.
A nova legislação permitirá aos provedores apagar sites de pornografia infantil.
Ademais, quanto à responsabilização dos provedores por conteúdos ilícitos
veiculados à rede, Gabriel Cesar Zaccaria Inellas (2009, p. 23-24) afirma que, na
Alemanha, “o autor de informações veiculadas através da Internet, [sic] é o
responsável pelo seu conteúdo; não as Provedoras de Acesso. [...] as pessoas
tornam-se usuárias por opção; portanto, não se poderia admitir uma censura do
conteúdo veiculado”. Corroborando com essa afirmação, Érica Ferreira (2004, p. 71)
aborda critérios interessantes adotados por Berlim. Trata-se do regime de
responsabilidade escalonada, que, segundo a autora, está positivado por meio da lei
que regula os “Serviços de Comunicação e Informação”
51
, seguindo os seguintes
parâmetros:
a) Responsabilidade plena para os provedores de acesso a respeito de
seus próprios conteúdos na internet;
b) Responsabilidade condicional dos provedores em respeito ao material
por eles publicados. Nesse caso, a responsabilidade dependerá da prova do
seu conhecimento sobre o material e conteúdos em questão e a
possibilidade real do seu bloqueio;
c) A ausência da responsabilidade sobre material ilícito apenas no caso do
provedor limitar-se a permitir o acesso à rede.
Nesse sentido, a lei alemã “sobre a redução do acesso à pornografia infantil
em redes de comunicação” 52, por meio do artigo 13, prevê a responsabilidade penal
50
O procedimento é denominado recusa de acesso (SIMONS; ANDOLFATO, 2010)
No idioma original, Informations-und Kommunikationsdienst-Gesetz – luKDG.
52
No idioma original, Gesetz zur Erschwerung des Zugangs zu kinderpornographischen Inhalten in
Kommunikationsnetzen (Zugangserschwerungsgesetz - ZugErschwG)
51
99
dos provedores de Internet mediante a aplicação de multas, devendo ser aplicadas
quando, intencionalmente ou por negligência, deixarem de tomar medidas técnicas
razoáveis para impedir o acesso aos endereços eletrônicos constantes na relação
de sites que devem ser bloqueados. Tais prestadores de serviços também tem o
dever de proteção da lista de bloqueio, assim, devem adotar as medidas adequadas
para assegurar que não seja utilizada por terceiros que não estejam envolvidos em
sua implementação. Segundo a lei, quaisquer dessas infrações são puníveis com
multa de até cinco mil euros (ALEMANHA, 2010).
Finalmente, seguindo os critérios estabelecidos pelo relatório elaborado pelo
ICMEC (2010, p. 19), no que concerne à Alemanha: existem leis que abordam,
especificamente, a proteção à criança, tratando a pornografia infantil de maneira
singular; a legislação nacional define o conceito de pornografia infantil; há previsão
legal que criminaliza tipos penais cometidos por meio de computadores; a lei alemã
condena a posse de pornografia infantil e juvenil, independentemente da intenção de
distribuir, por meio dos artigos 184b e 184c do Código Penal Alemão; e, por fim,
assim como o Brasil, deixa de cumprir somente um requisito, visto que a legislação
alemã não prevê nenhuma obrigação expressa de comunicação pelos provedores
acerca de pornografia infantil encontrada na rede.
Enquanto não existe nenhuma obrigação expressa para a comunicação de
53
um FAI às autoridades legais ou a outra instituição com poderes, na
maioria dos casos os FAIs registam [sic] as comunicações às autoridades
legais. É um delito punível para um FAI que tem conhecimento de material
pornográfico infantil nos seus sítios Web e que não elimine conteúdo ilegal.
Os factores considerados incluem se foi possível e razoável a um FAI
detectar, eliminar ou bloquear os dados, como existem muitos FAIs na
Alemanha que oferecem grandes capacidades de armazenamento para fins
comerciais. (HERMANN apud INTERNATIONAL CENTRE FOR MISSING
AND EXPLOITED CHILDREN, 2008, p. 12)
Por todo o exposto, percebe-se que a Alemanha não permanece estática
quanto ao combate à pornografia infantil difundida na Internet. Seu movimento
legislativo aponta para soluções inovadoras as quais, se produzirem resultado
satisfatório, poderão ser utilizadas como paradigma por outros países. Na verdade, o
país em comento deve posicionar-se pioneiramente quanto ao assunto em epígrafe,
haja vista que lidera o ranking de sites com conteúdo erótico infantil –– apesar de a
53
Fornecedores de Acesso à Internet
100
maioria dos pedófilos ser norte-americana –– com mais de 19 mil endereços sobre o
assunto54.
3.3.4 China
A República Popular da China, a despeito de aberturas comerciais e até
culturais ocorridas nas últimas décadas, historicamente é marcada por um governo
fechado e controlador. Trata-se de uma República Socialista, governada pelo Partido
Comunista da China sob um sistema de partido único.
Nesse contexto de repressão, a difusão da Internet não poderia ocorrer de
forma diferente55. Conforme narra Luis Carlos Cancellier de Olivo (1998, p. 129-130),
a China bloqueou certa de 100 sites no ano de 1997 e, ainda, solicitou que os
provedores de acesso à rede se registrassem no governo e circulassem o tráfego
internacional de dados através de uma agência do governo. Além disso, consoante
Elis Monteiro, colunista do Jornal O Globo, são utilizados filtros que impossibilitam o
acesso do usuário comum a conteúdos definidos pelo governo como impróprios. Há,
também, “cerca de dez mil censores [...] para que nada escape ao controle estatal”,
incluindo mensagens eletrônicas pessoais, a busca por imagens e as pesquisas
feitas em ferramentas de busca.
Na China, as pessoas com acesso à internet têm de apresentar-se às
autoridades para a inscrição num registro especial. [...] As novas regras
determinam „penas criminais‟ e multas de até R$ 1.900 para aqueles que
utilizem a internet para atividades subversivas. (OLIVO, 1998, p. 129)
Os provedores de Internet, naquele país, segundo Wang (2009), são
obrigados a reter dados considerados importantes pelo governo –– tais como
identificação, URLs visitados, duração da visita, e atividades efetuadas durante o
acesso –– sobre todos os seus usuários por sessenta dias, de forma a garantir que
nenhum conteúdo ilegal seja hospedado em seus servidores. Tudo pode ser
considerado subversivo e provocar multas, remoção de conteúdo e responsabilidade
criminal. Assim, os cidadãos chineses são proibidos de veicular diversas categorias
54
Dados constantes do 14º Relatório Anual contra abuso infantil e exploração sexual online da
organização não governamental Telefono Arcobaleno, 2010, p. 7-9.
55
“Em 31 de dezembro de 2008, a China superou a média mundial, atingindo a marca de 298 milhões
de usuários de Internet, com uma taxa de aumento anual de 41,9%” (INTERNET NETWORK
INFORMATION CENTER, 2009, p. 4, traduzido pelo autor).
101
de conteúdos os quais aparecem de forma consistente na maioria dos regulamentos
promulgados. Como exemplo, temos as Disposições sobre a Administração dos
Serviços de Notícias da Internet, instrumento promulgado pelo Conselho de
Informação do Estado e pelo Ministério da Indústria da Informação em 25 de
setembro de 2005, estabelecendo o seguinte:
Artigo 19. Nem as notícias publicadas ou transmitidas, nem os provedores
de boletins eletrônicos atualizados, por meio das Unidades de Trabalho de
Notícias pela Internet, podem incluir qualquer dos seguintes conteúdos:
(1) violação aos princípios básicos definidos na Constituição;
(2) comprometimento da segurança da nação, divulgação de segredos de
estado, subversão do regime nacional ou comprometimento da integridade
da unidade da nação;
(3) ameaça à honra ou aos interesses da nação;
(4) incitação ao ódio contra os povos, o racismo contra os povos, ou
perturbação da solidariedade dos povos;
(5) interferência nas políticas nacionais em matéria de religião, a
propagação de cultos malevolentes e superstições feudais;
(6) difusão de boatos, perturbação da ordem social ou da estabilidade
social;
(7) difusão de obscenidade, pornografia, jogos, violência, terror ou
instigação ao cometimento de um crime;
(8) insulto ou difamação de terceiros, infringindo os seus direitos legais e
seus interesses;
(9) incitação de assembleias, associações, marchas, manifestações ou
reuniões ilegais que perturbem a ordem social;
(10) condução de atividades em nome de uma organização civil ilegal; e
(11) qualquer outro conteúdo proibido por lei ou regulamento. (grifo nosso)
Wang (2009) assevera que a legislação chinesa oferece poucas proteções
viáveis para a privacidade individual, embora haja diversas cláusulas nas leis e
regulamentos da Internet que, tecnicamente, preveem o sigilo das informações dos
usuários. As exceções, no entanto, são mais importantes. Por exemplo, a
regulamentação relativa à gestão dos serviços de e-mail prevê que os prestadores
de serviços de e-mail têm o dever de manter a confidencialidade das informações
pessoais e endereços de e-mail dos usuários, não podendo divulgá-los, exceto com
o consentimento do usuário ou quando autorizado por razões de segurança nacional
ou em casos de investigação criminal, de acordo com os procedimentos estipulados
por lei56. Na prática, todos os provedores de Internet devem registrar os dados
considerados importantes pelo governo chinês não só para atender às exigências
56
Artigo 3º das Medidas para a Gestão dos Serviços de E-mail (Huliangwang fuwu youjian Dianzi
guanli banfa), estabelecido pelo Ministério da Indústria da Informação em 07 de novembro de 2005
(WANG, 2009).
102
estatais no que diz respeito à censura de conteúdos, mas também para ajudar o
governo a monitorar as atividades online dos usuários de Internet.
Os provedores de conteúdo que mantêm sites com matéria gerada pelos
usuários são diretamente responsáveis pelo que é publicado em suas home pages57.
Ainda, conforme bem explicita Stephanie Wang (2009), o provedor de Internet que
não registrar informações suficientes para o devido monitoramento de seus sites e
para relatar violações, ou que produzir, publicar ou distribuir informações
prejudiciais, é multado e pode sofrer outras consequências graves, incluindo o
desligamento, a responsabilidade penal e revogação da licença58.
Especificamente quanto à pornografia infantil na Internet, segundo o relatório
da ICMEC (2010, p. 16), a China não dispõe de uma legislação específica para tal
matéria, nem define o seu conceito, portanto, também não há previsão legal que
estabeleça punições em razão de sua posse e nem há exigência específica aos
provedores de Internet para que comuniquem a existência de tal conteúdo. Apesar
disso, define diversos outros delitos praticados pela rede. Em contrapartida, a
legislação concernente à pornografia infantil vigente em Hong Kong59 é bem
diferente da legislação da China, visto que já dispõe de definição legal de
pornografia infantil, criminaliza diversos delitos cometidos por meio de computador e
também criminaliza a simples posse de pornografia infantil.
Contudo, enquanto a China não tem nenhuma legislação específica que
regule os delitos relacionados à pornografia infantil:
[...] existe uma proibição geral sobre materiais obscenos e pornográficos no
Código Penal. Em 2004, com o objectivo de proteger de um modo melhor os
menores, o Supremo Tribunal Popular e o Supremo Protectorado Popular
promulgaram uma disposição de „Interpretação sobre as várias Questões
Respeitantes à Implementação de Leis na Abordagem de Processos Penais
que envolvem a Produção, Cópia, Publicação, Venda, Difusão de
Informações Electrónicas Pornográficas com recurso à Internet, Estações
de Comunicações Móveis, Estações de Rádio‟. O artigo 6 desta disposição
de interpretação estipula expressamente que: „seja quem for que divulgue,
57
“Artigo 13º das Regras sobre a Gestão dos Serviços de Boletins Eletrônicos (Hulianwang Dianzi
fuwu guanli gonggao orientador), estabelecido pelo Ministério da Indústria da Informação em 07 de
outubro de 2000.” (WANG, 2009, traduzido pelo autor)
58
Artigo 20 das Medidas para Gestão dos Serviços de Informação na Internet (Hulianwang xinxi fuwu
guanli banfa), estabelecido pelo Conselho de Estado em 25 de setembro de 2000.” (WANG, 2009,
traduzido pelo autor)
59
“De 1898 a 1997, Hong Kong foi território administrado pelo Reino Unido. A partir de 1997, a região
foi devolvida à China como uma região administrativa especial. Trata-se do principal centro comercial
da China. Dispõe de uma economia de livre mercado, adotando baixos impostos e a mínima
intervenção do governo central, adotando a filosofia de um país, dois sistemas.” (ARNT, 1997,
traduzido pelo autor)
103
copie, publique ou venda informações electrónicas pornográficas que
representem comportamentos sexuais de adolescentes com menos de 18
anos de idade, ou forneça ligações directas dos fornecedores de Internet ou
sítios Web detidos, geridos ou utilizados por si, para informações
electrónicas com conhecimento de que tais informações representem
comportamentos sexuais de adolescentes com menos de 18 anos de idade,
deverá ser punido severamente de acordo com o artigo 363 do Código
Penal que regula as penas de crimes de produção, cópia, publicação,
venda, difusão de materiais pornográficos ou o artigo 364 que regula as
penas de crimes de difusão de materiais pornográficos em situações
graves‟. (FENG apud INTERNATIONAL CENTRE FOR MISSING AND
EXPLOITED CHILDREN, 2008, p. 17)
O que podemos observar sobre a China é que não só a veiculação de
pornografia infanto-juvenil por meio da Internet é vedada, mas também todo e
qualquer tipo de pornografia, dentre outros conteúdos. Para isso, o governo chinês
pressiona e obriga os provedores a instalarem tecnologias preventivas que visam ao
monitoramento de toda a informação transmitida naquele país por meio da rede
mundial de computadores. E, dessa forma, aplica-se a responsabilidade penal a
quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, que afrontem as leis e regulamentos que
controlam a Internet.
3.4 CONVENÇÃO SOBRE CIBERCRIMES DE BUDAPESTE
A Internet, como se sabe, nasceu nos meios militares, passou pelas
universidades e culminou com a sua utilização, adaptação e evolução pelo mercado.
O desenvolvimento da rede mundial de computadores seguramente proporcionou
consideráveis
progressos
e
benefícios
para
a
comunidade
internacional,
notadamente o acesso à informação e a rápida transferência de dados. Entretanto,
também trouxe um indesejável desenvolvimento da criminalidade cibernética, assim,
“chegou-se à conclusão de que a regulamentação é extremamente necessária, sob
pena de ser a Internet algo voltado exclusivamente ao lúdico, reduzindo-lhe
sobremaneira sua potencialidade” (ROSSINI, 2004, p. 98).
Para tanto, em 21 de setembro de 2001, na Hungria, foi criada a Convenção
sobre o Cibercrime de Budapeste, “em vigor desde 2004, após a ratificação de cinco
países” (EDERLY, 2008 apud SOUZA; PEREIRA, 2009, p. 5). Trata-se de um
acordo internacional, proposto pelo Conselho da Europa, que dispõe sobre direito
penal e direito processual penal, visando, portanto, de maneira harmônica, a tipificar
os delitos praticados por meio da Internet e a regular as formas de sua persecução,
104
respectivamente. Atualmente, segundo dados constantes no próprio site do
Conselho da Europa, o documento conta com 20 assinaturas seguidas de
ratificação, e, dos países que o ratificaram, somente os Estados Unidos não são
membros do Conselho.
Logo em seu Preâmbulo, a Convenção prima por “uma política criminal
comum, que vise a proteger a sociedade da criminalidade no ciberespaço,
nomeadamente através da adoção de legislação adequada e da melhoria da
cooperação internacional”. Para tanto, dedica o Capítulo III especificamente à
regulamentação da cooperação internacional, vejamos um trecho:
Artigo 25º - 1. As Partes concederão entre si o auxílio mútuo mais amplo
possível para efeitos de investigações ou de procedimentos concernentes a
infrações penais relacionadas a sistemas e dados informáticos, ou para a
produção de provas sob a forma eletrônica de uma infração penal.
Ainda em seu preâmbulo, a Convenção também reconhece a necessidade de
“cooperação entre os Estados e a indústria privada no combate ao cibercrime”.
Em seu bojo, o tratado em tela “sugere a criminalização, ou seja, a tipificação
de cada uma das condutas possíveis de se praticar na rede, quer comissiva, quer
omissivamente, [...] de maneira que o trato seja uniforme” (ROSSINI, 2004, p. 3536). Nesse contexto, buscou-se enfatizar especial proteção às crianças e
adolescentes, criminalizando as formas de difusão de pornografia infanto-juvenil por
meio da Internet. Segundo Augusto Rossini:
[...] a Convenção destacou especial interesse em proteger as crianças e os
adolescentes no ambiente de rede, posto que a experiência nos vários
países em que a Internet é uma realidade já demonstrou ser eles objeto de
incontáveis práticas criminosas, quer na condição de vítimas (assédio,
pedofilia), quer na condição de autores. (ROSSINI, 2004, p. 37)
Assim, de maneira a amparar os menores, os mentores da Convenção de
Budapeste, em sua elaboração, observaram os preceitos estabelecidos na
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989 e na
Convenção Internacional sobre a Organização do Trabalho Infantil em Condições
Precárias de 1999. Deste modo, atenta à tendência mundial de proteger os infantes,
a Convenção sugere a tipificação de infrações penais relacionadas com a difusão da
pornografia infanto-juvenil praticadas em ambiente de rede, reprimindo, assim,
qualquer conduta “que atinja os interesses de tais pessoas, hipossuficientes por sua
105
própria condição” (ROSSINI, 2004, p. 61). Essa tema é regido pelo Artigo 9ª do
Título 3 da Convenção sobre o Cibercrime, ipsis litteris:
Título 3 – Infrações penais relacionadas com o conteúdo
Artigo 9º - Infrações penais relacionadas com a pornografia infantil
1. Cada Parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem
necessárias para estabelecer como infração penal, em conformidade com o
seu direito interno, quando cometidas de forma intencional e ilegítima:
a) Produzir pornografia infantil com o objetivo de sua difusão através de um
sistema informático;
b) Ofertar ou disponibilizar pornografia infantil através de um sistema
informático;
c) Difundir ou transmitir pornografia infantil através de um sistema
informático;
d) Obter pornografia infantil através de um sistema informático, para si
próprio ou para terceiros;
e) Possuir pornografia infantil num sistema informático ou num meio de
armazenamento de dados informáticos.
2. Para efeitos do nº 1, a expressão „pornografia infantil‟ deve incluir
qualquer material pornográfico que represente visualmente:
a) Um menor envolvido num comportamento sexualmente explícito;
b) Uma pessoa que aparente ser menor envolvida num comportamento
sexualmente explícito;
c) Imagens realistas que representam um menor envolvido num
comportamento sexualmente explícito.
3. Para efeitos do nº 2, a expressão „menor‟ deve incluir todas as pessoas
com idade inferior a 18 anos. Qualquer Parte poderá, no entanto, exigir um
limite de idade inferior, o qual não deve ser menor que 16 anos.
4. Cada Parte pode reservar-se o direito de não aplicar, no todo ou em
parte, o disposto nas alíneas “d” e “e” do parágrafo 1 e nas alíneas “b” e “c”
do parágrafo 2 do presente artigo.
Primeiramente, é mister observar o conceito extensivo de pornografia infantil
adotado pela Convenção, consistindo em qualquer material que represente,
visualmente, um menor –– ou qualquer pessoa aparentando ser menor –– envolvido
em um comportamento sexualmente explícito, bem como imagens realistas
representando um infante envolvido em tal conduta.
Estas definições sepultam de vez as dúvidas que possam surgir acerca da
efetiva idade das pessoas que aparecem em cenas pornográficas na rede
[...] torna absolutamente indiferente ao aplicador da norma o fato de a então
criança ser atualmente pessoa adulta, pois o que se quer evitar é que novas
crianças e adolescentes sejam submetidos a tão odiosa prática. (ROSSINI,
2004, p. 62)
Ademais, comparando nossa legislação nacional atual com a Convenção de
Budapeste, ainda que o Brasil não seja signatário desse tratado internacional,
podemos verificar que o Estatuto da Criança e do Adolescente atende todos os
núcleos cunhados por tal instrumento. Essa afirmação é facilmente comprovável
106
mediante a simples comparação entre os núcleos dos tipos penais introduzidos em
cada instrumento, senão vejamos:
Tabela 1 – Pornografia infantil: comparação entre Estatuto da Criança e do Adolescente e a
Convenção sobre o Cibercrime de Budapeste
Convenção sobre o Cibercrime
60
Estatuto da Criança e do Adolescente
de Budapeste
61
Produzir
Transmitir
Produzir
Reproduzir
Distribuir
Ofertar
Dirigir
Publicar
Disponibilizar
Divulgar
Fotografar
Difundir
Filmar
Assegurar armazenamento
Transmitir
Registrar
Assegurar acesso
Obter
Adquirir
Vender ou expor à venda
Possuir
Oferecer
Possuir
Trocar
Armazenar
Disponibilizar
etc.
62
Fontes: ECA (1990) e Convenção sobre o Cibercrime de Budapeste (2001)
Na verdade, pôde-se verificar que nosso ordenamento jurídico, após o
advento da Lei nº 11.829/08, foi bem além do sugerido pela Convenção, tipificando
também outras condutas penais que tenham como objeto a pornografia infantil.
Cumpre ressaltar, ainda, a recomendação da Convenção quanto à atribuição
de responsabilidade às pessoas jurídicas. Nesse sentido, para Augusto Rossini,
sendo a Internet o instrumento que fomentou a globalização aos patamares
atualmente conhecidos:
Há necessidade de se quebrar paradigmas até então arraigados, dentre
eles a capacidade de a empresa delinquir; de encontrar sua vontade
(corolário inquestionável de que há consciência do ente moral e
consequentemente sua imputabilidade), elemento autorizador da repressão
penal, independentemente da administrativa ou civil. (ROSSINI, 2004, p. 83)
Desse modo, por meio do artigo 12º da Convenção de Budapeste, é sugerido
aos países subscritores que adotem medidas adequadas para assegurar a
responsabilização dos entes coletivos, independente ou concorrentemente com seus
empregados, sempre que incorrerem em quaisquer das ofensas descritas no
tratado. Além disso, alude às medidas a serem tomadas visando a combater falhas
de supervisão ou controle da pessoa coletiva, por uma pessoa física, que
60
Cf. artigos 240 a 241-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente, alterados ou incluídos pela Lei nº 11.829 de 2008.
61
Observe-se que todos os itens em itálico na relação de núcleos penais do Estatuto da Criança e do
Adolescente têm um correspondente denotativo na Convenção sobre o Cibercrime de Budapeste.
62
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
107
possibilitem o cometimento de uma ofensa criminal estabelecida de acordo com a
Convenção, senão vejamos:
Artigo 12º – Responsabilidade corporativa
1. Cada parte adotará medidas legislativas e outras que se mostrem
necessárias para assegurar a responsabilização das pessoas coletivas
pela prática de infrações penais estabelecidas de acordo com esta
Convenção, cometida para seu benefício por qualquer pessoa física,
agindo individualmente ou como parte de um órgão da pessoa jurídica que
tenha uma posição de liderança dentro dela, baseado em:
a. Poder de representação da pessoa jurídica;
b. Autoridade para tomar decisões em benefício da pessoa jurídica;
c. Autoridade para exercer controle dentro da pessoa jurídica.
2. Além dos casos já abrangidos no parágrafo 1 deste artigo, cada Parte
adotará as medidas necessárias para assegurar que uma pessoa
jurídica possa ser responsabilizada onde houver falha de supervisão
ou controle por uma pessoa física referida no nº 1, que possibilite o
cometimento de uma ofensa criminal estabelecida de acordo com essa
Convenção para o benefício da pessoa jurídica por uma pessoa física
agindo sob sua autoridade.
3. De acordo com os princípios jurídicos de cada Parte, a responsabilidade
de uma pessoa jurídica pode ser criminal, civil ou administrativa.
4. Tal responsabilidade será sem prejuízo à responsabilidade criminal
das pessoas físicas que cometerem a ofensa. (grifo nosso)
Portanto, a Convenção recomenda a seus membros a adoção das medidas
necessárias para assegurar que as pessoas jurídicas sejam responsabilizadas e
submetidas a sanções –– criminais, cíveis ou administrativas, conforme os princípios
jurídicos previstos no direito interno –– efetivas, proporcionais e dissuasivas,
incluindo sanções pecuniárias.
“Analisando-se a realidade brasileira [sic] é possível concluir que apenas uma
legislação mais rígida não soluciona o problema da pedofilia e da exploração sexual
infanto-juvenil” (CASTIGLIONE, 2009). Também a simples ratificação do Brasil à
Convenção em comento não proporcionaria todas as mudanças desejáveis. Para
tanto, é indispensável a construção de um conjunto integrado de políticas dos
poderes executivo, legislativo e judiciário, com a participação da sociedade civil,
agregando a essas medidas uma política de cooperação internacional –– como é o
caso da Convenção de Budapeste. Dessa forma, possivelmente, teríamos como
resultado um combate homogênio e efetivo aos delitos envolvendo a difusão de
pornografia infanto-juvenil, notadamente quando difundidas por meio da Internet,
visto que não há barreiras fronteiriças quando se trata de conteúdo veiculado à rede.
Ocorre que o Brasil ainda não se tornou membro da supracitada Convenção.
Ressalte-se que, caso se torne signatário, adentrará em um “Regime Internacional
108
de combate ao cibercrime, facilitando, assim, uma cooperação maior com outros
países que sofrem das mesmas práticas ilícitas, mas que possuem leis diferentes”
(SOUZA; PEREIRA, 2009, p. 1). Essa cooperação internacional rememora certa
dificuldade enfrentada pela Comissão Parlamentar de Inquérito da Pedofilia –– ou
simplesmente CPI da pedofilia ––, à qual, em 2008:
[...] uma grande empresa de tecnologia estava se negando a fornecer dados
de supostos pedófilos, uma vez que, ao se cadastrar num de seus sítios
virtuais, o internauta se assegura de que suas informações não são
repassadas a terceiros. Após muitas negociações, depoimentos e
intervenção do Ministério Público Federal, a empresa multinacional
cooperou. Tal demora se deu pelo fato de que, apesar do suposto crime de
pornografia infantil ter envolvido brasileiros, o servidor que hospedava as
fotos se encontrava noutro Estado, portanto, noutra jurisdição, fora,
portanto, do alcance das leis brasileiras. (SOUZA; PEREIRA, 2009, p. 7)
No caso apresentado, se o Brasil fosse signatário da Convenção sobre o
Cibercrime de Budapeste, a cooperação com as autoridades norte-americanas
provavelmente teria contribuído para a celeridade dos trabalhos desenvolvidos pela
CPI, o que resultaria em uma resposta estatal mais rápida ao delito.
Entretanto, já que o Brasil não é membro do Conselho da Europa e tampouco
participou da elaboração da Convenção em epígrafe, ele não pode simplesmente
aderir à Convenção. Consoante o Artigo 37º do tratado (Adesão à Convenção), para
integrar o acordo, qualquer Estado deverá ser convidado pelo Comitê de Ministros
do Conselho da Europa, e este, por sua vez, só o fará após consultar os Estados
contratantes da Convenção e obter concordância unânime.
Portanto, em síntese, temos que a Convenção sobre o Cibercrime de
Budapeste fornece “diretrizes às polícias nacionais e harmoniza legislações para
que se possa combater crimes de forma mais eficaz” (TAVARES apud MEDEIROS,
2006). Assim, seria muito vantajoso o ingresso do Brasil a esse tratado, pois
estenderia, em âmbito internacional, a possibilidade de investigação e repressão aos
crimes cometidos por meio da Internet –– notadamente aqueles envolvendo
pornografia infanto-juvenil –– de forma multilateral. Além disso, também contaria
com a colaboração de provedores de Internet de diversas partes do mundo,
principalmente da Europa, haja vista que a maior parte dos sites contendo material
pornográfico infanto-juvenil é veiculada através daquele continente63.
63
Dados constantes do 14º Relatório Anual contra abuso infantil e exploração sexual online da
organização não governamental Telefono Arcobaleno, 2010, p. 6.
109
Em vista do exposto, no que concerne aos delitos praticados por meio da
Internet, podemos inferir que a cooperação internacional é uma vertente eficaz no
combate a tais crimes, pois, praticados em um Estado, geram reflexos em qualquer
outro local do planeta onde se tenha acesso à rede. Assim, faz-se essencial a
positivação dos tipos penais relativos aos crimes de informática em cada país, bem
como a harmonização dos ordenamentos jurídicos intranacionais com os tratados
internacionais.
110
CONCLUSÃO
Ao
longo
deste
trabalho
foram
abordados
conceitos
relativos
à
responsabilidade penal, bem como peculiaridades concernentes a sua aplicação às
pessoas jurídicas, perpassando o conceito de ente moral, os aspectos penais
corolários desse instituto e as possíveis implicações repressivas praticáveis contra
um ente coletivo, apoiando-nos, para tanto, em previsões já estabelecidas na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Estatuto da Criança e do
Adolescente, no Código Penal e na doutrina.
Na sequência, foram esclarecidos conceitos atinentes à Internet, elucidandose as distinções de alguns dos diversos provedores de serviços de Internet
existentes. Também foram classificados os crimes de informática e, nesse contexto,
discorremos sobre os crimes envolvendo a difusão de pornografia infanto-juvenil na
Internet e a transcendência dos direitos da criança e do adolescente.
Finalmente, visando a expor as benesses proporcionadas pelo advento da Lei
nº 11.829/08, destrinchamos os artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente que
regulam a aplicação da responsabilidade penal aos provedores de Internet em razão
de pornografia infanto-juvenil veiculada à rede mundial de computadores.
Igualmente, verificamos a legislação sobre o tema em alguns países, finalizando o
estudo com a apreciação da Convenção sobre o Cibercrime de Budapeste.
Como se sabe, o advento da Internet resultou em benefícios imensuráveis a
diversos setores da sociedade e, em contrapartida, também facilitou a ação de
criminosos que viram na rede um ambiente propício à prática de crimes
anonimamente. Assim, diante da prática de crimes pela Internet, obviamente a lei
não poderia olvidar a devida aplicação da responsabilidade penal aos agentes do
delito. Nesse trabalho, objetivamos a análise da responsabilidade dos provedores de
serviços de Internet, sob a ótica penal, pela difusão de conteúdo de cunho
pornográfico infanto-juvenil veiculado à rede (crime de informática impuro, impróprio
ou comum), dado o crescente movimento mundial pela tutela dos direitos da criança
e do adolescente.
As alterações advindas da Lei nº 11.829/08 não penalizam os provedores de
hospedagem e de acesso à Internet por todo o conteúdo por eles hospedado ou
transmitido, respectivamente. Na verdade, tais provedores só serão penalmente
111
imputados a partir do momento em que, oficialmente notificados sobre a existência
de conteúdo pornográfico infanto-juvenil, não tomarem as providências necessárias
para impedir o acesso de usuários ao conteúdo verificado, de acordo com o art. 241A, §2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Há também a responsabilização penal imediata dos provedores de
informação e de conteúdo, haja vista serem os efetivos criadores ou exercerem o
controle direto sobre o conteúdo veiculado à rede através de seus serviços,
incorrendo, assim, no tipo penal previsto no caput do art. 241-A do Estatuto da
Criança e do Adolescente –– ressalte-se uma única exceção, a saber, quando os
provedores de conteúdo não exercem controle direto sobre o conteúdo publicado ––.
Por óbvio, aqueles que praticam diretamente os crimes definidos no Estatuto da
Criança e do Adolescente devem ser punidos por seus atos delitivos e, nas
hipóteses em testilha, os provedores de informação e de conteúdo figuram como
agentes diretos do delito.
O Estatuto da Criança e do Adolescente ainda propôs algumas outras
hipótese de responsabilização do provedor de Internet (art. 241-B), ou seja, quando
este adquire, possui ou armazena qualquer registro contendo pornografia infantojuvenil, desde que não tenha a finalidade de comunicar às autoridades competentes;
ou, caso o faça, se mantiver arquivado tal material após a comunicação; ou, por fim,
se descumprir o sigilo legalmente estabelecido ao material ilícito em comento. Vale
ressaltar que não há nenhuma legislação nacional até o momento que obrigue os
provedores a efetuarem tal comunicação.
Constatou-se também a independência da atribuição de responsabilidade
penal ao provedor de Internet, como pessoa jurídica, e ao indivíduo que tenha
praticado o ilícito, desde que haja a possibilidade de individualização de sua
conduta. O sistema da dupla imputação proporciona repressão mais coerente às
condutas delituosas, haja vista não penalizar apenas o autor imediato do delito ––
que muitas vezes sequer tem consciência da prática do ilícito ––, mas também o
ente moral, atingindo, assim, a sua função preventiva de dissuadir a empresa como
um todo a deixar de delinquir.
Assim sendo, o estudo da Lei nº 11.829/08 comprova uma série de avanços
ao combate da pornografia infanto-juvenil na Internet através do aprimoramento da
técnica legislativa, incluindo mais núcleos verbais aos tipos penais, de forma a
criminalizar outros comportamentos que, até então, não constavam na antiga lei.
112
Também majorou penas com base na reprovabilidade social e esclareceu a questão
da responsabilidade penal dos provedores de serviços de Internet.
Em vista do exposto, temos que a alteração promovida pela Lei nº 11.829/08
é positiva, pois não transfere aos provedores de serviços de Internet plena
responsabilidade pelos atos praticados por usuários de má-fé, tampouco cria
qualquer obrigação geral de vigilância que inviabilize a continuidade e regular
desempenho das atividades dessas empresas. A única exigência é a aptidão dos
provedores a desabilitarem o acesso à pornografia infanto-juvenil disseminada por
seus usuários, após serem notificados pela autoridade competente, assim como
manter sob o devido sigilo o material ilícito que eventualmente armazenarem com a
finalidade de informar a ocorrência de crimes, eliminando-o logo em seguida.
Ressalte-se também a aplicação de responsabilidade penal imediata aos provedores
de informação e aos provedores de conteúdo, quanto a estes, desde que exerçam o
controle direto sobre o material ilícito veiculado. Portanto, apesar de a nova lei exigir
adequações nas rotinas de trabalho de determinados provedores de Internet, ela
não impõe qualquer obrigação impraticável.
Todavia, a eficácia imediata do combate a condutas tão socialmente
reprováveis exige a atuação incisiva e participativa dos provedores de Internet.
Nesse sentido, a alteração proposta pela Lei nº 11.829/08 foi silente quanto à
participação ativa dos provedores de Internet, pois, apesar de prever que a posse de
pornografia infanto-juvenil só é permitida a tais entes com o propósito de comunicar
às autoridades competentes (art. 241-B, §2º, do ECA), ela não se pronuncia quanto
à obrigatoriedade de se proceder à comunicação. Assim, fica a critério do provedor
informar ou não à autoridade competente, podendo simplesmente se omitir, mesmo
que ciente, por conta própria, da existência de pornografia infanto-juvenil em seus
servidores.
Portanto, a despeito de todos os fatores positivos proporcionados pela Lei nº
11.829/08, ainda é necessário normativizar a obrigatoriedade dos provedores de
comunicarem a existência, em seus servidores, de conteúdo envolvendo pornografia
infanto-juvenil, pois, assim, a resposta estatal se tornaria mais célere e eficaz.
Cumpre notar que essa é a tendência mundial.
Ademais, é imperioso que a República Federativa do Brasil ratifique tratados
internacionais com a finalidade de viabilizar o combate à difusão da pornografia
infanto-juvenil em escala internacional, pois, como se sabe, qualquer conteúdo
113
veiculado à rede comporta visualização em todo o planeta e, destarte, é necessário
cooperação entre o maior número de Estados para a homogeneização do combate a
esse delito.
Portanto, percebe-se que os objetivos desta pesquisa foram plenamente
alcançados, pois, após discussão sobre as problemáticas geradas pelo tema,
verificaram-se as hipóteses de aplicação do instituto da responsabilidade penal aos
provedores de Internet, ainda que o ordenamento jurídico nacional não atenda a
todos os requisitos suscitados pela hodierna tendência mundial.
Em fim, a defesa dos direitos da criança e do adolescente é fundamental para
a manutenção da ordem e do progresso não só no Brasil, mas em todo o mundo e,
certamente, são elas as maiores vítimas da impunidade na Internet. Assim, incumbe
aos operadores do Direito, autoridades, provedores de Internet, diplomatas,
legisladores e à sociedade como um todo, enquanto responsáveis por garantir a
proteção integral dos infantes, zelar por uma Internet limpa, promover atualizações
necessárias à legislação e incentivar a adesão a acordos nacionais e internacionais,
com particulares ou Estados, visando a combater não só à pornografia infantojuvenil na Internet, mas também aos diversos crimes praticados por meios
informáticos.
114
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