A ATUAÇÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE NA REGULAMENTAÇÃO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Karla Dominique de Araújo Mesquita1
[email protected]
Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB)
Introdução
O Estado, ao se preocupar com a Economia tende desde logo a assumir uma posição na
busca de controlar a sua atuação no mercado. A finalidade da intervenção do Estado na ordem
econômica visa o equilíbrio de interesses compartilhados, ou seja, o Estado pretende proteger o
interesse coletivo. Não é de hoje que o Estado assume uma posição intervencionista com o objetivo
de melhorar as condições de competição do mercado, isto porque a economia deve oferecer um
resultado prático favorável às pessoas envolvidas no ciclo econômico – empresário e consumidor.
Em razão disso, a Constituição Brasileira de 1988 foi clara quando determinou nos artigos
170 a 191, o capítulo sobre a Ordem Econômica, que o Estado deveria atuar de forma a tutelar as
práticas concorrenciais no mercado brasileiro, garantindo liberdade e promovendo também a livre
iniciativa. Em decorrência do papel intervencionista, o Estado brasileiro estabeleceu a existência de
um órgão que fosse capaz de controlar as práticas que violassem a concorrência e a livre iniciativa.
Tal órgão é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que tem por finalidade
principal regular as práticas contrárias à ordem econômica brasileira.
O CADE atua através do exercício de controle predominante na cadeia econômica
brasileira, e em razão disso o presente trabalho tem a intenção de esclarecer a atuação do CADE na
regulamentação da livre concorrência no Brasil.
No primeiro momento, será abordada a evolução histórica do CADE, analisando ainda a
sua função, composição e natureza jurídica. Posteriormente, tratar-se-á de princípios essenciais à
ordem econômica, tais sejam a livre concorrência e livre iniciativa. Na terceira parte do trabalho,
esclarecer-se-á o andamento e instrução dos processos cujo objeto é analisar a prática de condutas
contrárias as disposições relacionadas à concorrência.
Acadêmica do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB); pesquisadora
do Núcleo de Estudos em Direito e Desenvolvimento (UNDB).
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1 REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
1.1.
Evolução Histórica
Até meados do século XIX não existiam indícios de regulamentação do mercado em
relação às atividades econômicas, que eram exercidas livremente sob a influência dos padrões
liberais, fundamentados principalmente na idéia de mercado auto-regulável, sem a intervenção do
Estado2. A primeira tentativa de regulação e limitação do mercado econômico foi o Act for the
Prevention and Supression of Combinations Formed in Restraint of Trade, criado em 1889 no
Canadá. No entanto, a normativa que influenciou de maneira geral as legislações nacionais sobre a
concorrência foi o Sherman Antitrust Act, criada em 1890, nos Estados Unidos (AGUILLAR, 2006,
p. 224).
O Sherman Antitrust Act decorreu de alguns fatores sócio-econômicos que prevaleciam na
época, com efeito:
[...] o fortalecimento do parque industrial norte-americano em razão da guerra
civil, o setor agrário que crescia no norte/nordeste estadunidense devido às
manufaturas e as estradas de ferro e a transformação dessa sociedade baseada em
investimentos fixos muito elevados para manter o espírito empresarial
(CARVALHO;VERENHITACH, 2006, p. 52).
A legislação norte-americana tinha como objetivo o controle e regulação do mercado,
impedindo a formação de trustes e atribuindo punições à atuação dos mesmos, considerando como
essenciais a garantia de liberdade de iniciativa econômica para todos os empreendimentos3.
Observa-se no texto do Sherman Act a preocupação do Estado em estabelecer um
impedimento para a criação de monopólios, proibindo todo e qualquer contrato ou combinação, não
apenas organizado como truste, consideradas também como ilegais as combinações restritivas
formadas entre Estados (NUSDEO, 2002, p. 79).
Como dito anteriormente, a legislação antitruste norte-americana influenciou outras
legislações concorrenciais em todo o mundo, inclusive a do Brasil, onde a concorrência é regulada
por uma diversidade de normas, expressa desde as Constituições até legislações específicas.
Dentre as oito Constituições brasileiras, a Constituição de significativa importância para o
Direito Econômico Brasileiro é a Constituição de 1934, instituída na Era Vargas, devido à inclusão
Sobre o mercado como instituição auto-regulável ver: SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e
as causas da riqueza das nações. 4. ed. Trad. Teodora Cardoso e Luís Cristóvão de Aguiar. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, v. I, 1999, p. 757-758.
3 Truste deriva do inglês, trust que significa confiar e, em direito da concorrência, é a situação em
que uma empresa possui ou controla um número suficiente de produtores de certos artigos de
modo a poder controlar livremente o preço dele (BRADLEY JUNIOR, 2007).
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de um capítulo destinado à Ordem Econômica e Social (TAVARES, 2006, p. 103). A Constituição
de 1934 determinava que a atividade econômica devia estar de “acordo com os princípios da justiça
e das necessidades da vida nacional, de modo que proporcione a essa existência digna, devendo
ainda, inserir nesse contexto, a garantia à liberdade econômica” (AGUILLAR, 2006, p. 116).
Na vigência da Carta Constitucional de 1946 foi editada a Lei n°4.137 criando o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que será abordado de maneira mais detalhada em
momento posterior (NUSDEO, 2002, p. 220).
A Constituição de 1967 foi promulgada no regime militar, em que se afastava o exercício
dos princípios liberais, uma vez que se entendia o controle da economia pelo Estado como autoafirmação da forma de governo. Entretanto, essa normativa restringia a intervenção do Estado no
mercado às seguintes condições: quando por motivo de segurança nacional ou a fim de organizar
setores que não poderiam se desenvolver de forma eficiente em um regime de competição e livre
iniciativa (AGUILLAR, 2006, p. 150-151).
Após a ditadura militar, houve a publicação da Constituição da República Federativa do
Brasil em 1988, “[...] dando por fim o cerceamento das liberdades individuais, para promover um
regime liberal com a adoção de um sistema capitalista de produção de economia descentralizada”
(TAVARES, 2006, p. 119). A normativa constitucional de 1988 destinou um capítulo à Ordem
Econômica, prevista nos artigos 170 a 191, e tomando-se as regras constitucionais como base, em
janeiro de 1991 é publicada a Lei n° 8.158, que tinha como objetivo tornar mais céleres os
procedimentos administrativos da Lei 4.137/62. Diante da inovação legislativa, a Secretaria de
Direito Econômico – SDE, subordinada ao Ministério da Justiça, faria a apuração e a proposição de
medidas pertinentes no sentido de coibir comportamentos anti-concorrenciais (NUSDEO, 20020, p.
223).
Assim, a Secretaria de Direito Econômico ou de Defesa Econômica atua no sentido de
averiguar a existência de condutas lesivas à ordem econômica analisando, por exemplo, se os atos
de concentração econômica terão conseqüências negativas, ou seja, se poderão limitar a livre
concorrência, resultando em domínio de mercado pelos agentes econômicos (MARTINS, 2002, p.
190). Atuando em conjunto com a SDE, criada em janeiro de 1995, tem-se a Secretaria de
Acompanhamento Econômico – SEAE, órgão específico do Ministério da Fazenda que acompanha
os preços da economia, subsidia decisões em matéria de reajustes, revisões de tarifas públicas e
aprecia atos de concentração entre empresas, além de reprimir condutas anti-concorrenciais (SEAE,
2007).
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Observa-se que a concorrência e as atividades correlatas estão disciplinadas nas normas
constitucionais e infraconstitucionais, como por exemplo, a Lei 8.884/94, que legitima o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), como autarquia destinada à regulação de condutas
anticoncorrenciais (STUBER; NOBRE, 1997, p. 30).
As leis brasileiras que regulam o Direito da Concorrência, bem como, a existência de
instituições responsáveis pela apuração de práticas lesivas ao mercado econômico – CADE, SDE e
SEAE, “formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que tem o propósito de promover
uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou
prejudicar a concorrência” (MONTEIRO, 2002).
Sendo o Direito da Concorrência essencial e determinante para a ordem econômica, faz-se
necessário delimitar seu alcance conceitual. Pode-se concluir como Direito Concorrencial ou
Direito da Concorrência:
[...]aquele que analisa as regras aplicáveis à particulares ou ao Estado, enquanto
exercem atividade econômica para determinar o inter-relacionamento dos mesmos,
pois o Estado em regra, deve assegurar o correto funcionamento do sistema
econômico, impedindo os abusos causados pelos agentes desse (SALOMÃO
FILHO, 2002, p. 21).
Feitas essas considerações iniciais a respeito do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, passa-se a analisar, os princípios essenciais a esta ordem normativa, tais sejam a livre
iniciativa e a livre concorrência.
2 PRINCÍPIOS ESSENCIAIS AO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
O Direito Concorrencial brasileiro é determinado por um conjunto normativo extenso,
formado por princípios instituídos na Constituição Federal de 1988, bem como, em normativas
infraconstitucionais. Os princípios constitucionais são essenciais para o Direito da Concorrência
brasileiro, pois norteiam o Estado na tarefa de, ao mesmo tempo, assegurar as liberdades dos
agentes econômicos e ainda regular as práticas abusivas desses agentes no mercado.
Sendo os princípios da ordem econômica elementos fundamentais para a análise do Direito
Concorrencial no Brasil, serão apresentados, em seguida, os princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência. Estes princípios são importantes para a ordem econômica brasileira na análise do caso
concreto com base na lei antitruste.
2.2. Livre Iniciativa
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O princípio da livre iniciativa está inserido, na Carta Constitucional de 1988 em dois
momentos: no art. 1°, inciso IV e, no art. 170, como fundamentos, respectivamente, da República e
da Ordem Econômica; é a liberdade que “propõe a possibilidade de acesso e exercício na prática de
atividade econômica individual, em virtude da liberdade econômica” (NUSDEO, 2002, p. 234).
Nota-se que a livre iniciativa não designa apenas a liberdade econômica empresarial, mas
também significa o acesso ao mercado no que concerne o trabalho, pois a ordem econômica
brasileira tem o objetivo de assegurar a todos uma existência digna de acordo com a justiça social, e
isso inclui a valorização ao trabalho humano (NUSDEO, 2002, p. 236). Observa-se, portanto que a
liberdade de iniciativa gera efeitos na liberdade de concorrência.
2.2. Livre Concorrência
A livre concorrência é a competição entre os empresários, produtores, negociantes, etc. Na
visão de André Ramos Tavares, a livre concorrência é a abertura jurídica concedida aos agentes
particulares para competirem entre si, de maneira lícita, tendo como objetivo o êxito econômico
pelas leis de mercado, bem como contribuir com o desenvolvimento nacional e a justiça social.
(TAVARES, 2006, p. 259).
A liberdade de concorrer é um complemento da livre iniciativa e vice-versa, pois esses
princípios têm a finalidade de tutelar o sistema de mercado, protegendo a livre concorrência, contra
práticas abusivas a essa (SILVA, 2002, p. 771). A livre concorrência não se limita apenas como
princípio constitucional, porém valoriza a liberdade de iniciativa com a finalidade de proporcionar
condições de concorrência ao mercado. Significa que a Carta Magna tem competência para
estabelecer uma lei que limite os abusos da livre concorrência, manifestando essa proteção através
mecanismos de controle (NUSDEO, 2002, p. 240).
3 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
O CADE foi criado em 1962 pela Lei n°4.137 e, transformado pela Lei 8.884/94 (Lei
Antitruste) - em Autarquia Federal. A autonomia determinada pela transformação do CADE em
autarquia federal proporcionou ao mesmo maior poder de ação que, embora não se equiparando ao
Poder Judiciário, liberou-o de um dos passos burocráticos de dependência da administração central
para certos tipos de atuação que requerem mais presteza na objetivação dos resultados
(CAMARGO, 1996).
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como dito anteriormente, está vinculado
ao Ministério da Justiça, no entanto, não se subordina ao mesmo. São finalidades do CADE a
orientação, a prevenção, a fiscalização e a apuração dos abusos do poder econômico. Suas decisões
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têm natureza jurídica administrativa e não comportam revisão nessa mesma esfera, conforme
estabelecido nos arts. 1° e 50 da Lei Antitruste.
Este Conselho é formado por um plenário, composto pelo presidente e pelos conselheiros,
indicados pelo Presidente da República, após sabatina e aprovação pelo Senado Federal. O
presidente e os conselheiros do CADE têm um mandato de dois anos, havendo a possibilidade de
uma recondução por igual período. Os membros do plenário do CADE são destituídos de seus
cargos apenas em caráter excepcional, de acordo com o art. 4° da Lei Antitruste.
Por ser uma autarquia, o CADE possui funções específicas, tais sejam: a) preventiva – que
diz respeito à análise dos atos de concentração, isto é, a análise de fusões, corporações e associações entre os
agentes econômicos; b)repressiva - que significa a prática de reprimir as condutas anticoncorrenciais; c)
educativa – que corresponde ao papel pedagógico, instruindo o público sobre as infrações da ordem
econômica, conforme disposição dos art. 7, 14 e 54 da Lei Antitruste.
O CADE atua na regulação da atividade econômica com o auxilio de dois órgãos
específicos: a Secretaria de Direito Econômico e a Secretaria de Acompanhamento Econômico que
emitem pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos (KLAJMIC, 1998). Esses órgãos
têm a função de auxiliar o CADE nos processos de regulação da concorrência. A SDE em uma de
suas finalidades deve fazer uma monitoração sobre indícios de infrações econômicas, fazendo as
devidas averiguações preliminares para a instauração do processo administrativo, como em um
processo investigatório, conforme disposição dos arts. 14 e 30 da Lei Antitruste.
A SEAE também possui competência para reprimir os abusos da livre concorrência, sendo
que esta deverá ser informada através de ofício que foi instaurado um processo administrativo para
apurar essas práticas e deve ainda apresentar um parecer antes do encerramento da fase de instrução
processual, como determinação do art. 38 da Lei Antitruste.
Considerando que o Estado é, de acordo com a ordem econômica constitucional vigente,
agente normativo e regulador da atividade econômica, a instituição do CADE significa o exercício
pelo Estado das atividades de fiscalização, incentivo e planejamento da atuação dos agentes
econômicos (KLAJMIC, 1998, p. 80).
Na repressão dos abusos econômicos, o CADE atua conforme princípios garantidos na
Constituição e na comprovação de ato contrário a esses princípios e utiliza-se dos meios
administrativos para inibir essa prática. Importante ressaltar que a conduta infracional contra a
ordem econômica independe da culpa dos agentes, levando em consideração apenas, a
potencialidade de dano para o interesse coletivo, de acordo com o estabelecido no art. 20 da Lei
Antitruste.
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O procedimento para apurar as práticas anticoncorrenciais junto ao CADE foi instituído
pela Lei 8.884/94, através de processo administrativo. Esse instaurar-se-á no prazo não superior a 8
dias, contados do conhecimento do fato, da representação ou do encerramento das averiguações
preliminares, conforme despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a
serem apurados, conforme disposição do art. 32 da Lei Antitruste.
A apuração de indícios será feita pela Secretaria de Direito Econômico a partir de
averiguações preliminares para verificar o motivo que sucedeu a abertura do Processo
Administrativo, devendo ocorrer em sigilo, como estabelecido pelo art. 30, § 3° da Lei Antitruste.
Após as averiguações preliminares, o Secretário da SDE emitirá um parecer, considerando a
instauração do processo administrativo ou o arquivamento deste; caso o processo seja instaurado, o
representado será notificado para apresentar defesa no prazo de 15 dias; se este oferecer a defesa
considerar-se-á revel, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, conforme determinação
dos arts. 31, 33 e 34 da Lei Antitruste.
Com o término das investigações preliminares e a defesa, ocorrerá a conclusão da fase de
instrução processual. Será remetido ao CADE, o parecer elaborado pelo Secretário da Secretaria de
Defesa Econômica. Depois de ser enviado o parecer do Secretário da SDE, o Presidente do CADE,
se necessário, determinará a realização de novas diligências, para complementar o trabalho da
Secretaria de Direito Econômico. Quanto à decisão do CADE, esta se dará na forma dos arts. 39, 43
e 46, incisos I ao IV da Lei Antitruste:
Quando for pela existência de infração de ordem econômica: I – especificando os
fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem
tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; II – o prazo no qual devem ser
feitas as providências necessárias referidas no inciso anterior; III – multa
estipulada; IV – multa diária em caso de continuidade da infração.
No caso de multa, esta será imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica,
em qualquer fase do processo administrativo, com o compromisso de fazer cessar a prática que está
sob investigação, conforme previsão do art. 53 da Lei Antitruste. A multa será instituída de acordo
com o capítulo relacionado às penas da Lei Antitruste. No caso de empresa, a multa será de 1% a
30% do valor do faturamento bruto no seu último exercício, sendo excluídos os impostos. A multa
nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável, de acordo com o disposto no art. 23,
inc. I.
Desta forma vê-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica possui a
competência atribuída pelo Estado para a qualquer tempo, reprimir atos infracionais que violam a
livre concorrência.
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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do trabalho, pôde-se notar que o Estado possui papel fundamental na
condução da vida econômica, pois ao mesmo tempo em que oferece ao interesse coletivo a
liberdade de iniciativa e liberdade de concorrência, também exerce seu caráter interventor quando
os interessados na cadeia econômica abusam dessas liberdades. Para exercer esse papel de regulador
da atividade econômica, o Estado determina leis que regulem o mercado, mas não de forma
totalitária, e sim, buscando um equilíbrio entre o interesse da coletividade e o interesse do Estado.
Dessa forma, institui uma legislação que reprime a prática de condutas anticoncorrenciais, impondo
ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a competência para intervir quando
necessário na violação à liberdade de concorrer.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma maneira que o Estado encontrou
de controlar as práticas contra a ordem econômica. O CADE exerce de forma autônoma o papel
delegado pelo Estado de intervir no mercado quando for necessário. Nota-se que o CADE não
exercita o caráter intervencionista isoladamente. Conta com o auxílio de órgãos que facilitam a
investigação de práticas anticoncorrenciais, como as Secretaria de Direito Econômico e Secretaria
de Acompanhamento Econômico.
Essas Secretarias têm o condão de realizar averiguações emitindo pareceres subsidiando o
CADE na prevenção, repressão e educação quanto às práticas contra a concorrência. O CADE
fundamenta-se na Legislação Antitruste para interferir diretamente nos processos de fusão,
participação societária, atos de concentração e contratos de empresas – sendo estes atos práticas que
afetam a ordem econômica. O Conselho Administrativo atua de forma a controlar as conseqüências
provenientes desse tipo de atividade. O objetivo do CADE na regulamentação da livre concorrência
é evitar condutas que inviabilizem a livre iniciativa e a concorrência no país, reprimindo mediante
multas ou prevenindo através da divulgação de informações necessárias que evitem a prática de atos
anticoncorrenciais.
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